論土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的《憲法》秩序
——《土地管理法(修正案)》(征求意見稿)評析

桂 華

一、提出問題

集體土地能否入市是當(dāng)下我國土地制度改革中分歧最大的一點(diǎn)。2017年5月23日，國土資源部公布《中華人民共和國土地管理法(修正案)》(征求意見稿)(下稱《征求意見稿》)，向社會(huì)公開征求意見?！墩髑笠庖姼濉啡∠恕吨腥A人民共和國土地管理法》(下稱《土地管理法》)原第六十三條“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”等規(guī)定，提出“國家建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。符合土地利用總體規(guī)劃的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，集體土地所有權(quán)人可以采取出讓、租賃、作價(jià)出資或者入股等方式由單位或者個(gè)人使用”。這在農(nóng)村集體土地入市上邁了一大步。盡管如此，學(xué)界和政策界對《征求意見稿》的普遍看法是，在推進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場方面突破幅度有限，距離“農(nóng)地農(nóng)房”自由入市的目標(biāo)太遠(yuǎn)。*鄭振源：《〈土地管理法〉需要大改不是小改》，財(cái)新網(wǎng)，http://opinion.caixin.com/2017-07-03/101109321.html。

部分學(xué)者從“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的《中華人民共和國憲法》條款出發(fā)，探討當(dāng)前中國土地制度改革問題。曾長期從事土地研究工作的黃小虎先生在《中國改革》雜志上發(fā)表了一篇題目為《建立土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的憲法秩序》的文章，集中批評了土地征收制度，他的意思是，既然《憲法》規(guī)定了土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓，為什么農(nóng)村土地不能像國有土地一樣參與到城鎮(zhèn)建設(shè)用地市場？*黃小虎：《建立土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的憲法秩序》，《中國改革》2017年第5期。在此之前，一貫主張農(nóng)地農(nóng)房入市的周其仁教授也表達(dá)過類似的質(zhì)疑。他認(rèn)為，“既然中華人民共和國只有國有土地和集體土地這兩種土地所有權(quán)，那么國有土地的使用權(quán)可轉(zhuǎn)讓，集體土地的使用權(quán)當(dāng)然也可轉(zhuǎn)讓”。基于“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的《憲法》條款，周教授還作出現(xiàn)行土地管理制度“本身是違憲”的論斷。*周其仁：《城鄉(xiāng)中國》(下)，北京：中信出版社，2014年，第192～197頁。

《憲法》是我國的根本大法，《土地管理法》不能違背《憲法》。如何理解“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的《憲法》條款，對于正確推進(jìn)當(dāng)前土地制度改革意義重大。本文認(rèn)為，從“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的《憲法》規(guī)定中，不能得出集體土地自由入市的結(jié)論，《征求意見稿》增加集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的內(nèi)容，目的是解決特殊時(shí)期所形成的歷史遺留問題。這是對現(xiàn)行制度的補(bǔ)充而非顛覆，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市必須在非常嚴(yán)格的限制條件下進(jìn)行。就此，本文擬梳理我國土地制度體系，分析集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的政策目標(biāo)，解讀《征求意見稿》相關(guān)條款的實(shí)質(zhì)意義，并討論下一步土地管理制度改革方向問題。

二、公有制下的土地使用權(quán)制度

我們不能簡單從“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的《憲法》條款中得出集體土地入市的結(jié)論，這需要回到對該《憲法》條款初始含義的解釋上來。

我國土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度通過1988年的《憲法》修正案正式確立。土地屬于公有制生產(chǎn)資料，土地禁止買賣，土地要素長期按照計(jì)劃方式配置。1982年《憲法》第十條第四款規(guī)定，“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。1988年修正之后，《憲法》第十條第四款變?yōu)?，“任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。這一條款的前半部分與土地公有制有關(guān)，是對《憲法》第六條中生產(chǎn)資料公有制的落實(shí)，即禁止土地直接買賣。新增加的后半條，則打開土地要素參與市場流通的口子。我國從禁止土地買賣到建立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，與改革開放以后的經(jīng)濟(jì)社會(huì)形勢轉(zhuǎn)變有關(guān)。

