信息公開與“權(quán)利濫用”
——日本的現(xiàn)實和應(yīng)對

石龍?zhí)?/p>

一、前言

最近，筆者正在從事有關(guān)信息公開的國際比較研究。在資料的收集整理與解析過程中發(fā)現(xiàn)，中國的信息公開在現(xiàn)實與理論當(dāng)中遇到了許多問題，諸如大量、多次申請，以及與此相關(guān)的大量提起行政復(fù)議、行政訴訟等所謂的“權(quán)利濫用”。就此，中國專家學(xué)者從不同角度展開了全方位的理論探討，也提出了許多頗有見地的解決方案。本文把目光聚焦于日本。首先，看看同樣的現(xiàn)象在日本是否存在，它的問題點在哪里?其次，運用最新的研究成果、判例等，對這個問題從制度和理論層面加以詳細分析，看看日本是如何應(yīng)對的，還存在哪些課題?最后，以日本的現(xiàn)實與應(yīng)對為背景，就如何解決信息公開制度中的“權(quán)利濫用”問題略抒己見，以期為中國同仁思考同類問題提供一些參考和啟示。

二、日本信息公開的現(xiàn)狀與問題點

(一)日本信息公開的現(xiàn)狀

客觀地講，“權(quán)利濫用”作為日本信息公開的伴生性問題，自從該制度導(dǎo)入以來一直困擾著理論與實務(wù)界。盡管日本的信息公開采取雙軌制，〔1〕參見石龍?zhí)? “日本的信息公開制度:回顧、現(xiàn)狀與展望”，載《憲政與行政法治評論》(第6卷)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第66頁。即國家行政機關(guān)適用《行政機關(guān)信息公開法》，〔2〕該法律的日文名稱為“行政機関の保有する情報の公開に関する法律”。而地方自治體則適用各自所制定的信息公開條例，但這個問題，無論在國家還是地方都不同程度存在。就此，總務(wù)省曾經(jīng)做過全國性調(diào)查并將結(jié)果以調(diào)查報告的形式在網(wǎng)上公布?！?〕詳情參見《信息公開制度中的權(quán)利濫用》，該文件的日文名稱為“情報公開制度における権利の濫用”，載 www.soumu.go.jp/main_content/000041438.pdf，最后訪問時間:2018年 7月 16日。為了應(yīng)對這個問題，在總務(wù)省出臺的《依據(jù)〈行政機關(guān)信息公開法〉實施行政處分時的審查基準》〔4〕該文件的日文名稱為“行政機関の保有する情報の公開に関する法律に基づく処分に係る審査基準”。中甚至明確規(guī)定，當(dāng)公開申請相當(dāng)于權(quán)利濫用時，行政機關(guān)可決定不予公開。而地方自治體在這方面碰到的問題更多也更復(fù)雜，在此僅以大阪市為例介紹若干典型實例?！?〕宮之前亮「濫用的な情報公開請求への大阪市の対応について」季報情報公開·個人情報保護51號31～33頁。

1.某市民向大阪市消防局申請公開多達近8萬張紙的信息。即便保守估計全部處理完畢大概也需要兩年左右的時間。而在此之前，同一人曾經(jīng)向包括市消防局在內(nèi)的三個部門分別要求公開多達1萬到2萬張紙的信息，實施機關(guān)花費了長達數(shù)月到近兩年不等的時間制作好了行政文書，該人卻從沒有來閱覽過。

2.實施機關(guān)向A的主治醫(yī)照會有關(guān)信息。A認為在自己不知情的情況下擅自照會主治醫(yī)令人難以理喻，于是向?qū)嵤C關(guān)申請公開該照會的有關(guān)依據(jù)。實施機關(guān)在提供相關(guān)信息的同時反復(fù)向A做出說明，但均無法獲得A的諒解。在其后的三年間，A反復(fù)請求同一內(nèi)容的信息公開，與此同時，針對實施機關(guān)就其公開申請所做的決定 (行政處分)大多提起行政復(fù)議。

3.B針對特定的區(qū)政府反復(fù)申請信息公開，一旦發(fā)現(xiàn)工作人員出錯，如公文書中的日期與星期不符等，就在現(xiàn)場大聲呵斥，并反復(fù)出現(xiàn)上述行為。后來B的行為不斷升級，甚至開始向女性工作人員探詢隱私，在語言上恫嚇等等。

4.C要求公開“某局的所有文件”，數(shù)量特別巨大，卻拒絕行政機關(guān)希望對對象文書予以一定限定的請求。

5.大阪市導(dǎo)入信息公開制度以來，取得了豐碩的成果，信息公開的申請數(shù)量逐年增加。但在另一方面，也遇到了預(yù)想不到的課題?！按罅可暾垖I(yè)戶 (職業(yè)申請人)”的出現(xiàn)，就是其中之一。在全市不斷增加的信息公開申請當(dāng)中，來自數(shù)名特定人士的公開申請以及行政復(fù)議從2010年以后開始急劇增加 (例如，從2010年到2012年，來自上述A的公開申請約410件，行政復(fù)議約320件;來自B的公開申請約290件，行政復(fù)議約60件。在2012年度，由A與B提起的行政復(fù)議竟然占到了總數(shù)約260件的八成)。

