公職律師制度深化改革的起點(diǎn)、問題與應(yīng)對(duì)

姚尚賢

一、問題緣起

完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是全面深化改革的目標(biāo)追求，而公職律師制度的構(gòu)建則是實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)的重要環(huán)節(jié)。因此，黨十八屆四中全會(huì)決議中指出要 “積極推行政府法律顧問制度”并 “在各級(jí)黨政機(jī)關(guān)和人民團(tuán)體普遍設(shè)立公職律師參與決策論證，提供法律意見，促進(jìn)依法辦事，防范法律風(fēng)險(xiǎn)”。①《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，新華網(wǎng)：http：//news.xinhuanet.com/politics/2014-10/28/c_1113015330.htm，2017年8月15日訪問。目前，公職律師制度在前階段的地方試點(diǎn)探索中已取得一定成果和經(jīng)驗(yàn)，然而對(duì)于如何推進(jìn)公職律師制度的深化改革，實(shí)務(wù)界和學(xué)界的討論探索均滯后于實(shí)際需求。基于此，有必要總結(jié)域外和各地制度試點(diǎn)中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，在本土政制結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上對(duì)未來公職律師制度深化改革中將可能遇到的問題進(jìn)行揭示、思考并提出應(yīng)對(duì)策略，為全面深化改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供支持。

二、公職律師制度深化改革的現(xiàn)實(shí)起點(diǎn)

由于公職律師制度源起于西方國家，國內(nèi)公職律師制度構(gòu)建是對(duì)域外制度及其經(jīng)驗(yàn)的本土化過程。在此過程中，域外公職律師制度的相關(guān)理論知識(shí)、制度目標(biāo)及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等因素影響著移植者的認(rèn)識(shí)理解，對(duì)國內(nèi)公職律師制度的構(gòu)建產(chǎn)生直接影響。與此相對(duì)，早期國內(nèi)公職律師制度試點(diǎn)形成的實(shí)踐狀況和經(jīng)驗(yàn)，也對(duì)公職律師制度的深化改革產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性約束，進(jìn)而影響預(yù)期目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因此，未來公職律師制度構(gòu)建必然在借鑒域外經(jīng)驗(yàn)和立足本土實(shí)踐情況的基礎(chǔ)上展開。

（一）公職律師制度的域外經(jīng)驗(yàn)及其目標(biāo)導(dǎo)向

公職律師②“公職律師”在國內(nèi)使用較為廣泛，但歐美國家多使用 “政府律師”“官方律師”或 “法律顧問辦公室律師”等。雖然在概念表達(dá)上存在差異，但其所指向的基本內(nèi)涵具有較大重合性。為方便本文討論及避免表述上的混亂，本文對(duì)域外相關(guān)制度均以 “公職律師”進(jìn)行指代。此種表達(dá)并不認(rèn)為國外相關(guān)制度與國內(nèi)公職律師制度完全相同。制度最早源于英國愛德華一世時(shí)代，③See Paul Brand，The origins of the English legal profession，Oxford：Blackwell Publishers，1992，p.78-106.隨后因資本主義興起及對(duì)民主法治的要求使該制度逐漸為西方各國政府所采納，而二戰(zhàn)后的全球化則讓公職律師制度為不少非西方國家所移植繼受。由于在政制結(jié)構(gòu)、治理理念等國情上的差異，使各國公職律師制度呈現(xiàn)出多樣化特點(diǎn)。目前最具影響力的公職律師制度實(shí)踐當(dāng)屬在繼承英國理念基礎(chǔ)上發(fā)展形成的美國模式。

在美國模式中，公職律師具有公職人員和執(zhí)業(yè)律師的雙重身份，而基于法定職能的不同分為司法部直轄律師和聯(lián)邦政府部門法律顧問辦公室律師兩種類型?；谝陨蠀^(qū)分，司法部直轄律師在司法部長領(lǐng)導(dǎo)下負(fù)責(zé)代表美國政府處理所有訴訟及相關(guān)法律業(yè)務(wù)、向政府提供法律咨詢等；而部門律師則負(fù)責(zé)與其部門相關(guān)的非訴訟類法律業(yè)務(wù)及支持司法部主導(dǎo)的訴訟類法律業(yè)務(wù)等。在管理體制上，公職律師分散于各個(gè)部門，業(yè)務(wù)在名義上由司法部長領(lǐng)導(dǎo)，并接受旨在協(xié)調(diào)各部門意見、減少不必要訴訟的美國聯(lián)邦法律委員會(huì)的協(xié)調(diào)管轄，因而呈現(xiàn)出較為明顯的分散性特點(diǎn)。④See Catherine J.Lanctot：The duty of zealous advocacy and the ethics of the federal government lawyer：the three hardest questions，Southern California Law Review，1991，69：951-1017；Cornell W.Clayton.Government lawyers，The federal legal bureaucracy and presidential politics，Kansas：University Press of Kansas，1995，p.25-176.參見孫建：《美國聯(lián)邦政府律師制度探源》，載 《中國司法》2006年第12期；王進(jìn)喜、程滔主編：《政府律師》，北京大學(xué)出版社2007年版，第39-46頁。與美國模式相對(duì)應(yīng)的是偏向集中化的公職律師制度模式，其中以新加坡、澳大利亞等國家為代表。以新加坡為例，作為其公職律師制度的總檢察長辦公室制度，其工作人員既是執(zhí)業(yè)律師又是公職人員。絕大部分的公職律師集中于總檢察長辦公室 （與法務(wù)部相互平行獨(dú)立的政府機(jī)構(gòu)）下的各下轄部門，少部分存在于其他重要政府職能部門 （如國防部）。在管理體制上，新加坡公職律師制度在人事資格管理和業(yè)務(wù)管理上相互獨(dú)立，表現(xiàn)為雙重管理但獨(dú)立的體制，即法律業(yè)務(wù)由總檢察長辦公室負(fù)責(zé)總體領(lǐng)導(dǎo)，而公職律師的人事獎(jiǎng)懲等管理由獨(dú)立的法律服務(wù)委員會(huì)專門負(fù)責(zé)，呈現(xiàn)出業(yè)務(wù)和人事上的分離但集中的體制特點(diǎn)。⑤參見前引④，王進(jìn)喜、程滔書，第41-46頁；王祥修：《外國及香港政府法律顧問制度對(duì)我國內(nèi)地的啟示》，載 《理論與現(xiàn)代化》2014年第5期；趙德關(guān)：《新加坡政府律師職能廣泛》，載 《法制日?qǐng)?bào)》2014年6月3日。See Singapore Government：Overview of AGC’s History，https：//www.agc.gov.sg/Who_We_Are/Our_History/Overview.aspx，2017年8月15日訪問。