經(jīng)過20世紀(jì)50年代的社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)，我國形成了土地公有公用的制度體系。在社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)中，不僅發(fā)生了生產(chǎn)資料從私有向公有的歸屬制度轉(zhuǎn)變，而且改變了農(nóng)業(yè)、手工業(yè)和城市工商業(yè)的經(jīng)營方式。也就是說，伴隨著土地從私有向公有轉(zhuǎn)變。土地使用方式也從私人經(jīng)營向集體經(jīng)營和國家經(jīng)營轉(zhuǎn)變，生產(chǎn)資料所有制轉(zhuǎn)變與經(jīng)營制度轉(zhuǎn)變是一體兩面的。譬如，建設(shè)人民公社之后，農(nóng)村土地由集體經(jīng)濟(jì)組織直接支配并用于農(nóng)業(yè)集體化生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，土地所有權(quán)與土地經(jīng)營使用權(quán)統(tǒng)一。城市土地屬于國家所有，國家按照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理方式，將土地劃撥給國營企業(yè)使用，國有土地的占有、使用、經(jīng)營和收益權(quán)也是統(tǒng)一的。

改革開放之后，商品經(jīng)濟(jì)引入，之前高度統(tǒng)一管理的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制開始松動(dòng)，農(nóng)村逐步推行各種形式的生產(chǎn)責(zé)任制，并最終確立以“包干到戶”為基本形式的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制。在城市工商業(yè)方面，為了增強(qiáng)國營企業(yè)的活力，20世紀(jì)80年代以來，也相繼推行了國營企業(yè)改革，通過承包制形式實(shí)施企業(yè)所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)分離。經(jīng)過改革之后，農(nóng)民家庭重新恢復(fù)為農(nóng)業(yè)基本經(jīng)營單元，農(nóng)戶成為參與市場的獨(dú)立主體，原城市工商業(yè)也從國有國營變?yōu)閲宜?、企業(yè)經(jīng)營形式，國有企業(yè)逐步成為參與市場競爭的平等法人主體。同一時(shí)期，不僅發(fā)生農(nóng)業(yè)和工商業(yè)的經(jīng)營方式變動(dòng)，而且在傳統(tǒng)公有經(jīng)濟(jì)之外，私營經(jīng)濟(jì)也開始出現(xiàn)。個(gè)體經(jīng)濟(jì)和私營經(jīng)濟(jì)在20世紀(jì)80年代以后，在國民經(jīng)濟(jì)中所占比重逐步增加。土地是基本生產(chǎn)資料，農(nóng)業(yè)、手工業(yè)和工商業(yè)都離不開土地要素，如何適應(yīng)改革開放之后公有私營的經(jīng)營形式轉(zhuǎn)變和個(gè)體私營經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的需求，就成為當(dāng)時(shí)土地管理上的核心問題。

一方面，不能改變土地公有性質(zhì)，另一方面，需要向私營主體配置土地資源。在此背景下，我國發(fā)展出土地使用權(quán)制度。具體是指，在保持土地所有權(quán)不變前提下，通過權(quán)能分割，以土地使用權(quán)的形式將土地配置給私營主體，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)要素的靈活配置?；谕恋厥褂脵?quán)制度，我國打破改革開放前的土地“公有公用”制度，建立與商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的土地“公有私用”制度。

