客觀歸責(zé)理論中的主觀化因素
——基于對特別認(rèn)知者刑法歸責(zé)問題的探討

宋雅婷張 鑫

（1.中國政法大學(xué) 北京 100088；2.武漢大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢 430000）

在判斷客觀構(gòu)成要件符合性時，因果關(guān)系處于實(shí)行行為和危害結(jié)果兩個構(gòu)成要件要素的中間位置，只有當(dāng)實(shí)行行為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，才可認(rèn)定犯罪既遂。法律一般未對因果關(guān)系進(jìn)行明文規(guī)定，而將這一難題留給刑法學(xué)說來解決。隨著刑法學(xué)說和判例發(fā)展，條件說和相當(dāng)因果關(guān)系說也不斷受到批評：條件說有循環(huán)論證之嫌疑；相當(dāng)因果關(guān)系說并沒有一套清晰可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，產(chǎn)生一套新的因果關(guān)系判斷理論是刑法學(xué)發(fā)展的必然趨勢。

一般認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論思想源于黑格爾法哲學(xué)。“根據(jù)黑格爾的觀點(diǎn)，只有將外部事實(shí)歸屬于主體，即意思時，該外部事實(shí)才是行為人的作品?！盵1]“客觀歸責(zé)”的概念最早出現(xiàn)在拉倫茨的著作《黑格爾的歸責(zé)論與客觀歸責(zé)的概念》。最早將“客觀歸責(zé)”引入刑法領(lǐng)域的是霍尼格，見于其1930年所著《因果關(guān)系與客觀歸責(zé)》。隨后，恩吉馳1931年所著《刑法體系研究》和威爾澤爾的“目的行為論”發(fā)展了客觀歸責(zé)理論。從20世紀(jì)70年代開始，羅克辛開始了對客觀歸責(zé)理論的長期研究，并在其著作《德國刑法學(xué)總論》中對其研究進(jìn)行了整理[2](P247-269)，是客觀歸責(zé)理論的集大成者。客觀歸責(zé)理論發(fā)軔于德國，隨后在日本和臺灣地區(qū)受到了廣泛歡迎，近年來也逐漸影響到中國內(nèi)地。大多數(shù)大陸刑法學(xué)者對于客觀歸責(zé)理論都持贊成的態(tài)度并力主引進(jìn)該理論，其中包括北京大學(xué)的陳興良教授、清華大學(xué)的周光權(quán)教授、廣州大學(xué)吳玉梅教授等。然而，客觀歸責(zé)理論本身是否成熟完善？基于德國刑法土壤產(chǎn)生的理論是否能良好地適用于中國？這些問題都有待學(xué)者們進(jìn)一步探討。

一、客觀歸責(zé)理論的內(nèi)涵與其模糊的體系位置

（一）客觀歸責(zé)一般理論的三個層面

1.第一層檢驗，行為是否制造法所不容許的風(fēng)險。這一層面的檢驗實(shí)際是回答何種行為其本身所蘊(yùn)含的風(fēng)險逾越了法秩序所設(shè)定的界限這一問題。風(fēng)險，部分學(xué)者亦稱之為危險，是現(xiàn)代社會內(nèi)在包含的因素，在任何制度下都是廣泛存在的。

2.第二層檢驗，危險行為是否導(dǎo)致法所不期待的結(jié)果發(fā)生。如果結(jié)果發(fā)生，則需要判斷該結(jié)果是否是在正常的因果流程中由危險行為導(dǎo)致。在這一個層次下，又需要特別考慮三個重點(diǎn)問題：（1）危險行為與結(jié)果的發(fā)生是否為常態(tài)關(guān)系。例如，在車禍中受傷的人因住院時遇到醫(yī)院大火而死亡，死亡結(jié)果則不能視為由肇事者的駕駛行為導(dǎo)致。（2）行為是否明顯升高了風(fēng)險發(fā)生的可能性。例如，醉酒還飆車，引起的車禍一般歸責(zé)于行為人。（3）所發(fā)生的結(jié)果是否在規(guī)范保護(hù)目的之內(nèi)。規(guī)范保護(hù)目的論認(rèn)為，雖然違反注意義務(wù)并產(chǎn)生結(jié)果，但結(jié)果在行為所侵害的規(guī)范保護(hù)目的之外的，不能進(jìn)行歸責(zé)。[3](P133)