雖然不同國家在公職律師具體制度設(shè)計(jì)上存在差異，但是在制度的功能定位及欲實(shí)現(xiàn)的制度目標(biāo)上是基本相同的。在西方國家公職律師制度的歷史發(fā)展過程中，其整體上經(jīng)歷了從政府行為及政策合法性論證代言人的消極角色⑥See Itay Ravid：Sleeping with the enemy on government lawyers and their role on promoting social change：the Israeli example，Stanford Journal of International Law，2014，50：185-210.向政府政策合法性監(jiān)督人的積極角色⑦See Michael H.Morris，Sandra Nishikawa：The orphans of legal ethics：Why government lawyers are different and how we protect and promote that difference in service of the rule of law and the public interest，Canadian Journal of Administrative Law&Practice，2013，26：171-181.轉(zhuǎn)變的過程，即公職律師從完全從屬政府、工具主義色彩明顯的政府隸屬部門逐漸演變?yōu)榇龠M(jìn)政府依法行政以實(shí)現(xiàn)法治、保護(hù)公共利益⑧See Adam M.Dodek：Lawyering at the intersection of public law and legal ethics：Government lawyers as custodians of the Rule of Law，The Dalhousie Law Journal，2010，33：1-53.中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編：《馬克思恩格斯選集·卷一》，人民出版社2012版，第668-670頁。的價(jià)值理性色彩顯現(xiàn)的公共治理制度化組織。由于此種制度定位上的轉(zhuǎn)變符合了西方國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，使得該制度在此類國家的現(xiàn)代化發(fā)展或轉(zhuǎn)型中扮演了重要角色。⑨宋智敏：《從 “法律咨詢者”到 “法治守護(hù)者”——改革語境下政府法律顧問角色的轉(zhuǎn)換》，載 《政治與法律》2016年第1期。這種角色定位轉(zhuǎn)變不僅在大多數(shù)歐美國家發(fā)生，亦在不少后發(fā)國家如日本⑩See Luke Nottage，Stephen Green：Who defends Japan：Government lawyers and judicial system reform in Japan，Asian-Pacific Law&Policy Journal，2011，13（1）：139-173.、南非①See Jonathan Klaaren：Civil Government Lawyers in South Africa，New York Law School Law Review，2015，50：365-377.參見前引④，王進(jìn)喜、程滔書，第3-26頁。等國家的國家治理體系現(xiàn)代化過程中有所呈現(xiàn)。

基于此，可以歸納最為重要的制度經(jīng)驗(yàn)即域外公職律師制度的功能和目標(biāo)定位——依據(jù)制度身份和職責(zé)權(quán)力，通過其法律專業(yè)知識(shí)的發(fā)揮，以相對(duì)獨(dú)立的身份對(duì)政府行為和決策進(jìn)行法治化規(guī)訓(xùn)以實(shí)現(xiàn)依法行政的法治要求。這種對(duì)公職律師制度的功能和目標(biāo)定位不僅為域外各國所分享，亦直接影響了我國前階段公職律師制度的制度探索實(shí)踐。在未來的公職律師制度深化改革過程中，這種制度上的目標(biāo)鎖定和導(dǎo)向亦將繼續(xù)發(fā)揮影響，直接規(guī)定著公職律師制度深化改革的目標(biāo)和方向。

（二）公職律師的本土實(shí)踐及其結(jié)構(gòu)約束

國內(nèi)公職律師制度探索源于上世紀(jì)90年代初并在本世紀(jì)初快速發(fā)展，①See Jonathan Klaaren：Civil Government Lawyers in South Africa，New York Law School Law Review，2015，50：365-377.參見前引④，王進(jìn)喜、程滔書，第3-26頁。至今形成了以廣州、揚(yáng)州、廈門和周村為代表的四種實(shí)踐模式。這四種模式或在分類上特點(diǎn)鮮明，如廣州模式中特別區(qū)分了政府崗位和公職律師事務(wù)所兩種公職律師③涂龍科、王瑞：《公職律師制度試點(diǎn)的困境破解與發(fā)展完善》，載《公民與法》2015年第2期。；或在身份定位上明顯不同，如揚(yáng)州模式將公職律師設(shè)定為政府雇員④依據(jù)當(dāng)時(shí)的《揚(yáng)州市政府雇員管理試行辦法》規(guī)定政府雇員服務(wù)于政府某一部門或政府某項(xiàng)工作，占雇傭單位的人員編制（不含機(jī)關(guān)附屬編制），但不具備公務(wù)員身份，不擔(dān)任行政職務(wù)。參見 《揚(yáng)州市政府雇員管理試行辦法》第三條的規(guī)定。而非其他三種模式中將公職律師設(shè)定為公務(wù)員；⑤在廈門模式、周村模式中，公職律師的身份界定都兼具公務(wù)員和執(zhí)業(yè)律師身份；廣州模式中雖然有區(qū)分公務(wù)員和事業(yè)編制人員身份，但是兼具公務(wù)員和執(zhí)業(yè)律師身份的公職律師仍然是重要部分。或在主管部門上差異較大，如廣州模式和廈門模式均采取了分散式的業(yè)務(wù)管理方式以及業(yè)務(wù)與人事資質(zhì)管理相分離的做法，⑥王保安、關(guān)晨霞：《中國公職律師制度研究》，載《中國司法》2008年第7期。而揚(yáng)州模式和周村模式均是以司法局或其下設(shè)專門機(jī)構(gòu)作為主導(dǎo)管理部門。⑦張立平、陳元慶、董阜平：《論我國公職律師制度的建構(gòu)》，載《前言》2007年第12期。造成這些具體差別的原因在于制度探索的試點(diǎn)特性，由于公職律師制度探索是在中央默許乃至鼓勵(lì)的背景下進(jìn)行，因此探索具有明顯的試驗(yàn)性色彩，而這種在地方層面進(jìn)行的制度試驗(yàn)探索又因各地經(jīng)濟(jì)社會(huì)等情況的不同而呈現(xiàn)出差異性和多樣化。

一方面，這些地方層面的制度實(shí)驗(yàn)使得前階段的公職律師制度構(gòu)建積累了大量的素材以及提供了模式的選擇可能性，為公職律師制度的深化改革提供了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。另一方面，由于 “人們自己創(chuàng)造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創(chuàng)建，并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造，而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造”，⑧See Adam M.Dodek：Lawyering at the intersection of public law and legal ethics：Government lawyers as custodians of the Rule of Law，The Dalhousie Law Journal，2010，33：1-53.中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編：《馬克思恩格斯選集·卷一》，人民出版社2012版，第668-670頁。所以公職律師制度本土化實(shí)踐過程中必然受到整個(gè)國家黨政體制架構(gòu)及運(yùn)行情況的影響。同時(shí)，在黨政體制下進(jìn)行的早期制度探索所形成的具體制度結(jié)構(gòu)又將成為未來公職律師制度深化改革的基礎(chǔ)并對(duì)其產(chǎn)生路徑約束。這種雙重結(jié)構(gòu)化約束不僅使得在試驗(yàn)探索中形成的公職律師制度與其他相關(guān)制度存在沖突的可能和現(xiàn)實(shí)，而且此種約束程度隨制度結(jié)構(gòu)運(yùn)行時(shí)長的增加而加深，⑨景躍進(jìn)、陳明明、肖濱主編：《當(dāng)代中國政府與政治》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第1-3頁。使得下階段的公職律師制度深化改革必須面對(duì)經(jīng)驗(yàn)整合的挑戰(zhàn)和較強(qiáng)的制度結(jié)構(gòu)性約束，這種挑戰(zhàn)和約束在實(shí)踐中已有所顯現(xiàn)。以廣州模式為例，由于該模式在探索初期將隸屬于公職律師事務(wù)所的公職律師定位為事業(yè)編制身份，則在未來的制度深化改革中必須考慮如何對(duì)待此類身份的公職律師，因?yàn)橐坏┲苯尤∠渖矸莼蛱幚聿煌咨疲艽罂赡軙?huì)引起該群體整體的強(qiáng)烈反抗或不配合而導(dǎo)致改革阻力的劇增。因此，無論是繼續(xù)改革走向公務(wù)員或者暫時(shí)維持其此種身份或采取其他改革措施，都展現(xiàn)了前期制度實(shí)踐所形成的制度結(jié)構(gòu)對(duì)于未來制度深化改革的約束性。