在土地公有制基礎(chǔ)上發(fā)展出來的土地權(quán)制度主要包括三個(gè)部分：一是適應(yīng)農(nóng)業(yè)經(jīng)營體制變化的土地承包經(jīng)營制度，二是適應(yīng)農(nóng)房私有的農(nóng)村宅基地制度，三是適應(yīng)城市工商業(yè)發(fā)展的城鎮(zhèn)建設(shè)用地制度。經(jīng)歷20世紀(jì)70年代末期以來的多種形式的生產(chǎn)責(zé)任制探索之后，以“包干到戶”為基本形式的農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制賦予農(nóng)民自主經(jīng)營權(quán)，增強(qiáng)了對經(jīng)營者的激勵(lì)效應(yīng)。在家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制基礎(chǔ)上，我國發(fā)展出“所有權(quán)歸集體、使用權(quán)歸農(nóng)戶”的土地承包經(jīng)營制度。土地承包經(jīng)營制度成功地解決了土地集體所有與農(nóng)業(yè)分戶經(jīng)營的矛盾，成為我國農(nóng)村經(jīng)營體制的基礎(chǔ)和農(nóng)地制度的基本形式。在宅基地使用權(quán)方面，農(nóng)村房屋是農(nóng)民最重要的私有財(cái)產(chǎn)，房屋的私有性在集體化時(shí)代也一直未變。*《農(nóng)村工作人民公社工作條例修正草案》規(guī)定：“社員的房屋，永遠(yuǎn)歸社員所有”，1962年。1963年《中共中央關(guān)于各地對社員宅基地問題作一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》曾對宅基地分配、使用等作出一些規(guī)定。直到目前，我國還一直維持“集體分配、一戶一宅、長期使用”的農(nóng)村宅基地制度。在城鎮(zhèn)建設(shè)用地方面，隨著改革開放后市場經(jīng)濟(jì)程度不斷加深，城市工商業(yè)形態(tài)日趨豐富，與之匹配，城鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)制度也不斷健全，包括國有企業(yè)、私營企業(yè)在內(nèi)的各類市場主體在國家壟斷的土地一級市場上公平獲得土地使用權(quán)，解決企業(yè)擴(kuò)大生產(chǎn)的用地問題。

基于以上分析可以看出，“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的《憲法》條款并非為土地自由入市開路，這一《憲法》條款的意義在于，在不改變土地所有制的情況下，解決日漸擴(kuò)大的私營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的用地需求問題。1988年的《憲法》修正案除包含與土地相關(guān)的第二條，還包括另外一條與私營經(jīng)濟(jì)有關(guān)。即《憲法》第十一條增加規(guī)定：“國家允許私營經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國家保護(hù)私營經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。”回過頭來看，1988年的《憲法》修正案中的兩個(gè)條款高度相關(guān)，一條承認(rèn)私營經(jīng)濟(jì)的合法地位，一條為私營經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大提供土地制度基礎(chǔ)。這兩條互為表里。

站在整個(gè)《憲法》體系的角度上，《憲法》第十條中的“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”規(guī)定，與《憲法》第八條包含的土地承包經(jīng)營制度屬于并列關(guān)系。20世紀(jì)八九十年代以來，我國城鎮(zhèn)建設(shè)用地制度、土地承包經(jīng)營制度和農(nóng)村宅基地制度都在不斷改革，但是這并不改變城鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)與宅基地使用權(quán)這三類不同土地使用權(quán)的性質(zhì)差異。這三項(xiàng)權(quán)利的設(shè)置條件、權(quán)利主體、具體權(quán)能等全然不同。我國農(nóng)地農(nóng)房不能入市的原因在于，土地承包經(jīng)營制度和農(nóng)村宅基地制度本身就不是為了土地入市而設(shè)置的，土地承包經(jīng)營制度是要向集體成員配置農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，宅基地制度是要保障農(nóng)民戶有所居的權(quán)利?！稇椃ā返谑畻l中的“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的條款，構(gòu)成了城鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提條件。

三、集體土地禁止入市的《憲法》基礎(chǔ)

回歸《憲法》本義，土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓制度并非是允許土地自由入市，而是在堅(jiān)持土地公有制前提下，建立土地被私營主體所使用的一種資源配置形式。對此還存在一個(gè)必須要問答的問題，即，為何不能在集體土地上從事城鎮(zhèn)建設(shè)開發(fā)。

