建設(shè)工程違法分包的界定及其法律后果

陳千玉

(西南交通大學(xué)希望學(xué)院 610400)

0 引言

隨著建筑行業(yè)的迅猛發(fā)展，承包商是整個建設(shè)工程施工中最大的受益者，有些承包商為了自身的利益，知法犯法?，F(xiàn)階段，建設(shè)工程“分包”或者是“轉(zhuǎn)包”已經(jīng)成為建筑行業(yè)中最普遍的現(xiàn)象，嚴(yán)重違法了我國建筑相關(guān)法律和法規(guī)，這種工程違法分包行為會產(chǎn)生一系列的問題，例如拖款、合同索賠、質(zhì)量等問題，如果這些問題沒有得到解決，很可能會通過訴訟或者是仲裁來解決這些問題。這不僅嚴(yán)重擾亂建筑行業(yè)的正常秩序，還阻礙企業(yè)的發(fā)展。所以當(dāng)前要對工程違法分包進(jìn)行界定，明確違法分包帶來的危害，用法律約束這種違法分包行為。

1 工程分包的相關(guān)概述

建設(shè)工程主要包括四個環(huán)節(jié)：前期對工程進(jìn)行考察，參照考察內(nèi)容制定施工的計劃，開始施工，工期結(jié)束等待驗收。整個建設(shè)工程由一個或者多個承包商負(fù)責(zé)，通過簽訂合同對工期、質(zhì)量、施工進(jìn)度進(jìn)行控制。正常是由總包或是業(yè)主負(fù)責(zé)建設(shè)工程分包，總包承擔(dān)一般分包，而業(yè)主重點承擔(dān)分包，實質(zhì)上是總的承包單位將工程量和相關(guān)任務(wù)分配給其他的分包單位，分包和總包之間是通過合同進(jìn)行規(guī)的，一般具有連帶責(zé)任[1]?，F(xiàn)行相關(guān)分包法律法規(guī)從三點對分包解釋：其一分包通常是第三方發(fā)出的行為；其二分包的同時債務(wù)也隨之移動；分包也將發(fā)包人的建議考慮到其中，例如在選擇分包人或者發(fā)布任務(wù)時，發(fā)包人有權(quán)表明自身態(tài)度或給出建議，所以說分包具有債務(wù)的轉(zhuǎn)移特點。

建設(shè)工程項目法的實施使得建設(shè)總包企業(yè)將管理和作業(yè)層相互分離，經(jīng)過長時間的變革，自身只能借助外部力量進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)，采用勞務(wù)分包，這種分包方式在一定程度上可以緩解資源緊張的矛盾，也是當(dāng)代總承包企業(yè)經(jīng)常使用的分包方法。比如在鐵路項目的建設(shè)中，整個市場中投標(biāo)和招標(biāo)在一個標(biāo)段已經(jīng)達(dá)到上百億元，這種大規(guī)模的招標(biāo)方式使得總承包企業(yè)的技術(shù)和資源得到補(bǔ)充。此外，工程成本的增加，造價卻始終下滑，眾多施工企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益差，利潤低，由于分包的成本低，收益高，對企業(yè)的發(fā)展具有重要影響。

2 建設(shè)工程違法分包的判定

2.1 建設(shè)工程違法分包實際判定

第一，分包工程在分配任務(wù)上都有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，分包商明知道自身沒有達(dá)到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，在沒有征得發(fā)包人同意的情況下接受任務(wù)，典型的違法分包。也可以通過資質(zhì)進(jìn)行判定，分包商如果上升到一定層次同時具有較高的資質(zhì)才能接受任務(wù)；第二，簽署的分包合同與國家現(xiàn)行法律相違背，未按規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包，未在招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督部門備案，分包招標(biāo)活動未出現(xiàn)在建設(shè)工程交易中心，以上這幾種行為都屬于違法分包行為[2]；第三，分包活動在建設(shè)項目中是否存在，可以分為以下幾點：其一分包商負(fù)責(zé)整個工程建設(shè)的主要環(huán)節(jié)；其二承包商負(fù)責(zé)部分規(guī)定不允許分包的項目；其三承包人將專項工程進(jìn)行分包，但是并沒有分包納入到招標(biāo)文件中；其四特殊的專項被承包商分包；最后發(fā)包人規(guī)定發(fā)包準(zhǔn)則，分包人再次接受分包任務(wù)，承包人負(fù)責(zé)監(jiān)管的分包工程的行為得不到支持。