基于此，未來的公職律師制度深化改革必然在理性選擇和路徑依賴的張力中展開。在此過程中，繼續(xù)借鑒域外制度經(jīng)驗(yàn)并明確堅(jiān)持制度深化改革的目標(biāo)和方向，對(duì)國內(nèi)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)并分析其中的重要問題和提出應(yīng)對(duì)方法，是新時(shí)期公職律師制度深化改革不可回避的課題。

三、公職律師制度深化改革的問題四維

隨著 《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》（以下簡稱 《意見》）的出臺(tái)，公職律師制度本土構(gòu)建將進(jìn)入深化時(shí)期。前階段公職律師制度實(shí)踐在域外經(jīng)驗(yàn)和本土黨政體制調(diào)適中取得了一定成功，但同時(shí)亦產(chǎn)生不少亟待調(diào)整解決的問題，尤其以公職律師制度的身份定位、職權(quán)與功能界定、組織管理方式、試驗(yàn)經(jīng)驗(yàn)整合四個(gè)方面最為突出，這些問題能否順利處理對(duì)公職律師制度的深化改革至關(guān)重要。

（一）公職律師的身份困境問題

學(xué)界和實(shí)務(wù)界長期以來對(duì)公職律師的身份界定存在爭(zhēng)議，主要體現(xiàn)在對(duì)公職律師的概念界定上。在學(xué)理上，有將公職律師界定為具有律師執(zhí)業(yè)資格、為國家公共權(quán)力機(jī)關(guān)提供法律服務(wù)的專職公務(wù)員進(jìn)而泛化公職律師的概念外延，⑩參見嚴(yán)軍興：《政府律師制度研究》，群眾出版社2002年版；參見前引⑦，張立平、陳元慶、董阜平文等文獻(xiàn)。有將公職律師界定為具有律師資格并供職于政府職能或行使政府職能的部門專門律師，①參見前引④，王進(jìn)喜、程滔書，第45-46頁。還有將其界定為具有律師資格并取得律師執(zhí)業(yè)證書而在國家機(jī)關(guān)、黨政社團(tuán)和國有企事業(yè)單位中任職并提供法律服務(wù)的公職人員。②參見前引⑦，張立平、陳元慶、董阜平文。

與此相對(duì)，在實(shí)踐中，四種代表模式亦對(duì)公職律師的身份界定操作存在差異。具體而言，四種代表模式基于對(duì)公職律師身份的不同界定而產(chǎn)生不同制度設(shè)計(jì)，如廣州模式就區(qū)分政府部門崗位公職律師和公職律師事務(wù)所律師兩種類型并整體上將其界定為具有編制身份的公務(wù)人員，廈門模式和周村模式亦采取了與廣州模式類似的做法，賦予公職律師既是律師又是公務(wù)員的雙重身份。而揚(yáng)州模式則將公職律師定位為 “政府雇用的專門人才”，屬公開招聘的聘任制政府雇員而非公務(wù)員。這些身份界定的差異除去地方因素的影響外，本質(zhì)上源于對(duì)公職律師是否具有公務(wù)員身份存在不同的認(rèn)知理解，而對(duì)此問題的解決方式又直接影響著對(duì)于公職律師、政府法制機(jī)構(gòu)工作人員和政府法律顧問三者間的關(guān)系的認(rèn)知和協(xié)調(diào)。

此種問題產(chǎn)生于早期司法部為推進(jìn)公職律師制度試點(diǎn)所頒布的 《關(guān)于展開公職律師試點(diǎn)工作的意見》（以下簡稱《試點(diǎn)意見》）等部門法律規(guī)范中的模糊性，③在2002年司法部出臺(tái)的《關(guān)于開展公職律師試點(diǎn)工作的意見》中規(guī)定公職律師是具有中華人民共和國律師資格或司法部頒發(fā)的法律職業(yè)資格，供職于政府職能部門或行使政府職能的部門或經(jīng)招聘到上述部門專職從事法律事務(wù)的人員。此種規(guī)定實(shí)際上對(duì)于公職律師的身份定位并沒有明確界定，似乎是為了賦予制度探索實(shí)踐提供空間。參見 《關(guān)于開展公職律師試點(diǎn)工作的意見》第二條規(guī)定。這種模糊性是司法行政部門在制度試驗(yàn)初期為了規(guī)避 《律師法》《公務(wù)員法》等法律法規(guī)中禁止公務(wù)員從事包括律師等工作的禁止性規(guī)定④《律師法》第十一條第一款規(guī)定和《公務(wù)員法》第五十三條規(guī)定。對(duì)公職律師制度試點(diǎn)探索帶來的制度性阻礙而有意為之的。而被授權(quán)進(jìn)行試點(diǎn)的部分地區(qū)基于《試點(diǎn)意見》等法律規(guī)范所進(jìn)行的制度探索則沿襲了此種模糊化進(jìn)路，如以聘任制方式賦予公職律師以政府雇員身份、避免與法律規(guī)定沖突的揚(yáng)州模式；但大部分地區(qū)，如廣州模式、廈門模式和周村模式則采取了更為直接的進(jìn)路，即賦予公職律師以公務(wù)員和執(zhí)業(yè)律師的雙重身份，此種明確的身份定位產(chǎn)生了被學(xué)界所長期詬病的 “合理”但 “違法”的狀態(tài)。