“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”最早于1988年寫入《憲法》，但是這一《憲法》條款在集體土地上并未實(shí)現(xiàn)。基于《憲法》之修訂，《土地管理法》于1988年也被修訂，并規(guī)定“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”。可能是考慮到土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的復(fù)雜性，當(dāng)時(shí)修正《土地管理法》時(shí)還加入一點(diǎn)，“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定”。時(shí)至今日，國務(wù)院依然沒有出臺(tái)關(guān)于農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的政策依據(jù)。更有甚者，1998年修訂《土地管理法》時(shí)，直接刪掉了這一條，并將“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”修改為“國家依法實(shí)行國有土地有償使用制度”，并且在第四十三條中規(guī)定“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，在第六十三條中規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。這就直接關(guān)閉了集體土地入市大門。

與此同期，1993年第十四屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議通過的《關(guān)于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，作出了“國家壟斷城鎮(zhèn)土地一級市場”的規(guī)定，1994年頒布實(shí)施的《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，“集體所有土地，經(jīng)過征用轉(zhuǎn)為國家土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可出讓”。在此之前，1982年《憲法》已經(jīng)規(guī)定城市土地屬于國家所有、農(nóng)村土地屬于集體所有，將土地歸屬與城鄉(xiāng)兩類主體結(jié)合，形成城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)。國家壟斷城鎮(zhèn)土地一級市場意味著，集體土地不僅不能參與建設(shè)開發(fā)，而且城鎮(zhèn)擴(kuò)張還必然伴隨著土地征收。

通常的土地問題研究，會(huì)將《憲法》第八條當(dāng)做起點(diǎn)，并將《憲法》第八條中的城市土地屬于國家所有和農(nóng)村土地屬于集體所有解釋為兩種民事所有權(quán)。這樣一來，農(nóng)村土地不能用于城鎮(zhèn)建設(shè)開發(fā)，自然而然地被視為城鄉(xiāng)兩種土地所有權(quán)的“不同權(quán)”。如果將土地制度的起點(diǎn)回溯到《憲法》第六條的話，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，土地不是民法意義上的財(cái)產(chǎn)對象，它首先屬于公有制生產(chǎn)資料。通過土地使用權(quán)制度解決公有生產(chǎn)資料的配置問題，還要受到土地公有制下的利益分配規(guī)則的約束。

所有制是規(guī)范勞動(dòng)者與生產(chǎn)資料結(jié)合方式的制度形式，勞動(dòng)者與土地存在兩種結(jié)合方式，一種是財(cái)產(chǎn)式結(jié)合，另外一種是通過勞動(dòng)結(jié)合。在前一種結(jié)合方式下，土地占有者不從事勞動(dòng)，僅僅依靠土地權(quán)利就可以獲得收益。在后一種結(jié)合方式中，任何人必須通過勞動(dòng)投入才能獲得土地收益?；谶@兩種占有方式，分別產(chǎn)生土地私有制和土地公有制。我國實(shí)施土地公有制，選擇后一種結(jié)合方式?！稇椃ā返诹鶙l規(guī)定，“中華人民共和國的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。社會(huì)主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能、按勞分配的原則”。土地是最基本的生產(chǎn)資料，土地公有包括集體所有與國家所有兩種形式，取消基于土地私人占有所產(chǎn)生的剝削行為，是我國實(shí)施土地公有制的基本目的。

我國選擇土地公有制，取消土地私有制下的食利行為，卻并不取消土地的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。在地租規(guī)律的支配下，經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，附著在土地上的利益越多，關(guān)鍵問題是如何實(shí)現(xiàn)土地利益公有化。土地使用權(quán)制度是與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的公有制實(shí)現(xiàn)形式，落實(shí)土地公有制還需要找到一條實(shí)現(xiàn)土地增值收益公共化的渠道。

