論專利交叉許可的反壟斷規(guī)制

羅智科

摘 要：專利交叉許可能夠整合互補(bǔ)技術(shù)，降低交易成本和避免侵權(quán)訴訟，作為企業(yè)的一種普遍商業(yè)行為，一般是有利于競爭的，但在特定情形下，專利交叉許可存在排除、限制競爭的可能。國外反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)結(jié)合許可雙方的關(guān)系、協(xié)議的限制性條款、許可雙方的市場份額等因素，對專利交叉許可進(jìn)行評估。我國應(yīng)當(dāng)立足本國國情，適當(dāng)借鑒國外的成熟經(jīng)驗(yàn)，盡快制定出知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)范，讓反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能夠及時規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，同時也給企業(yè)的經(jīng)營活動提供指引。

關(guān)鍵詞：專利交叉許可；市場競爭；反壟斷規(guī)制

一、引言

知識經(jīng)濟(jì)時代，技術(shù)創(chuàng)新成為企業(yè)發(fā)展和提高自身競爭力的重要手段，“技術(shù)專利化，專利標(biāo)準(zhǔn)化”成為企業(yè)追求的發(fā)展目標(biāo)。隨著商品生產(chǎn)所需技術(shù)的復(fù)雜性和多重性的增加，企業(yè)僅靠自身的技術(shù)創(chuàng)新難以滿足商品生產(chǎn)和自身發(fā)展的需要，尤其是在高新技術(shù)領(lǐng)域。因此，企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新除了要充分利用自身資源外，還需要獲得外界的技術(shù)專利支持。其中，專利技術(shù)的交叉許可是一種常用的方法。

二、專利交叉許可概述

專利交叉許可是指擁有專利技術(shù)的兩個企業(yè)之間相互許可對方使用自己的專利技術(shù)的協(xié)議，其實(shí)質(zhì)是雙方以價值相同或相近的專利技術(shù)，在互惠互利的基礎(chǔ)上相互交換專利技術(shù)的使用權(quán)，但有時相互交換的專利技術(shù)的價值并不相近，價值較低一方會提供額外的補(bǔ)償。

專利交叉許可最早出現(xiàn)在無線電技術(shù)領(lǐng)域，無線電專利技術(shù)一開始是以個人的專利技術(shù)為主，后來幾家企業(yè)積極研發(fā)并掌握了核心專利，但在將技術(shù)商品化的過程中需要用到其他企業(yè)的專利技術(shù)，這些企業(yè)一開始都不愿許可對方使用，1919年美國無線電公司的成立才打破了僵局。該公司擁有大約2 000個專利，成為無線電行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者，它的交叉許可協(xié)議也成為了當(dāng)時的模板。隨著知識經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，專利交叉許可變得更加成熟和豐富，它不僅可以幫助企業(yè)獲得外部專利技術(shù)從而加強(qiáng)研發(fā)，還能消除專利壁壘和避免專利侵權(quán)訴訟。

三、專利交叉許可反壟斷規(guī)制的必要性

（一）專利交叉許可的益處

專利交叉許可能夠避免專利侵權(quán)糾紛。隨著知識經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，專利技術(shù)的數(shù)量不斷增加，不同專利技術(shù)之間的聯(lián)系不斷加強(qiáng)，企業(yè)在研發(fā)新技術(shù)或商品化的過程中往往需要多種專利技術(shù)，尤其是在一些電子、通信等高新技術(shù)領(lǐng)域，這些領(lǐng)域頻頻發(fā)生專利侵權(quán)糾紛，使企業(yè)的技術(shù)研發(fā)自由受到了極大的挑戰(zhàn)。2017年9月，高通公司基于3項(xiàng)“非標(biāo)準(zhǔn)必要專利”向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，要求禁止蘋果公司在中國制造和銷售iPhone智能手機(jī)。專利侵權(quán)訴訟的周期很長，且一旦被認(rèn)定為專利侵權(quán)將會使企業(yè)遭受巨大的損失，而專利交叉許可能夠幫助企業(yè)在研發(fā)新技術(shù)或商品化的過程中有效降低專利侵權(quán)的風(fēng)險，保證技術(shù)的研發(fā)自由，提高研發(fā)效率。