3.第三層檢驗，因果流程是否在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)。在一些個案中，行為人的行為蘊(yùn)含了不被容許的風(fēng)險，該風(fēng)險也導(dǎo)致了結(jié)果。但是，如果風(fēng)險與結(jié)果之間的關(guān)系不在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)，則結(jié)果的發(fā)生不能歸責(zé)于行為。這種情況主要包括：參與他人故意的自我危險行為以及屬于專業(yè)人員的負(fù)責(zé)范疇。

（二）客觀歸責(zé)理論的體系位置

客觀歸責(zé)理論的體系位置也即該理論在犯罪論中地位。一種說法認(rèn)為客觀歸責(zé)理論是獨(dú)立于三階層之外的構(gòu)成要件理論，另一種說法認(rèn)為客觀歸責(zé)理論還是沒有跳出因果關(guān)系理論的范圍。[4]如果將客觀歸責(zé)理論從因果關(guān)系的框架中剝離出來，視之為構(gòu)成要件的學(xué)說，那么其所創(chuàng)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)是否能達(dá)到三階層理論的精準(zhǔn)和全面程度？如果將客觀歸責(zé)理論視為因果關(guān)系理論的一種，一方面其學(xué)術(shù)新意和地位會大大降低，另一方面，其能否完全替代傳統(tǒng)因果關(guān)系理論也是一個問題。由此可見，客觀歸責(zé)理論在體系定位上出現(xiàn)了較為尷尬的情況，這與該理論內(nèi)部的不協(xié)調(diào)因素是有關(guān)系的。

1.客觀歸責(zé)理論與故意

客觀歸責(zé)理論與故意在理論上有重疊。故意是傳統(tǒng)三階層理論中主觀構(gòu)成要件的重要要素，客觀歸責(zé)理論實(shí)際上將這一主觀構(gòu)成要件要素前移到客觀層面進(jìn)行判斷。討論故意的問題，其實(shí)涉及刑法上主觀不法論與客觀不法論的爭論?！爱?dāng)故意作為罪責(zé)要素時，對應(yīng)的是客觀不法論；當(dāng)故意成為構(gòu)成要件要素時，則表征著主觀不法論的興起?！盵5]而客觀歸責(zé)理論既承認(rèn)主觀不法也承認(rèn)客觀不法，并認(rèn)為主觀不法是由客觀不法體現(xiàn)出來的。因此，客觀歸責(zé)理論圍繞“風(fēng)險”概念創(chuàng)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，將主觀責(zé)任階層的問題放入風(fēng)險的范疇，提前到客觀構(gòu)成要件階層進(jìn)行判斷。此種解釋是基于客觀歸責(zé)理論內(nèi)部體系的邏輯自洽，并非意味著將“故意”提前到客觀階層處理在效果上能有明顯的提升。支持客觀歸責(zé)理論的學(xué)者也并未對傳統(tǒng)理論中主觀構(gòu)成要件中的“故意”進(jìn)行批評，亦未論證“故意”前移的益處。由此可見，主觀因素對于客觀歸責(zé)理論的影響是從理論體系內(nèi)部作用的，或者說是與生俱來的，并非理論設(shè)計者自己的選擇。

2.客觀歸責(zé)理論與因果關(guān)系

因果關(guān)系判斷是事實(shí)判斷，客觀歸責(zé)是價值判斷，這是二者最明顯的區(qū)別。不過，將因果關(guān)系判斷視為事實(shí)判斷，是基于條件說的立場；在相當(dāng)因果關(guān)系說看來，事實(shí)層面的歸因與價值層面的歸責(zé)是不可截然分開的?？陀^歸責(zé)理論不僅以因果關(guān)系理論為基礎(chǔ)，其實(shí)質(zhì)就是因果關(guān)系的另一種表現(xiàn)形式，是一套更加詳細(xì)的“公式”。

3.客觀歸責(zé)體系定位的尷尬

通過將客觀歸責(zé)理論與故意及因果關(guān)系進(jìn)行比對，就會發(fā)現(xiàn)：客觀歸責(zé)理論吸收了“故意”要素的功能，將其前移至客觀階層；同時，客觀歸責(zé)理論與相當(dāng)性因果關(guān)系說在功能和內(nèi)涵上均有大量的重合。由此產(chǎn)生疑問，客觀歸責(zé)理論的法律意義何在？誠然，客觀歸責(zé)理論所包含的多重規(guī)則以及“正面判斷和反向檢驗交互進(jìn)行的檢驗標(biāo)準(zhǔn)”具有積極的方法論意義。但是，客觀歸責(zé)在體系定位上的問題將極大限制該理論在我國刑法實(shí)務(wù)中的適用。筆者認(rèn)為，這種尷尬情況出現(xiàn)的重要原因之一在于客觀歸責(zé)理論并未完全堅持其“客觀”立場，而在理論內(nèi)部包容了較多主觀化的因素。這一點(diǎn)在一些具有特殊性的個案中體現(xiàn)得尤為明顯，下文將對此進(jìn)行論述。