2.2 建設(shè)工程違法分包法律判定

根據(jù)《建筑工程質(zhì)量管理條例》第七十八條款對分違法分包活動進(jìn)行了規(guī)定：一分包人不滿足接受任務(wù)的要求，但是依然接受總包發(fā)放的任務(wù)；二總包給分包發(fā)放的任務(wù)在工程合同中沒有標(biāo)記，然而也得不到相關(guān)建設(shè)單位的贊同；三總包將工程主要部分發(fā)放給分包，分包再次接受任務(wù)[3]。根據(jù)以上條款總結(jié)以下幾點違法分包活動：其一整個分包活動主要包括承包商、分包人和發(fā)包人；其二發(fā)包人對建設(shè)工程有一定的了解并支持分包；其三分包人在滿足分包要求同時要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險；其四對于分包工程而言，自身要符合一定的分包標(biāo)準(zhǔn)才能發(fā)布任務(wù)。

3 建設(shè)工程違法分包帶來的法律后果

3.1 建設(shè)工程違法分包帶來的民事法律后果

首先違法分包活動致使工程合同失去法律效力，《司法解釋》中明確對合同失效進(jìn)行了規(guī)定，一旦出現(xiàn)違法分包行為，關(guān)于失效合同中的工程質(zhì)量、結(jié)算等問題進(jìn)行了修訂[4]?！吨腥A人民共和國合同法》主要對違法分包活動進(jìn)行處罰，根據(jù)行為活動進(jìn)行相應(yīng)的處罰，將獲得的財產(chǎn)進(jìn)行折現(xiàn)上繳。其次承包商和分包違法分包產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)由自身負(fù)責(zé)，他們之間承擔(dān)的是連帶責(zé)任。按照《司法解釋》中的第二條規(guī)定，承包商要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險和責(zé)任，也就是給予一定的費用進(jìn)行補(bǔ)償，如果當(dāng)事人不接受補(bǔ)償，可以根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓?guī)定的計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算價款。最后按照《司法解釋》中的第二十六條規(guī)定，假如整個工程的價款在未結(jié)算的情況下，施工人員有權(quán)對分包人進(jìn)行控告，其主要是分包人一旦接受分包任務(wù)后就有義務(wù)支付施工人員工資并對他們進(jìn)行負(fù)責(zé)，承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，進(jìn)而法院根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定可以對分包人或者轉(zhuǎn)包人追究連帶責(zé)任?！端痉ń忉尅穼κ┕と藛T的合法權(quán)益給予一定的法律保護(hù)。

3.2 建設(shè)工程違法分包帶來的行政后果

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》中的第六十七條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中的第六十二條、《公路工程施工分包管理辦法》中的第二十條中的相關(guān)規(guī)定，對于違法分包的總承包企業(yè)進(jìn)行降級或者吊銷營業(yè)執(zhí)照等。對于違法分包所獲得的收入上繳，對相關(guān)人員進(jìn)行教育[5]。根據(jù)分包行為活動的等級進(jìn)行處罰，由于違法分包活動普遍存在建設(shè)工程中，所以根據(jù)不同的分包人和違法分包活動進(jìn)行相應(yīng)的處置。

4 總結(jié)

經(jīng)濟(jì)發(fā)展在提高國民生活水平的同時也帶動建筑行業(yè)的發(fā)展，部分建設(shè)企業(yè)為了自身利益進(jìn)行違法分包，以至于產(chǎn)生大量糾紛案件，擾亂社會秩序。因此本文在對建設(shè)工程分包相關(guān)理論概述的基礎(chǔ)上，對建設(shè)工程違法分包行為進(jìn)行界定，讓部分企業(yè)意識到這種違法行為所帶來的法律危害，從而保障建設(shè)項目的順利實施，也為建筑行業(yè)創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境，切實的維護(hù)承包商的合法權(quán)益，這對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重要意義。

[1]薛清梅.談建筑工程中的違法分包及非法轉(zhuǎn)包[J].天津職業(yè)院校聯(lián)合學(xué)報，2013（02）.

[2]張貝.建筑工程領(lǐng)域內(nèi)違法分包案件的分析[D].蘭州大學(xué)，2012（15）.

[3]袁國正.工程建設(shè)分包轉(zhuǎn)包問題的法律分析[J].中國石化，2013（08）.

[4]嚴(yán)樂.探討關(guān)于建設(shè)施工中分包帶來的法律后果[J].西安建筑科技大學(xué)學(xué)報，2012（06.）

[5]董淳鍔.法律治理―以建筑工程違法分包現(xiàn)象為切入點[J].法制與社會發(fā)展2012（02）.