專利交叉許可能夠消除專利壁壘，整合互補(bǔ)性技術(shù)，降低研發(fā)成本。專利技術(shù)按照內(nèi)部關(guān)系可以分為基礎(chǔ)性專利和補(bǔ)充性專利，補(bǔ)充性專利是指對已經(jīng)存在的專利技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)而產(chǎn)生的新技術(shù)，而已經(jīng)存在的專利技術(shù)則被稱為基礎(chǔ)性專利。補(bǔ)充性專利對基礎(chǔ)性專利進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)新，但在其商品化的過程中不可避免地會侵犯基礎(chǔ)性專利權(quán)人的利益，若該基礎(chǔ)性專利被獨(dú)占，便會成為企業(yè)研發(fā)的專利壁壘，極大地限制了企業(yè)的研發(fā)自由，專利交叉許可能夠幫助企業(yè)消除該壁壘，避免重復(fù)研發(fā)，從而促進(jìn)企業(yè)間形成良性競爭。

（二）專利交叉許可可能會損害競爭

專利交叉許可可能會成為企業(yè)共謀的手段。當(dāng)交叉許可協(xié)議涉及競爭性專利技術(shù)或協(xié)議雙方存在競爭關(guān)系時，專利交叉許可容易成為企業(yè)共謀的手段，以達(dá)到市場壟斷的目的。

專利交叉許可的排他性條款可能會損害競爭。協(xié)議附加的排他性條款將技術(shù)許可限制在協(xié)議雙方內(nèi)，降低了技術(shù)的使用效率。若交叉許可的專利技術(shù)是該領(lǐng)域內(nèi)的關(guān)鍵性技術(shù)，為其他企業(yè)所必需，這樣的排他性條款使其他企業(yè)無法得到所需的關(guān)鍵性技術(shù)，形成了事實(shí)上的專利壁壘，不利于市場競爭。若該關(guān)鍵性技術(shù)屬于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，封閉的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對市場競爭的影響更大。

專利交叉許可可能會降低企業(yè)技術(shù)研發(fā)的積極性，從而降低市場的活躍度。專利交叉許可一般要求雙方都有對方需要的專利技術(shù)，若相關(guān)領(lǐng)域的核心專利技術(shù)被少數(shù)企業(yè)掌握，其他企業(yè)在新技術(shù)研發(fā)過程中難以繞開其專利壁壘，企業(yè)技術(shù)研發(fā)的積極性就會大打折扣。同時，由于擁有核心專利技術(shù)，企業(yè)往往容易通過一些壟斷行為來鞏固自己的優(yōu)勢地位，而不是通過增加技術(shù)研發(fā)的投入力度。企業(yè)技術(shù)研發(fā)積極性降低不利于整個行業(yè)的技術(shù)進(jìn)步，同時也損害了市場競爭，降低了市場的活躍度。

（三）國內(nèi)外實(shí)踐

美國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)范體現(xiàn)在《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》（以下簡稱美國《指南》）中，該指南由美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部于1995年共同頒布，2017年1月更新。該指南將與知識產(chǎn)權(quán)許可有關(guān)的壟斷行為進(jìn)行具體化，給出了反壟斷分析的一般原則和框架思路，還通過具體示例幫助理解。美國反托拉斯法中的本身違法原則和合理原則在該指南中亦有體現(xiàn)，對于與知識產(chǎn)權(quán)許可有關(guān)的壟斷行為一般采用合理原則進(jìn)行分析。執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)合理原則分析許可限制的一般方法是調(diào)查該限制是否可能產(chǎn)生反競爭影響；如果有，該限制是否為取得大于反競爭效果的競爭收益所必需。美國《指南》在第5章對交叉許可和專利聯(lián)營進(jìn)行了統(tǒng)一分析。該指南認(rèn)為專利交叉許可通常是有利于競爭的，但在特定情況下會產(chǎn)生反競爭的效果：若交叉許可是促成赤裸裸的價格固定或市場分割的機(jī)制，交叉許可協(xié)議將依照本身違法原則被質(zhì)疑；知識產(chǎn)權(quán)交叉許可的和解是避免訴訟的有效途徑，若和解涉及橫向競爭者，執(zhí)法機(jī)構(gòu)將會考慮和解是否減少了在沒有該交叉許可協(xié)議時相關(guān)市場上實(shí)際或潛在競爭者之間的競爭；共同擁有市場力量的當(dāng)事人之間的交叉許可，其附加的排他性條款在一些情況下也會損害競爭，執(zhí)法機(jī)構(gòu)將評估排他性限制是否與技術(shù)的有效研發(fā)和利用具有合理的關(guān)系，并評估排他性限制在相關(guān)市場上的凈影響；執(zhí)法機(jī)構(gòu)還注意到交叉許可可能會降低企業(yè)技術(shù)研發(fā)的積極性，從而產(chǎn)生反競爭的效果。