20世紀(jì)90年代以后，我國進(jìn)入高速城鎮(zhèn)化、工業(yè)化階段，園區(qū)建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)一路蓬勃，致使城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地產(chǎn)生巨額的增值收益?！罢鞯刂贫?土地有償使用制度”恰好成為土地自然增值收益公共化的手段。城鎮(zhèn)建設(shè)中農(nóng)地非農(nóng)使用的增值來自于社會(huì)投入，是公眾力量的產(chǎn)物，國家通過土地征收和使用權(quán)轉(zhuǎn)讓將公共投資收回，實(shí)現(xiàn)土地收益歸公共享有。相對于全民所有，集體只涵蓋部分勞動(dòng)群眾。站在全民的角度，集體所有具有獨(dú)占性和排他性的性質(zhì)。如果允許集體土地入市，就會(huì)讓部分地理位置優(yōu)越的村莊占有公眾力量所致的土地增值收益，這違背土地公有制。這就是20世紀(jì)90年代以來，集體土地非農(nóng)使用政策日漸縮緊的根本原因。漲價(jià)歸公、地利共享是具有公有制根基的社會(huì)主義《憲法》秩序，集體土地被禁止參與城鎮(zhèn)建設(shè)用地市場，具有分配正義性。*參見桂 華《中國土地制度的憲法制度》，北京：法律出版社，2017年。

1998年修訂《土地管理法》后，集體土地禁止用于建設(shè)開發(fā)，只存在一種例外情況?！锻恋毓芾矸ā返谒氖龡l規(guī)定，“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”。農(nóng)民建房、興建鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)不屬于經(jīng)營性建設(shè)開發(fā)，唯一允許的經(jīng)營性建設(shè)開發(fā)是農(nóng)民利用集體土地興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l還做出一個(gè)相關(guān)的規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”。

土地管理制度在集體土地用于建設(shè)開發(fā)上開了這么一個(gè)口子，與鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的性質(zhì)有關(guān)。按照《中華人民共和國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》的規(guī)定，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)(包括所轄村)舉辦的承擔(dān)支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的各類企業(yè)。前款所稱投資為主，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資超過50%，或者雖不足50%，但能起到控股或者實(shí)際支配作用”。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)具有集體公有性質(zhì)，集體將土地用于發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是從事實(shí)際的企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)，而非單純土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)。農(nóng)民興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，農(nóng)民與土地通過勞動(dòng)形式相結(jié)合，維持土地的生產(chǎn)資料屬性。農(nóng)民可以在集體土地上辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，但是卻不能直接開發(fā)房地產(chǎn)或是直接向房地產(chǎn)商轉(zhuǎn)讓土地，農(nóng)民興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)體現(xiàn)了農(nóng)民的勞動(dòng)價(jià)值，理應(yīng)被鼓勵(lì)。農(nóng)民在集體土地上開發(fā)房地產(chǎn)或是直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)就變成了土地食利者，所以“小產(chǎn)權(quán)房”建設(shè)和土地“以租代征”行為被禁止。

四、《征求意見稿》評析

本輪《土地管理法》修訂的重點(diǎn)內(nèi)容是征地制度、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市和農(nóng)村宅基地制度。其中征地制度改革除了包括完善征收程序和提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)之外，還包括縮小征地范圍的內(nèi)容。長期以來，政策界流行著一種看法，將《憲法》規(guī)定的征地“公共利益”條件等同于土地的公共利用，并因此而主張通過征收取得公益用地，允許集體土地入市成為經(jīng)營性用地。*梁慧星：《憲法修正案對非公有制經(jīng)濟(jì)和私有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》，《私法》第4輯第2卷，2004年。依據(jù)《征求意見稿》內(nèi)容，在集體建設(shè)用地入市方面，取消《土地管理法》原四十三條和第六十三條，取消集體土地使用權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定，允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓轉(zhuǎn)讓，要求國務(wù)院制定集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓轉(zhuǎn)讓辦法。在農(nóng)村宅基地方面，鼓勵(lì)進(jìn)城居住的農(nóng)民自愿退出宅基地，允許騰退宅基地被本集體經(jīng)濟(jì)組織回購。