近期出臺(tái)的 《意見》對(duì)公職律師、政府法制機(jī)構(gòu)工作人員和政府法律顧問三者進(jìn)行了區(qū)分界定，其中以 “取得公職律師證書的黨政機(jī)關(guān)公職人員”明確了公職律師必須具備公職人員身份。從對(duì) 《意見》的整體解釋可知，法律顧問是黨政機(jī)關(guān)內(nèi)部專門從事法律事務(wù)的工作人員和機(jī)關(guān)外聘的法學(xué)專家、律師⑤《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》第四、十三條規(guī)定。，所以在概念范圍上公職律師屬于廣義政府法律顧問的一個(gè)類別，與政府法制機(jī)構(gòu)工作人員和狹義政府法律顧問并列，因此 “公職人員”應(yīng)是僅包含公務(wù)員和事業(yè)編制人員而非如《刑法》中所界定的涵蓋所有履行公共管理職能的廣義公職人員概念。⑥對(duì)于公職律師、政府法制機(jī)構(gòu)工作人員和政府法律顧問三者關(guān)系一直存在不同看法，如宋智敏認(rèn)為政府法律顧問是與公職律師和政府法制機(jī)構(gòu)人員不同但并列的概念。更多學(xué)者如王進(jìn)喜、張立平、呂立秋等認(rèn)為公職律師是政府法律顧問的一種特殊形式，其與政府法制機(jī)構(gòu)工作人員及政府法律顧問在實(shí)踐中往往有身份重疊。筆者認(rèn)為政府法律顧問存在廣義和狹義兩類，此種區(qū)分亦為不少學(xué)者和官方所接受。將政府法律顧問與公職律師和法制機(jī)構(gòu)人員并列時(shí)使用的是狹義政府法律顧問概念，但從目前實(shí)務(wù)界實(shí)踐、學(xué)界通說及官方文件看，在使用 “政府法律顧問”時(shí)往往采用的是廣義政府法律顧問概念的含義。此種界定實(shí)質(zhì)上否定了將公職律師定位為政府雇員的 “市場(chǎng)化”揚(yáng)州模式，同時(shí)又賦予了各地以公務(wù)員或事業(yè)編制人員進(jìn)行深化改革的選擇空間。但必須指出的是，此種界定并未從根本上解決公職律師的身份合法性問題，即與 《律師法》《公務(wù)員法》等上位法律規(guī)范的沖突依舊存在。這種在政府體制改革中沿用過去經(jīng)濟(jì)體制改革 “先行先試”做法而引發(fā)的立法與實(shí)踐斷裂的問題無疑存在負(fù)面影響，而且與全面深化改革期確立的 “改革于法有據(jù)”原則和國家治理體系及能力法治化目標(biāo)要求相沖突。

（二）公職律師制度的功能競(jìng)合問題

目前國內(nèi)各界對(duì)于構(gòu)建公職律師制度所希冀獲得的制度功能和目標(biāo)存在共識(shí)，即通過制度化的公職律師組織對(duì)政府行政和決策行為法治化以求實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力的法治化，而此功能和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)主要依賴于公職律師的專業(yè)知識(shí)以及身份地位兩個(gè)因素。早期各地探索亦是通過有效發(fā)揮公職律師的專業(yè)知識(shí)和保障其身份地位的相對(duì)獨(dú)立而一定程度上實(shí)現(xiàn)了預(yù)期功能和目標(biāo)，提高了試點(diǎn)地區(qū)的政府行政法治程度。然而，在目前政府體制中存在一系列制度，其與公職律師制度在職責(zé)權(quán)限和制度功能目標(biāo)存在重疊和競(jìng)合，尤以公職律師制度和政府法制機(jī)構(gòu)制度的功能競(jìng)合最為典型。

對(duì)各試點(diǎn)地區(qū)公職律師制度相關(guān)規(guī)范和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行歸納，可以發(fā)現(xiàn)公職律師的職責(zé)權(quán)限主要指向涉及政府機(jī)關(guān)行為決策的合法審查、行政立法的主持參與及審查備案、處置涉訴相關(guān)案件和其他法律事務(wù)。⑦《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》第七條、第十四條規(guī)定。而考察各級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)的發(fā)展歷史和職責(zé)權(quán)限變化狀況可以發(fā)現(xiàn)，雖然不同層級(jí)和地區(qū)的政府法制機(jī)構(gòu)在具體職能上存在一定差異，但從其 “三定方案”中可知其職責(zé)主要為向政府及其部門提供法律建議、參與或主持行政立法及審查備案、代表政府參加行政訴訟等法律性事務(wù)。⑧從各級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)的“三定方案”可以歸納出其主要職責(zé)是：1.向政府部門提供行政事務(wù)上的法律咨詢建議；2.參與政府行政決策和地方立法工作，辦理職權(quán)范圍內(nèi)的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章備案審查匯編工作；3.組織或參與行政立法，編制政府立法計(jì)劃；4.監(jiān)督和規(guī)制同級(jí)政府部門和下級(jí)政府部門的行政執(zhí)法工作；5.處理同級(jí)政府行政案件，主持職權(quán)內(nèi)的行政復(fù)議相關(guān)工作，代表政府參與行政訴訟；6.其他相關(guān)的政府交辦的法律事務(wù)。事實(shí)上無論是作為最高層級(jí)的國務(wù)院法制辦公室還是上海市政府法制辦公室或廣州市政府法制辦公室其在職責(zé)權(quán)能上大同小異，存在差異的部分主要由所處行政層級(jí)不同而產(chǎn)生。參見 《國務(wù)院法制辦公室主要職責(zé)》，中國政府法制信息網(wǎng)：http：//www.chinalaw.gov.cn/col/col31/index.html，2017年8月15日訪問；《上海市政府法制辦公室》，上海政府法制信息網(wǎng)：http：//www.shanghailaw.gov.cn/portal/index.html，2017年8月15日訪問；《廣州市政府法制辦公室》，中國廣州政府網(wǎng)：http：//www.gz.gov.cn/gzlojg/zy_index.shtml，2017年3月15日訪問。因此無論在制度設(shè)計(jì)抑或?qū)嶋H運(yùn)作中，公職律師制度和政府法制機(jī)構(gòu)制度在職能權(quán)限上均具有高度重合性，而這種高度重合性加之制度目標(biāo)上的共同性導(dǎo)致了兩種制度在功能上的重疊和趨同——即通過體制內(nèi)法律專業(yè)群體法律知識(shí)的發(fā)揮以促進(jìn)政府決策、立法和行為的法治化，實(shí)現(xiàn)依法行政。

按照組織社會(huì)學(xué)等研究成果，相同或類似的職能由單一或者較少的制度化組織行使，在功能發(fā)揮上更具經(jīng)濟(jì)性、有效性，在對(duì)其進(jìn)行職能的履行監(jiān)管上更具便捷性，同時(shí)可有效避免該組織履行職責(zé)和發(fā)揮制度功能過程中的公地悲劇和容忍性程度偏高⑨See Lee Epstein，Jack Knight，Olga Shvetsova：The role of constitutional courts in the establishment and maintenance of democratic systems of government，Law and Society review，2001，35（1）：117-164.等問題的產(chǎn)生。而在目前的公職律師制度實(shí)踐中，由于存在多種制度與其產(chǎn)生功能和目標(biāo)競(jìng)合，因此不僅使得前者的制度功能不能夠完全發(fā)揮并影響其他制度的功效最大化，而且還在實(shí)踐中產(chǎn)生了工作重復(fù)、效率低下乃至職能摩擦扯皮等情況，增加了政府運(yùn)行的資源成本，不但不符合制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)便捷性、有效性原則以及十八屆三中全會(huì)提出的優(yōu)化政府組織結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變政府職能的目標(biāo)要求，還不利于提高國家治理體系和能力的現(xiàn)代化和法治化水平。因此，在未來公職律師制度的深化改革過程中，基于公職律師制度與政府法制機(jī)構(gòu)制度等制度在職權(quán)和功能上的高度趨同和競(jìng)合狀況，對(duì)該類制度進(jìn)行功能協(xié)調(diào)成為未來改革不可回避的問題。