二、客觀歸責(zé)理論下特別認(rèn)知者的刑法歸責(zé)實(shí)乃主觀歸責(zé)

所謂特別認(rèn)知，是指“行為人認(rèn)識到了一般人所沒有認(rèn)識到的與構(gòu)成要件有關(guān)的危險”。[6]以著名的“毒蘑菇案”為分析對象：生物系的大學(xué)生在餐廳打工時，根據(jù)自己的專業(yè)知識知道自己端給客人的蘑菇有毒，仍然將其端給顧客。一般情況下，餐廳服務(wù)員給顧客上菜的行為是沒有顯著風(fēng)險的，并且普通服務(wù)員也無法識別出有毒的蘑菇。但是該大學(xué)生基于自己的身份——生物專業(yè)學(xué)生，而被期望能夠識別出有毒的蘑菇，因而被視為特別認(rèn)知者，在歸責(zé)體系中被賦予了更高的注意義務(wù)。

從體系位置上看，對于行為人是否有特別認(rèn)知的判斷是在判斷因果流程是否異常時的考慮因素，即，若存在特殊認(rèn)知，則不視之為因果流程異常。這個判斷流程是基于人們根據(jù)一般的日常生活經(jīng)驗所能預(yù)料的范圍，而特殊認(rèn)知就是這個范圍之外的例外。問題在于，我們?nèi)ふ乙粋€日常生活第三人的標(biāo)準(zhǔn)相對是容易的，可以通過實(shí)證來獲得一個較為客觀的結(jié)果；但是面對個體的認(rèn)知能力是否特殊的判斷，就很難通過實(shí)證得出了，也沒有詳細(xì)的評判標(biāo)準(zhǔn)可以參考。因此，筆者認(rèn)為，此時的客觀歸責(zé)不可避免地陷入主觀歸責(zé)，而偏離了客觀歸責(zé)理論的根本基礎(chǔ)性理念。

（一）風(fēng)險不等于對風(fēng)險的認(rèn)識，更不等于對風(fēng)險認(rèn)知的可能性。導(dǎo)致危險結(jié)果發(fā)生的是危險行為而非認(rèn)識。危險結(jié)果的發(fā)生在危險行為后就不因是否意識到而改變了。危險事實(shí)的存在完全獨(dú)立于人們對它的認(rèn)識可能性”[7]。因此，將對風(fēng)險的認(rèn)識及認(rèn)識可能性納入客觀歸責(zé)體系去替代風(fēng)險本身，就是以主觀要素替代客觀要素的方法。

（二）我們承認(rèn)，一個事物的主觀和客觀部分緊密相連，但相連并不意味著可以互相替代。在客觀歸責(zé)理論的體系下，對于特別認(rèn)知的判斷有自己的一套看起來客觀的流程，客觀歸責(zé)論用“客觀”代言“主觀”，實(shí)質(zhì)就是包容了自身體系內(nèi)部的主觀化因素。事實(shí)上，無論客觀歸責(zé)理論如何用客觀的那一部分因素去掩蓋主觀部分的因素，都無法真正脫離主觀評價，在實(shí)務(wù)中就成了沒有實(shí)際意義的公式。最后，對于類似“毒蘑菇案”的判決還是得回歸對于“故意”因素的判斷，這就跳出了客觀歸責(zé)理論的框架了。

（三）在實(shí)際操作中，客觀歸責(zé)理論的“一般+特殊”事實(shí)認(rèn)定模式可操作性不強(qiáng)。在很多情況下，“一般人標(biāo)準(zhǔn)在具體化的過程中往往不可避免地會最終倒向行為人個人的標(biāo)準(zhǔn)”。在實(shí)際生活中，絕對的一般認(rèn)識人是不存在的，具體個體多多少少都會受到后天因素的影響而產(chǎn)生與他人不同的認(rèn)知方式。并且，絕對的一般認(rèn)識人也沒有實(shí)際意義，我們往往會對“一般”進(jìn)行限縮，加入諸多因素進(jìn)行控制，例如性別、年齡、職業(yè)等?！岸灸⒐桨浮敝校吧锵荡髮W(xué)生”就是對一般認(rèn)識人進(jìn)行了學(xué)歷、專業(yè)、年齡三方面限縮，其實(shí)質(zhì)是一個涵射范圍更小的一般認(rèn)識人。所以，一般人認(rèn)識人和特別認(rèn)知者之間的界限十分模糊，在實(shí)踐中往往是徒增累贅的設(shè)置。