本次《征求意見稿》盡管在集體土地入市方面有突破，但是遠(yuǎn)沒有達(dá)到部分人所期待的“農(nóng)地農(nóng)房”自由入市要求。首先，一部分人要求凡是公共用途之外的開發(fā)用地，均允許由集體直接供給，但是《征求意見稿》卻規(guī)定，“在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)工地范圍內(nèi)，由政府為實(shí)施城市規(guī)劃而進(jìn)行開發(fā)的建設(shè)的需求”可以實(shí)施土地征收，并且在列舉公共利益情形之后，還增加了一個(gè)兜底條款，“法律、行政法規(guī)定的其他公共利益的需求”可以實(shí)施土地征收，這相當(dāng)于將“公共利益”解釋權(quán)保留在政府手中。爭論征地范圍，本質(zhì)是爭奪土地增值收益分配。城市規(guī)劃區(qū)范圍的土地增值最快，土地利益最多，允許規(guī)劃區(qū)范圍的土地繼續(xù)征收，相當(dāng)于繼續(xù)維持現(xiàn)有土地利益分配秩序。其次，宅基地制度改革也沒有達(dá)到一部分人所期望的農(nóng)房自由入市，從《征求意見稿》來看，農(nóng)村宅基地騰退機(jī)制主要是針對農(nóng)民進(jìn)城之后的資源閑置問題，騰退土地用于內(nèi)部調(diào)劑分配，不向市民和資本開放。最后是集體建設(shè)用地方面，入市范圍被限定為“符合土地利用總體規(guī)劃”條件，且要求是“經(jīng)營性”用途的部分，不包括宅基地、公共用地等其他農(nóng)村建設(shè)用地部分。

我國城鎮(zhèn)化還需要二三十年高速發(fā)展時(shí)間，城鎮(zhèn)擴(kuò)張還將繼續(xù)進(jìn)行。綜合《征求意見稿》來看，未來城鎮(zhèn)建設(shè)占地依然要通過征地來完成，城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元結(jié)構(gòu)將繼續(xù)維持。本輪《土地管理法》修訂，并未突破改革開放以來我國逐步形成的土地“公有私用”制度框架和土地利益公共分配的《憲法》秩序。在此基礎(chǔ)上推進(jìn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，需注意以下幾個(gè)方面問題：

一是集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的政策目標(biāo)是解決歷史遺留問題。我國真正嚴(yán)格執(zhí)行土地管理是在1998年《土地管理法》全面修訂之后。在集體土地用于非農(nóng)建設(shè)開發(fā)的大門被徹底關(guān)閉之前，東部沿海部分先行工業(yè)化的地區(qū)已經(jīng)進(jìn)行了大規(guī)模的集體土地建設(shè)開發(fā)，其中，最為典型的是長三角地區(qū)和珠三角地區(qū)。以蘇南為代表的長三角地區(qū)在20世紀(jì)八九十年代，以興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的形式積極開發(fā)集體土地；珠三角地區(qū)在“三來一補(bǔ)”的政策下，形成縣鄉(xiāng)村組“四個(gè)輪子”一起轉(zhuǎn)的集體土地開發(fā)模式，各個(gè)村莊競相出租集體土地建設(shè)廠房或是在集體土地上興建物業(yè)。蘇州地區(qū)在20世紀(jì)90年代中后期開始轉(zhuǎn)變發(fā)展模式，借鑒了新加坡土地開發(fā)模式，通過土地征收建設(shè)工業(yè)園區(qū)，土地從集體分散開發(fā)向政府集中開發(fā)轉(zhuǎn)變。珠三角核心地區(qū)在1998年《土地管理法》修訂之前，就已經(jīng)進(jìn)行了較高強(qiáng)度的土地開發(fā)，以深圳市為例子，2010年全市土地面積1 991.17平方千米，建設(shè)用地916.17平方千米，其中原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織土地390平方千米，占建設(shè)用地42%，集體合法開發(fā)土地僅為95平方千米。*張智亨，劉泉子：《深圳再土改：一場重塑利益格局的復(fù)雜變革》，《國土資源導(dǎo)刊》2012年第6期。