（三）公職律師制度的組織管理問題

從目前實(shí)踐情況而言，公職律師與政府法制機(jī)構(gòu)工作人員、政府法律顧問等雖然在身份上存在理論上的轉(zhuǎn)換機(jī)制，①中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳：《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》，新華網(wǎng)：http：//news.xinhuanet.com/politics/2016-06/16/c_1119057810.htm，2017年8月15日訪問。但是并未有效解決因職權(quán)功能上的不同程度競(jìng)合所帶來的機(jī)構(gòu)功能競(jìng)合和組織摩擦等負(fù)面問題，因此有必要探尋導(dǎo)致問題的深層次原因。

由于公職律師冠以 “律師”名稱并且從事廣義上的律師業(yè)務(wù)，因此前階段的公職律師制度試點(diǎn)探索一直由司法行政部門主導(dǎo)推動(dòng)，具體表現(xiàn)為公職律師的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和開展由司法行政部門通過設(shè)立下屬專門機(jī)構(gòu) （如公職律師辦公室）或牽頭與其他部門共同管理，而公職律師的資質(zhì)審核和監(jiān)督等內(nèi)容由司法行政部門排他性地負(fù)責(zé)。在這種情況下，大多數(shù)公職律師實(shí)際上是具有律師資格的司法行政機(jī)關(guān)在編工作人員。與此相對(duì)應(yīng)，履行著與公職律師組織基本相同功能的政府法制機(jī)構(gòu)，與司法行政部門同屬該級(jí)人民政府下轄機(jī)構(gòu)而處于平行狀態(tài)，所以在公職律師制度試點(diǎn)過程中完全獨(dú)立而不受后者的領(lǐng)導(dǎo)或者管理。在此種政府權(quán)力安排結(jié)構(gòu)中，公職律師制度和政府法制機(jī)構(gòu)制度兩者呈現(xiàn)出了管理模式上相互獨(dú)立、職權(quán)功能上高度重合的悖論性關(guān)系，而公職律師制度的本土構(gòu)建則成為了司法行政部門擴(kuò)大其管轄權(quán)力的合界努力與政府法制機(jī)構(gòu)維持其管轄權(quán)力的定界努力之間的不斷沖突博弈的過程。此種涉及國家機(jī)關(guān)間（司法部和國務(wù)院法制辦）權(quán)力劃分的“宮廷斗爭(zhēng)”①劉思達(dá)：《割據(jù)的邏輯：中國法律服務(wù)市場(chǎng)的生態(tài)分析》，上海三聯(lián)出版社2015年版，第151-180頁。由于司法行政部門的相對(duì)弱勢(shì)，雖然一直備受各界的關(guān)注和爭(zhēng)議②參見韋群林：《對(duì)我國“公職律師”的質(zhì)疑》，載《南通職業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第2期；李冠美：《論我國公職律師模式選擇》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2009年，第16-19頁；裘小薇：《中國公職律師服務(wù)政府的法律制度研究》，載 《創(chuàng)新》2014年第3期；譚詳平、蔣泓：《公職律師服務(wù)政府法治建設(shè)探析》，載 《中國司法》2015年第2期。，但是并沒有獲得根本解決。隨著政府體制的多次改革和權(quán)力重新分配，此種割據(jù)反而逐步加強(qiáng)，不僅使得前階段的公職律師制度探索進(jìn)展緩慢，而且反過來導(dǎo)致部門之間的 “斗爭(zhēng)”激烈性加深和協(xié)商溝通更加困難，使得公職律師制度的本土構(gòu)建更加舉步維艱。

為解決此問題，官方在新近出臺(tái)的 《意見》等規(guī)范性文件中明確規(guī)定政府法制機(jī)構(gòu)部門負(fù)責(zé)本單位公職律師的業(yè)務(wù)、資質(zhì)和遴選考核管理，其他政府機(jī)構(gòu)的公職律師的資質(zhì)管理由司法行政部門負(fù)責(zé)，嘗試通過邊界的明確劃分來減少部門政治割據(jù)對(duì)公職律師制度產(chǎn)生的負(fù)面影響，但是此種努力仍然存在諸多問題。一方面，相關(guān)規(guī)范性文件中的表述仍然存在含糊性，且并未將公職律師的資質(zhì)管理統(tǒng)一交由司法行政部門負(fù)責(zé)，因此存在管轄職權(quán)不統(tǒng)一的問題。另一方面，由于并沒有明確規(guī)定對(duì)其他政府部門中公職律師的業(yè)務(wù)管理主體，政治割據(jù)問題并沒有被根本解決，無疑為沖突的再次發(fā)生提供了空間。③《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》第二十四和第二十五條。以公職律師制度和政府法制機(jī)構(gòu)關(guān)系為例，按照國家“三定方案”的規(guī)定，政府法制機(jī)構(gòu)負(fù)有指導(dǎo)其他政府部門法律事務(wù)的職權(quán)和法律責(zé)任，因此政府法制機(jī)構(gòu)指導(dǎo)管理其他政府部門的公職律師具有合法性基礎(chǔ)和可行性空間。加之在目前的政制結(jié)構(gòu)中，某一政府組織由于自身類型、層級(jí)的不同而具有不同的制度位階和“組織能力”④See Eskridge William，F(xiàn)rickey Philip：The making of Legal Process，Harvard Law Review，1994，107（8）：2040-2045.，這種制度位階和組織能力的高低將影響其職權(quán)的履行情況和制度功能的發(fā)揮效果，而作為體制內(nèi)“法律守護(hù)神”⑤姚尚賢：《公職律師制度的本土構(gòu)建之路——通過政府法制機(jī)構(gòu)構(gòu)建公職律師制度》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第5期。的政府法制機(jī)構(gòu)在長期發(fā)展中逐漸形成的相對(duì)強(qiáng)勢(shì)制度地位和組織能力則無疑加劇了上述關(guān)系的緊張程度。面對(duì)上述情況，如何盡快對(duì)公職律師的人事資質(zhì)審核監(jiān)督管理和業(yè)務(wù)管理兩方面內(nèi)容進(jìn)行合理劃分和調(diào)整，是打破因部門利益捆綁而導(dǎo)致的政治結(jié)構(gòu)割據(jù)、為公職律師制度深化改革推進(jìn)提供良好制度環(huán)境所亟待解決的關(guān)鍵所在。

（四）公職律師制度的經(jīng)驗(yàn)整合問題

公職律師制度作為轉(zhuǎn)型時(shí)期推進(jìn)國家治理體系和能力現(xiàn)代化的重要舉措，其本土化構(gòu)建必然受到對(duì)轉(zhuǎn)型中國至關(guān)重要的中央與地方關(guān)系的影響，在未來此種影響具體表現(xiàn)為如何在該制度深化改革過程中協(xié)調(diào)好地方經(jīng)驗(yàn)與中央整合的關(guān)系。