（四）客觀歸責(zé)理論下對于特別認(rèn)知者的歸責(zé)帶有較強(qiáng)的目的解釋的意味。還是以“毒蘑菇案”為例，一個理想的社會應(yīng)該是這樣的：社會中有較大一部分人具有識別毒蘑菇的能力，并且有意識地在看見蘑菇時就對其進(jìn)行鑒別，這樣就能大大減少因誤食毒蘑菇而中毒的人數(shù)。毫無疑問，這樣的設(shè)想是沒有問題的，確實(shí)有助于社會總體福利的提高。因此，社會管理者在心中對于具有識別能力的人產(chǎn)生了較強(qiáng)的依賴與期望，期望他們能成為這一項社會事業(yè)的骨干。而案中的大學(xué)生，其實(shí)就是違背了社會管理者心中對于這一部分人的期望和依賴。因此，法秩序?qū)ζ溥M(jìn)行懲罰，是有導(dǎo)向性作用的：能夠促進(jìn)有識別能力的人更加充分地發(fā)揮自己在社會中的作用。然而，這樣一個社會期待不應(yīng)該通過最為嚴(yán)厲的刑法手段來解決。刑法的意義在于懲罰和保護(hù)，而不在于激勵。這樣一種帶有較強(qiáng)目的法律解釋方法，本身就被主觀化因素嚴(yán)重地侵蝕了。

對于特別認(rèn)知者的刑事歸責(zé)，何慶仁教授提出，需要考慮特別認(rèn)知的危險與角色的關(guān)聯(lián)性?！叭绻貏e認(rèn)知的危險與角色無關(guān)，原則上不能歸責(zé)于行為人?！盵8]例如，學(xué)生物的大學(xué)生在社會交往中的角色就是一個學(xué)生而已，并不要求他能夠識別并指出毒蘑菇；同樣的，機(jī)械工程師買二手汽車試開時，根據(jù)自己的專業(yè)知識發(fā)現(xiàn)剎車有問題，未予指出而還回，這也是他在社會交往中的正常表現(xiàn)，社會對其角色的要求體現(xiàn)在他自己的職業(yè)上，并不體現(xiàn)在二手車買賣的過程中。這些情況均不應(yīng)該對行為人進(jìn)行歸責(zé)?！叭绻谭ǔ姓J(rèn)了見危不救罪,可能會有見危不救的歸責(zé),卻不能再有更多的不法了?！惫P者認(rèn)為，此觀點(diǎn)較為先進(jìn)和妥帖，在客觀性方面超過了客觀歸責(zé)理論中的因果流程異常判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、客觀中含有主觀因素是客觀歸責(zé)理論的重大缺陷

前文以特別認(rèn)知者的刑法歸責(zé)問題為例進(jìn)行了分析，從一個局部說明了客觀歸責(zé)理論中主觀化因素的存在?，F(xiàn)在把視角從特別認(rèn)知者的局部稍微擴(kuò)大，同樣能得出這樣的結(jié)論。

試看一例：一婦女與丈夫鬧矛盾，并在一商店門口被丈夫暴打一頓。隨后，婦女殺氣騰騰地走入商店，要買一把最鋒利的鋼刀，聲稱回家殺雞。店員目睹了這一切，他應(yīng)該把刀賣給婦女嗎？如果店員把刀賣給了該婦女，最后該婦女用這把刀傷害了她的丈夫，這名店員應(yīng)該被歸責(zé)嗎？

在這個案例中，店員并不是嚴(yán)格意義上的特殊認(rèn)知者，并不具有超越普通人的認(rèn)知能力。問題在于他是否應(yīng)該對婦女買刀的原因進(jìn)行信賴。此時，按照客觀歸責(zé)理論，如果要對店員進(jìn)行歸責(zé)，那么需要這樣一個前提成立：店員通過自己所看到的事情經(jīng)過能夠判斷出婦女買刀的意圖帶有傷人惡意。而這樣一個前提，就是一個純粹的主觀因素。誠然，店員的眼睛看到事情的經(jīng)過的圖像，并將圖像信號傳遞給大腦，這是客觀因素。但是，大腦接收到信號后如何處理，就已經(jīng)落入行為人的主觀領(lǐng)域了。同樣看到夫妻爭吵打斗的全程，不同的人完全可以有不同的解讀。感知敏感度較低的人或者比較不傾向于關(guān)注外界的人會將其解讀為一次再正常不過的夫妻吵鬧；持性惡論和持性善論的人也會以不同的評價標(biāo)準(zhǔn)去推測婦女的惡意，等等。在這樣的情況下，客觀歸責(zé)理論將不可避免地引入主觀因素的判斷。