蘇南地區(qū)和珠三角地區(qū)是我國城鎮(zhèn)化和工業(yè)化先發(fā)地區(qū)，這些先發(fā)地區(qū)在我國實(shí)施最嚴(yán)格土地管理之前，已經(jīng)進(jìn)行較高強(qiáng)調(diào)的土地開發(fā)，之前土地管控不嚴(yán)、規(guī)劃控制不到位，形成與當(dāng)時(shí)低端、小規(guī)模工業(yè)形態(tài)相適應(yīng)的土地低、小、散、亂開發(fā)方式。21世紀(jì)以來，我國產(chǎn)業(yè)開始升級，城鎮(zhèn)化建設(shè)開始提檔，早期土地開發(fā)存在的低效土地利用問題凸顯，這些已經(jīng)開發(fā)的土地面臨著二次開發(fā)問題。在此背景下，珠三角地區(qū)最先推行“騰籠換鳥”政策和“三舊”改造政策，目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)土地重新利用。另一方面，1998年《土地管理法》修訂之后，之前集體開發(fā)的土地存在著權(quán)利不清和法律地位不明的問題，即早期開發(fā)的集體建設(shè)用地面臨著“入法”問題。

針對以上兩個(gè)方面問題，黨的十七屆三中全會(huì)決議提出，“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權(quán)益”。黨的十七屆三中全會(huì)決議的精神是解決歷史遺留問題。入市對象是在全國廣泛實(shí)施“土地征收—建園區(qū)”模式之前已經(jīng)完成開發(fā)的集體建設(shè)用地，主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。據(jù)國土資源部統(tǒng)計(jì)，這部分歷史遺留下來的集體經(jīng)營性建設(shè)用地總量約為4 200萬畝。2014年中辦、國辦下發(fā)的《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》中明確，“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地是指村里農(nóng)村集體建設(shè)用地中，土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工礦倉儲(chǔ)、商服等經(jīng)營性用途的土地”。按照“三塊地”改革試點(diǎn)方案，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市也明確限定為解決遺留問題。本輪修法是在前期試點(diǎn)基礎(chǔ)上做出的，《征求意見稿》規(guī)定“集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓轉(zhuǎn)讓的辦法，由國務(wù)院另行制定”，未來國務(wù)院制定集體經(jīng)營性建設(shè)用地具體出讓轉(zhuǎn)讓辦法肯定要符合中央相關(guān)精神，嚴(yán)格限定為存量部分，避免產(chǎn)生新增集體經(jīng)營性建設(shè)用地。

二是與征地制度的協(xié)調(diào)問題。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市與征地制度改革高度相關(guān)，《征求意見稿》規(guī)定，“在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，由政府為實(shí)施城市規(guī)劃而進(jìn)行開發(fā)建設(shè)的需要”可以征地，即通常所說的“圈內(nèi)”征地。城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)繼續(xù)征地，有利于規(guī)劃落實(shí)、基礎(chǔ)設(shè)施配套、空間布局和利益合理分配。為了避免城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)繼續(xù)產(chǎn)生集體土地與國有土地互相插花問題，建議存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地應(yīng)優(yōu)先征收后進(jìn)行二次開發(fā)，不必征收的存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，以“圈外”為主。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家征地限制在修建道路、公園、學(xué)校等公共用途方面，其余工業(yè)和商住等用地開發(fā)屬于經(jīng)營性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)交由集體土地入市供給土地，這類看法將公共利益與公共用途混淆，擴(kuò)大了對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市政策的解釋。