前階段的公職律師制度構(gòu)建是以中央制定原則框架、地方探索實(shí)踐的方式進(jìn)行的創(chuàng)新活動(dòng)，呈現(xiàn)出自上而下的分級(jí)政策試驗(yàn)特點(diǎn)。⑥See Sebastian Heilmann：Policy experimentation in China’s economic rise，Studies in Comparative International Development，2008， （1）：1-26.通過此種地方試點(diǎn)的方式進(jìn)行公職律師制度構(gòu)建，應(yīng)是基于規(guī)避系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)、調(diào)動(dòng)地方積極性和積累制度經(jīng)驗(yàn)三方面考慮而做出的選擇。首先，此種通過部分地方進(jìn)行的制度試點(diǎn)，可以提高實(shí)驗(yàn)潛在風(fēng)險(xiǎn)的可控性，有效規(guī)避制度的一次性全國構(gòu)建可能帶來的整體系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，減少因?yàn)橹贫葘?shí)驗(yàn)失敗所帶來的合法性危機(jī)。其次，此種以地方政府作為制度具體創(chuàng)新主體的制度創(chuàng)新活動(dòng)，由于賦予了地方更大的自主權(quán)并與地方官員的政績考核相關(guān)，有利于調(diào)動(dòng)地方積極性來減少制度創(chuàng)新的阻力，⑦陳雪蓮、楊雪冬：《地方政府創(chuàng)新的驅(qū)動(dòng)模式——地方政府干部視角的考察》，載《公共管理學(xué)報(bào)》2009年第7期。提高制度創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)的深度和廣度。再次，此種試點(diǎn)有利于推動(dòng)制度試驗(yàn)的落地實(shí)施，通過不同地區(qū)的制度實(shí)驗(yàn)競(jìng)爭(zhēng)為該制度的深化改革積累豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，形成 “上→下→上”的經(jīng)驗(yàn)反思機(jī)制，為未來改革的深化提供多種選擇和空間。

基于此進(jìn)行的前階段制度實(shí)驗(yàn)無疑取得了一定成果，但因?yàn)槭芪覈平Y(jié)構(gòu)中 “條塊分割”問題和中央與地方關(guān)系互動(dòng)的影響，所以在制度實(shí)驗(yàn)過程中出現(xiàn)了新地方保護(hù)、與現(xiàn)行政府體制和上位法存在沖突、制度設(shè)計(jì)短期化及運(yùn)行效果不佳等新問題，⑧參見呂立秋：《政府法律顧問制度分析和展望》，載《中國法律評(píng)論》2015年第2期；參見前引③，涂龍科、王瑞文；參見前引⑥，王保安、關(guān)晨霞文；廖原：《中國特色公職律師制度運(yùn)行的合法性考辨》，載《湖北行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第5期。直接影響到公職律師制度的深化改革。因此，下一階段的制度深化改革必須由中央對(duì)各地經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行調(diào)控整合以解決上述問題，為該制度在全國范圍內(nèi)的有效建立提供基礎(chǔ)。⑨《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》第三條規(guī)定。此整合地方經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行制度推廣的過程，包含了對(duì)各地經(jīng)驗(yàn)的分別總結(jié)、比較衡量、篩選整合和全國推廣等環(huán)節(jié)，其實(shí)質(zhì)是在全國范圍內(nèi)將某一實(shí)驗(yàn)地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)移植到其他地區(qū)的“脫域化”⑩[英]安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2011年版，第18頁。過程，因此必須面對(duì)被選推廣經(jīng)驗(yàn)與移植地區(qū)情況間的調(diào)適問題，而此種問題在本來已經(jīng)存在實(shí)驗(yàn)探索的地區(qū)可能更為明顯，因?yàn)樵诤笠磺闆r中存在著本地經(jīng)驗(yàn)與被選擇推廣經(jīng)驗(yàn)之間產(chǎn)生沖突的可能性和潛在風(fēng)險(xiǎn)。以公職律師的身份為例，由于揚(yáng)州模式以市場(chǎng)化的雇員方式進(jìn)行聘用公職律師，若以其他三種模式之一作為推廣模式，則存在揚(yáng)州模式中公職律師群體因利益受損而不利于改革的潛在風(fēng)險(xiǎn)性。在轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)不確定性增高和全國各地社會(huì)環(huán)境差異增大等因素的刺激下，此種潛在風(fēng)險(xiǎn)極容易激化進(jìn)而影響全面深化改革的推進(jìn)和社會(huì)和諧穩(wěn)定的維持，因此如何通過合理機(jī)制和程序有效處理上述問題、化解系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生成為了公職律師制度深化改革中不可回避的問題。

四、公職律師制度深化改革的進(jìn)路

深化公職律師制度的本土構(gòu)建是實(shí)現(xiàn)構(gòu)建法治國家、法治政府和法治社會(huì)三位一體目標(biāo)的重要制度化舉措。此過程中不僅要對(duì)以四個(gè)維度問題為代表的一系列具體問題和挑戰(zhàn)提出有效應(yīng)對(duì)方式，更加需要在行動(dòng)理念層面梳理適當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)理念以避免陷入改革的理論誤區(qū)，為公職律師制度的深化改革提供堅(jiān)實(shí)的思想指導(dǎo)基礎(chǔ)。

（一）樹立適應(yīng)的法律意識(shí)形態(tài)

公職律師制度的本土構(gòu)建實(shí)質(zhì)上是域外經(jīng)驗(yàn)與本土語境不斷相互調(diào)適的過程，而在前期實(shí)驗(yàn)中此關(guān)系的協(xié)調(diào)存在著不佳狀況。此種問題在公職律師制度與現(xiàn)存相關(guān)制度 （尤其是政府法制機(jī)構(gòu)制度）的關(guān)系協(xié)調(diào)上較為明顯。另外，雖然對(duì)于公職律師制度的功能目標(biāo)和重要性存在普遍共識(shí)，但是各層級(jí)各地區(qū)的政府在制度構(gòu)建過程中存在著認(rèn)知和實(shí)踐背離的情況。因?yàn)榍捌谥贫葘?shí)驗(yàn)主要作為地方政府體制改革實(shí)踐的重要部分展開，使得其具有試驗(yàn)性、地方性和從屬性特點(diǎn)。此種特點(diǎn)的結(jié)果在于使前期公職律師制度實(shí)驗(yàn)受到過去地方政府間的“晉升錦標(biāo)賽”①周黎安：《中國地方官員的晉升錦標(biāo)賽模式研究》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2007年第7期。機(jī)制影響，在不同程度上呈現(xiàn)出實(shí)用主義和工具主義傾向，進(jìn)而形成了積極主動(dòng)構(gòu)建和漠視拖延乃至忽略兩種截然不同的態(tài)度。對(duì)于前一種情況，雖然有利于公職律師在 “制度”上的構(gòu)建，但亦導(dǎo)致了不少地方政府和中央政府部門的公職律師制度構(gòu)建成為政績工程，在制度功能和目標(biāo)上被過度工具主義化和無效化。此種情況并沒有隨著對(duì)原有考評(píng)制度的反思改革而解決，雖然目前法治因素以法治指數(shù)等形式逐漸被納入各地方政府（如浙江余杭、深圳）的政績考核，②劉曉鵬：《政績不再唯經(jīng)濟(jì)，各地試水“法治指標(biāo)”》，載《人民日?qǐng)?bào)》2008年2月13日。但是對(duì)法治因素等非經(jīng)濟(jì)性因素的考量仍以政績考核作為最終目標(biāo)，③汪全勝：《法治指數(shù)的中國引入：問題及可能進(jìn)路》，載《政治與法律》2015年第5期。本質(zhì)上依舊延續(xù)了過去的工具主義和實(shí)用主義理念。