并且，客觀歸責(zé)之中所包含的主觀因素并非是在該理論成熟之后摻雜進(jìn)去，而是內(nèi)生的。筆者認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論的邏輯起點(diǎn)是一種假象的因果關(guān)系，也就是根據(jù)并沒有實(shí)際發(fā)生的、存在于想象中的因果流程，來否認(rèn)現(xiàn)實(shí)中結(jié)果的歸責(zé)。因果關(guān)系的假設(shè)過程中，已經(jīng)包含了較多的主觀因素。而假設(shè)因果關(guān)系一旦成為理論基礎(chǔ)，“則只要法益本來處于危險，所有不法者都可不受處罰地侵犯它”。這與“合法替代行為”的論證是一樣的：有或沒有新的危險行為，對于法益并無實(shí)質(zhì)的影響。

需要特別說明的是，論證客觀歸責(zé)理論中包含著主觀化因素，甚至有主觀化的趨勢，并非是對客觀歸責(zé)理論的批評。筆者試圖說明，因為主觀化因素的存在，導(dǎo)致客觀歸責(zé)理論實(shí)質(zhì)上并未跳出傳統(tǒng)的相當(dāng)性因果關(guān)系說，也未能打破三階層理論中的客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件階層，因而處于一個十分尷尬的境地?；诖?，客觀歸責(zé)理論的優(yōu)越性會受到質(zhì)疑。

四、結(jié)語

我國刑法理論中的因果關(guān)系理論一直處于混亂狀態(tài)，其中主要原因在于“歸因”與“歸責(zé)”的混同，進(jìn)而將“不法”與“責(zé)任”混同。客觀歸責(zé)理論將歸因和歸責(zé)清晰區(qū)分，并打破了“責(zé)任是主觀的”這一傳統(tǒng)觀念，對于我國因果關(guān)系理論的發(fā)展確有助益。但是，隨著將客觀歸責(zé)理論運(yùn)用到實(shí)際的案例中，就會發(fā)現(xiàn)這一開創(chuàng)性的理論其實(shí)有非常保守的一面——并沒有打破傳統(tǒng)理論的框架，只是在邏輯技術(shù)上將客觀和主觀進(jìn)行了一個錯位處理，有打著“客觀歸責(zé)”的旗號干著“主觀歸責(zé)”的事之嫌。

羅克辛對于客觀歸責(zé)理論中的主觀性也有一定認(rèn)識。按他的說法，在犯罪理論體系上，客觀歸責(zé)理論屬于目的理性體系的一部分。目的理性體系本來就是新康德學(xué)派思想的充分表現(xiàn)，要把價值判斷充分運(yùn)用在客觀事物的評價上。所以，客觀事物的主觀化，不足為奇。[9]羅克辛所言并未從實(shí)質(zhì)上為客觀歸責(zé)理論辯護(hù)，而是用理論來解釋理論，并承認(rèn)客觀歸責(zé)理論難以擺脫新康德學(xué)派思想中主觀價值判斷色彩濃厚的特點(diǎn)。誠然，我們可以將客觀歸責(zé)理論中的“客觀”做一個符號解釋，該“客觀”其實(shí)是指風(fēng)險的客觀性，而整個理論體系就是圍繞風(fēng)險的概念建立起來的。但是，此種解釋僅僅能為客觀歸責(zé)理論辯護(hù)，卻無法論證其相比于傳統(tǒng)因果理論的優(yōu)越性，更無法論證客觀歸責(zé)理論具有取代三階層理論而成為主流構(gòu)成要件學(xué)說的優(yōu)越性。在此情況下，考慮到大陸法系國家數(shù)十年來也未完全承認(rèn)客觀歸責(zé)理論的事實(shí)，對于我國是否應(yīng)該引入客觀歸責(zé)理論，筆者持保留態(tài)度。相比于引入一套新的理論，不如尋找一個新的視角來改造傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論。實(shí)際上，客觀歸責(zé)理論在因果關(guān)系領(lǐng)域的作用并非是取代傳統(tǒng)理論，而是使刑法中的因果關(guān)系回歸到事實(shí)判定的功能定位，克服我國因果關(guān)系理論哲學(xué)色彩濃厚、判斷標(biāo)準(zhǔn)不一的弊端。因此，我們也可以探尋到另外一條成本更小的改造路徑。