三是集體土地入市中的利益分配問題。目前各地在試點(diǎn)時(shí)，限定符合兩規(guī)的存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地，可以用于工業(yè)和商服開發(fā)，禁止用于房地產(chǎn)開發(fā)。房地產(chǎn)開發(fā)會(huì)產(chǎn)生巨大的土地增值收益，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市要避免變成“小產(chǎn)權(quán)房”開發(fā)。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，會(huì)給集體帶來土地增值收益，可通過收取調(diào)節(jié)金的辦法調(diào)節(jié)國家與集體的利益關(guān)系，關(guān)鍵是要做到集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益與土地征收補(bǔ)償大致平衡。如果政府收取調(diào)節(jié)金過低，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益過高，會(huì)增加土地征收難度，人為制造矛盾。

五、結(jié) 語

回顧我國改革開放以來的土地制度演變，大體可以分為兩個(gè)階段。從改革開放到1998年《土地管理法》修訂是第一階段。這一階段土地管理制度改革的核心目標(biāo)是建立土地使用權(quán)制度，以適應(yīng)日漸擴(kuò)大的商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。這一階段的改革成果，集中體現(xiàn)在1988年的《憲法》修正與《土地管理法》修正上。相關(guān)制度調(diào)整的意義，是在不改變土地所有制的情況下，解決日漸擴(kuò)大的公有私營經(jīng)濟(jì)和私人經(jīng)濟(jì)發(fā)展的用地問題，形成“土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓”的資源配置模式。1998年之后，我國步入土地大規(guī)模建設(shè)開發(fā)階段。這一階段相關(guān)制度改革的核心是加強(qiáng)土地開發(fā)中的國家管控，包括資源管控和土地增值收益調(diào)配。這期間國家出臺(tái)多個(gè)文件，嚴(yán)格土地執(zhí)法、建立土地督查制度、實(shí)施衛(wèi)片執(zhí)法等，落實(shí)“最嚴(yán)格的耕地保護(hù)”和“最嚴(yán)格的節(jié)約用地”的“兩個(gè)最嚴(yán)格”的資源管理制度等。*甘藏春：《社會(huì)轉(zhuǎn)型與中國土地管理制度改革》，北京：中國發(fā)展出版社2014年，第24～25頁。

前一個(gè)階段的土地制度改革，解決了公有土地參與市場經(jīng)濟(jì)的問題，后一個(gè)階段的土地制度改革，著力解決土地資源有效利用問題。強(qiáng)化土地用途管制、加強(qiáng)落實(shí)土地利用規(guī)劃、縮小集體土地開發(fā)范圍、實(shí)施土地征收開發(fā)等，都體現(xiàn)了國家對土地利用的主導(dǎo)性、管控性。土地具有位置不可移動(dòng)性，土地利用過程產(chǎn)生外部性。工業(yè)化程度越高、城鎮(zhèn)化越是推進(jìn)，土地利用的外部性越高，對土地規(guī)劃和管控的需求越高。集體土地禁止入市政策在此背景下產(chǎn)生。相對于集體土地入市，在征地基礎(chǔ)上建設(shè)城市和建設(shè)工業(yè)園區(qū)，更能實(shí)現(xiàn)土地的高效利用。以珠三角地區(qū)為代表的先行工業(yè)化地區(qū)的集體土地入市所帶來的土地低效利用問題，應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)下土地制度改革的教訓(xùn)而非經(jīng)驗(yàn)。

當(dāng)前修訂《土地管理法》必須秉承1998年《土地管理法》嚴(yán)控集體土地入市的精神，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市限定為解決遺留問題。鼓吹放開“農(nóng)地農(nóng)房”入市，擴(kuò)大對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市政策的解釋，要求退回到1998年《土地管理法》修訂之前，這類主張是在開歷史的倒車。土地制度改革不能開倒車。