造成上述問題的根本原因在于經(jīng)驗(yàn)借鑒和實(shí)踐操作中指導(dǎo)理念的錯(cuò)位和反思理性的缺失，而目前對(duì)包括公職律師制度構(gòu)建在內(nèi)的政府體制改革過程中的討論和實(shí)踐呈現(xiàn)出的 “非中國問題”的思維方式和觀念則是這種錯(cuò)位和缺失的典型體現(xiàn)。因此，尋求能夠指導(dǎo)形成面向中國問題的解決方法和選擇路徑的思維理念體系成為當(dāng)下學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共同訴求，而一種能把與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)密切聯(lián)系的個(gè)人自由、與文化和歷史傳統(tǒng)密切聯(lián)系的共同性和社會(huì)自治 （群體道德論）以及國家權(quán)力 （公共福利論）有機(jī)結(jié)合的法律意識(shí)形態(tài)觀念則無疑是一種較好的回應(yīng)和選擇，④季衛(wèi)東：《論法律意識(shí)形態(tài)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第11期。此種法律意識(shí)形態(tài)無疑適應(yīng)于未來包括公職律師制度在內(nèi)的整體制度深化改革努力。具體到上述問題則是以其作為指導(dǎo)，一方面在未來深化改革過程中深入認(rèn)識(shí)目前中國本土環(huán)境，勾連中國問題的過去、現(xiàn)在與未來來形成全面性圖景以作為域外經(jīng)驗(yàn)借鑒和制度本土化的基礎(chǔ)；另一方面對(duì)現(xiàn)行地方政府考評(píng)晉升機(jī)制進(jìn)行反思和優(yōu)化，在回歸法治目標(biāo)的前提下進(jìn)行公職律師制度構(gòu)建，明確公職律師制度本身的法治價(jià)值，協(xié)調(diào)對(duì)該制度進(jìn)行深化改革過程中 “目的”和 “手段”間的關(guān)系，使未來的公職律師制度能夠有效發(fā)揮制度預(yù)期功能及實(shí)現(xiàn)制度構(gòu)建目標(biāo)。

（二）合理劃分相關(guān)管理機(jī)構(gòu)的職權(quán)邊界

某一機(jī)構(gòu)的功能由機(jī)構(gòu)的組織法構(gòu)造所規(guī)定并根本上受制于其背后的權(quán)力利益結(jié)構(gòu)，因此要解決公職律師制度的功能競(jìng)合問題必須解決其組織管理問題，而組織管理問題的解決必須以權(quán)力利益結(jié)構(gòu)的科學(xué)化和合理化為前提。因此為解決上述問題，必須有效處理目前司法部和國務(wù)院法制辦在公職律師問題上的權(quán)力博弈和利益割據(jù)狀況，而從理論和國內(nèi)外實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，必須通過對(duì)相關(guān)部門的組織法構(gòu)造進(jìn)行改革和優(yōu)化，對(duì)公職律師的業(yè)務(wù)管理和人事資質(zhì)審核監(jiān)督兩方面職權(quán)進(jìn)行科學(xué)合理地劃分。具體而言，由于公職律師、公司律師和社會(huì)律師均屬于我國律師職業(yè)的組成部分，基于行業(yè)自律、知識(shí)共同體統(tǒng)一和功能發(fā)揮、從業(yè)轉(zhuǎn)換平等自由等因素的考慮，應(yīng)明確司法行政部門對(duì)公職律師的人事資質(zhì)審核和監(jiān)督等事項(xiàng)的排他性管理權(quán)限，避免公職律師與其他律師類型因?yàn)槿耸沦Y質(zhì)管理權(quán)限的區(qū)隔所帶來的潛在系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，提高律師制度功能發(fā)揮的效果水平。

對(duì)于業(yè)務(wù)管理職權(quán)的配置，應(yīng)在綜合考慮相關(guān)組織機(jī)構(gòu)各自的制度能力、調(diào)整成本等因素基礎(chǔ)上做出。首先，必須處理的應(yīng)是選擇分散模式抑或集中模式。為避免 “條塊分割”體制對(duì)于公職律師職權(quán)和功能的部門利益化、減少不同部門間的多余法律糾紛和提升公職律師制度的整體制度效果，應(yīng)該選擇將業(yè)務(wù)管理職權(quán)進(jìn)行統(tǒng)一管理的集中模式。其次，必須解決的是此種統(tǒng)一的業(yè)務(wù)管理職權(quán)應(yīng)歸屬的部門?；诠毬蓭熤贫扰c多個(gè)制度在功能上的競(jìng)合性，應(yīng)選擇對(duì)功能基本相同的制度進(jìn)行整合的方式來實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，其中又以對(duì)公職律師制度和政府法制機(jī)構(gòu)制度的整合最為關(guān)鍵。與司法行政部門相比，政府法制機(jī)構(gòu)的制度位階和制度能力相對(duì)占優(yōu)并長期履行與公職律師制度相似的職責(zé)，而且在內(nèi)部工作人員的知識(shí)構(gòu)成、專業(yè)水平、職業(yè)倫理認(rèn)知上與公職律師的相似性程度上，政府法制機(jī)構(gòu)遠(yuǎn)高于司法行政部門。因此，在就公職律師的組織法構(gòu)造進(jìn)行改革優(yōu)化時(shí)，可以考慮將前者的業(yè)務(wù)管理職權(quán)統(tǒng)一賦予各級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)，通過在后者中設(shè)置專門的公職律師管理機(jī)構(gòu)，借助政府法制機(jī)構(gòu)的四級(jí)體制形成層級(jí)完整、相對(duì)獨(dú)立、專職性高的公職律師制度，以減少人事編制等結(jié)構(gòu)性問題的制約，進(jìn)而提高制度構(gòu)建的可操作性、便利性和經(jīng)濟(jì)性。

（三）構(gòu)建協(xié)商性和制度化機(jī)制應(yīng)對(duì)改革風(fēng)險(xiǎn)