歐盟知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)范體現(xiàn)在歐盟委員會于2014年頒布的《對技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議集體適用<歐盟運(yùn)行條約>第101（3）條的條例（第316/2014號）》（以下簡稱歐盟《條例》以及配套的《關(guān)于對技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議集體適用<歐盟運(yùn)行條約>第101條的指南（2014/C89/03）》（以下簡稱歐盟《指南》）中，歐盟《條例》可以看作是《歐盟運(yùn)行條約》第101條第3款在技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議領(lǐng)域的具體化。歐盟《指南》則是為了解釋歐盟《條例》所包含的不確定的法律概念，二者都是為了向歐盟成員國競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供解釋性幫助，以確保歐盟內(nèi)部法律適用的統(tǒng)一性。歐盟《指南》并未專門分析專利交叉許可，但在具體分析限制性條款時指出了專利交叉許可對于競爭的特殊影響。例如，競爭者容易利用具有互惠使用費(fèi)的交叉許可協(xié)議作為協(xié)調(diào)下游商品市場價格的工具，但只有在協(xié)議缺乏任何促進(jìn)競爭的目的，且因此不構(gòu)成真誠許可協(xié)議的情況下，委員會才將具有互惠使用費(fèi)的交叉許可視為價格固定。若專利交叉許可對于技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域的限制不對稱，協(xié)議有可能導(dǎo)致被許可方減少許可應(yīng)用領(lǐng)域之外的產(chǎn)量，該協(xié)議有可能被禁止。

我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)范主要體現(xiàn)在《反壟斷法》第55條，該條規(guī)定了企業(yè)濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為適用《反壟斷法》，但并未明確哪些屬于濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，這既不利于適用該條款，也不利于企業(yè)評估自身行為的違法與否。國家工商行政管理總局于2015年公布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，該規(guī)定對于濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為進(jìn)行了詳細(xì)的解釋和指引，但由于國家工商行政管理總局僅是我國反壟斷三家執(zhí)法機(jī)構(gòu)的一員，該規(guī)定的適用具有一定的局限性。國務(wù)院反壟斷委員會于2017年發(fā)布了《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱中國《指南（征求意見稿）》），該指南確定了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷分析原則和分析思路，并按照壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中，將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為進(jìn)行了具體分析。該指南在涉及知識產(chǎn)權(quán)的壟斷協(xié)議一章專門分析了交叉許可，并確定了分析交叉許可對市場競爭的影響可以考慮以下因素：是否為排他性許可；是否構(gòu)成第三方進(jìn)入相關(guān)市場的壁壘；是否排除、限制下游相關(guān)市場的競爭。中國《指南（征求意見稿）》對于具體壟斷行為的分析只是簡單規(guī)定了可以考慮的因素，并沒有詳細(xì)論述分析思路，這樣的指南并未針對專利交叉許可給出明確的指引。

四、結(jié)語

專利交叉許可作為企業(yè)普遍采用的一種商業(yè)行為，一般是有利于競爭的，但在特定情形下也會損害競爭。隨著知識經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，世界各國對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度不斷加大，技術(shù)的復(fù)雜性和多重性也不斷增加，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的壟斷問題將會越來越突出，專利交叉許可也是一樣。對專利交叉許可可能涉及的壟斷行為進(jìn)行具體分析，并適用反壟斷法進(jìn)行規(guī)制非常必要。國外市場經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的國家針對專利交叉許可已有相關(guān)的實(shí)踐規(guī)范，而我國卻沒有建立相應(yīng)的法律規(guī)范，從而不利于我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，也不利于實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略，更不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。我國應(yīng)當(dāng)立足本國國情，適當(dāng)借鑒國外的成熟經(jīng)驗(yàn)，盡快制訂出知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)范，讓反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能夠及時規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，同時也為企業(yè)的經(jīng)營活動提供指引。

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