由于我國正處于前現(xiàn)代向現(xiàn)代、工業(yè)社會(huì)向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)⑤[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第1-9頁。⑥季衛(wèi)東：《法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式》，載《中國法學(xué)》2015年第6期。相互交錯(cuò)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，因此公職律師制度的深化改革過程中將需要有效應(yīng)對(duì)已存在或潛在的風(fēng)險(xiǎn)。在上述已顯現(xiàn)或潛在的眾多風(fēng)險(xiǎn)中，應(yīng)優(yōu)先處理的是公職律師身份問題所產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)，而其應(yīng)對(duì)之策則是盡快修訂 《律師法》《公務(wù)員法》中的相關(guān)規(guī)定賦予公職律師雙重身份的合法性，消除 “違法”狀態(tài)所引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，防范整體系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生并為制度深化改革提供合法性基礎(chǔ)。另外由于公職律師制度深化改革階段的復(fù)雜性增加，因此應(yīng)對(duì)潛在風(fēng)險(xiǎn)成為了關(guān)鍵，就其內(nèi)容而言又分為制度整合和制度推廣兩個(gè)方面。

其一，制度整合中的風(fēng)險(xiǎn)防范。對(duì)以四種模式為代表的各地實(shí)驗(yàn)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)整合過程應(yīng)該從制度效果、制度成本及改革方向三個(gè)方面進(jìn)行考慮。從制度效果而言，四種代表模式雖然存在具體制度設(shè)計(jì)上的差異，但都基本實(shí)現(xiàn)了公職律師制度的初步構(gòu)建和最低功能發(fā)揮。從制度成本考察，以減少制度構(gòu)建過程中的制度阻力和避免資源浪費(fèi)為評(píng)判的原則標(biāo)準(zhǔn)，則目前四種代表模式的制度設(shè)計(jì)和運(yùn)作導(dǎo)致了公職律師制度和政府法制機(jī)構(gòu)等相關(guān)制度出現(xiàn)管理模式上相互獨(dú)立、職權(quán)和功能上高度重合的悖論性關(guān)系。此情況又與十八大以來強(qiáng)調(diào)優(yōu)化政府組織機(jī)構(gòu)、轉(zhuǎn)變政府職能的全面深化改革理念和方向存在偏差。因此從制度功能和制度組織管理的角度出發(fā)，對(duì)公職律師制度和政府法制機(jī)構(gòu)制度進(jìn)行整合具有必要性，而此過程由于涉及到組織法和科層制的重組，無疑將在組織機(jī)構(gòu)間引發(fā)相關(guān)事項(xiàng)的分歧甚至一定程度的政治風(fēng)險(xiǎn)。為應(yīng)對(duì)此種分歧矛盾和潛在風(fēng)險(xiǎn)，需要成立制度化的協(xié)商機(jī)制，在更高層級(jí)的主管機(jī)構(gòu)的主導(dǎo)下就相關(guān)事項(xiàng)的具體整合方式進(jìn)行協(xié)商并形成共識(shí)，妥善處理原有組織機(jī)構(gòu)的相關(guān)人員待遇和工作轉(zhuǎn)化問題，減少制度改革整合的阻力，防范政治風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，實(shí)現(xiàn)制度整合的預(yù)期目的。

其二，制度推廣中的風(fēng)險(xiǎn)防范。無論選擇何種方式對(duì)公職律師制度和政府法制機(jī)構(gòu)制度兩者進(jìn)行整合，由于中央對(duì)各地實(shí)驗(yàn)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)并進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)整合推廣將是下階段公職律師制度構(gòu)建過程中的核心內(nèi)容，所以如何防范和應(yīng)對(duì)此過程中的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)成為了關(guān)鍵。因此，在未來公職律師制度的深化改革過程中 （尤其是在對(duì)地方經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行篩選、總結(jié)統(tǒng)合時(shí)），首先，要在全面深化改革精神和合適的法律意識(shí)形態(tài)的指導(dǎo)下進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，考慮經(jīng)驗(yàn)整合所付的制度成本及制度效果，在此基礎(chǔ)上理性客觀地對(duì)待各地經(jīng)驗(yàn)。其次，要提供協(xié)商性和競(jìng)爭(zhēng)性的程序機(jī)制和法律議論平臺(tái)。在客觀總結(jié)和分析各地實(shí)驗(yàn)經(jīng)驗(yàn)的優(yōu)缺點(diǎn)后，應(yīng)該通過相應(yīng)方式 （如組織行政內(nèi)部會(huì)議或者相關(guān)聽證會(huì)等方式）為各地經(jīng)驗(yàn)的整合和選擇推廣提供協(xié)商和法律議論的平臺(tái)及機(jī)會(huì)。此類方式一方面要求參與人員應(yīng)該包括各試點(diǎn)地區(qū)的代表、專家代表、社會(huì)代表和中央政府相關(guān)部門代表等利益相關(guān)者，以求同時(shí)滿足專業(yè)知識(shí)和利害關(guān)系調(diào)整上的多元性要求。另一方面則是通過競(jìng)爭(zhēng)性的 “法律辯論、觀點(diǎn)反駁和法律論證及話語技術(shù)的競(jìng)爭(zhēng)逐步淘汰減少選擇的多樣性”⑥，直到形成合意或共識(shí)，為推廣模式的確定化和降低推廣風(fēng)險(xiǎn)提供基礎(chǔ)。再次，要重視發(fā)揮中央與地方的兩個(gè)積極性，在對(duì)地方不良經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行剔除和對(duì)有益經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行繼承推廣以實(shí)現(xiàn)全國公職律師制度的框架統(tǒng)一情況下，保持地方一定的制度構(gòu)建裁量權(quán)和操作方式的選擇空間，減少地方在面對(duì)國內(nèi)范圍的制度移植時(shí)所產(chǎn)生的阻力和潛在政治風(fēng)險(xiǎn)顯現(xiàn)的可能性。

五、結(jié)語

全面建立公職律師制度是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和能力現(xiàn)代化、法治中國建設(shè)等目標(biāo)的重要制度舉措。未來公職律師制度深化改革的起點(diǎn)，是在前階段中由域外經(jīng)驗(yàn)、本土政治格局和前期試點(diǎn)實(shí)驗(yàn)相互作用所形成的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，并同時(shí)受到制度目標(biāo)和功能的鎖定以及結(jié)構(gòu)性約束。前階段的制度試點(diǎn)實(shí)驗(yàn)取得了一定成果，但亦產(chǎn)生了公職律師身份定位模糊、職權(quán)功能重疊、組織管理不科學(xué)和實(shí)驗(yàn)經(jīng)驗(yàn)有待整合等諸多問題，對(duì)此類問題的解決結(jié)果將直接影響公職律師制度深化改革的成效。因此，為實(shí)現(xiàn)公職律師制度在全國范圍內(nèi)的有效構(gòu)建和預(yù)期功能發(fā)揮，必須樹立適應(yīng)的法律意識(shí)形態(tài)防止制度構(gòu)建工具主義化，通過優(yōu)化組織架構(gòu)來解決職權(quán)沖突和利益割據(jù)，構(gòu)建協(xié)商性與制度化的機(jī)制來協(xié)調(diào)相關(guān)組織機(jī)構(gòu)關(guān)系和發(fā)揮中央與地方兩個(gè)積極性以應(yīng)對(duì)深化改革中的風(fēng)險(xiǎn)，為公職律師制度深化改革的有效實(shí)現(xiàn)以及全面深化改革目標(biāo)的最終實(shí)現(xiàn)提供有效保障。