然而，上述現(xiàn)象并不局限于大阪市。從信息公開條例實施之初到今天，在地方自治體的實務(wù)現(xiàn)場被反復(fù)提起的就是:應(yīng)該如何應(yīng)對公開申請權(quán)的濫用或曰權(quán)利濫用式的大量公開申請。〔6〕藤原靜雄「情報共有の政策法務(wù)―自治體情報法制の今日的課題」ジュリスト1404號79頁。而諸如無故請求大量資料公開等帶有騷擾或妨礙行政機關(guān)工作之嫌的信息公開申請，可以說一直困擾著地方自治體的相關(guān)工作人員。〔7〕三宅弘「『大量の情報公開請求と卻下』問題」自治體法務(wù)研究2014·春53頁。

(二)日本信息公開的問題點

現(xiàn)行信息公開基于國民主權(quán)、督促行政機關(guān)履行說明責(zé)任等理念，在制度設(shè)計上不問公開申請的理由與目的，而且任何人包括如筆者這樣的外國人在內(nèi)都有權(quán)提出，因此，同一申請人針對同一事項反復(fù)提出申請或者一次性要求大量行政文書公開等，以現(xiàn)行信息公開的制度性理念來看或許并不與之相悖?！?〕比如，《行政機關(guān)信息公開法》第3條就規(guī)定，任何人都可以向行政機關(guān)申請信息公開，而且不問理由與目的。然而，正如我們從大阪市的事例當(dāng)中已經(jīng)看到的那樣，由于信息公開申請權(quán)遭到濫用式行使，行政機關(guān)不得不花費大量時間和勞力窮于應(yīng)對，這恐怕也是不容否認的事實。

如上所述，諸如因?qū)π姓C關(guān)的工作不滿而請求公開該機關(guān)的所有文書、以行政監(jiān)督的名義持續(xù)反復(fù)地向整個行政機關(guān) (或者特定科室)請求公開、針對特定科室的文書按照檔案反復(fù)要求大量的文書公開、針對工作人員出現(xiàn)脅迫性的言行、即使獲得實施機關(guān)的公開決定也拒絕閱覽相關(guān)文書等行為，存在很多負面影響。首先，會長期且大量地占用和耗費行政機關(guān)有限的人財物等資源。其次，也與前一點相關(guān)，行政機關(guān)對特定人士的公開申請，不得不傾注大量時間精力予以應(yīng)對，其結(jié)果是極易給實施機關(guān)的判斷以及“信息公開與個人信息保護審查會”〔9〕有關(guān)該審查會的性質(zhì)與作用等，參見前注〔1〕，石龍?zhí)段?，?8～89頁。等的審議造成延遲，從而影響到其他公開申請人的正當(dāng)權(quán)益，相對地降低對其他市民的服務(wù)水準，以致動搖公眾對信息公開制度的信賴。再次，這種局面，對信息公開部門本身也會形成壓力，容易使工作人員對信息公開制度的必要性與正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑，在信息公開工作中出現(xiàn)消極態(tài)勢。最后，從公眾有權(quán)平等享受行政資源這個角度來看，上述行為恐怕也存在問題。

總而言之，面對如上所述的權(quán)利濫用式的信息公開申請，若采取置若罔聞的態(tài)度，不僅會使行政機關(guān)工作人員以及公眾喪失對信息公開制度的信心，而且還有可能使之演變成為深刻危及信息公開制度本身的危機要素。〔10〕曽我部真?！笧E用的な情報公開請求について」法學(xué)論叢176巻2·3號326頁。因此，理論與實務(wù)界大多主張，有必要采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣砑右苑e極應(yīng)對。

三、理論上、制度上的應(yīng)對

嚴格說來，信息公開中的權(quán)利濫用，大致可劃分為以下幾種情形:一次性申請大量的信息公開 (大量申請)、特定的個人針對特定或不特定的事項反復(fù)多次申請公開 (反復(fù)申請)以及與此相關(guān)大量提起行政復(fù)議、行政訴訟 (大量行政爭訟)等。大量申請與反復(fù)申請事涉申請權(quán)的濫用，而大量行政爭訟則涉及訴權(quán)的濫用等，因各自性質(zhì)有所不同本應(yīng)分別加以理論探討，但由于篇幅有限，而且日本的理論與實務(wù)以及判例等大多以大量申請為中心，因此，本文除非有必要適當(dāng)言及，否則主要以大量申請為對象，來看一看日本在理論與制度上是如何應(yīng)對的。

(一)大量申請≠權(quán)利濫用

不過，在此首先想提請各位注意的是:現(xiàn)行法上，對于公開申請的數(shù)量以及次數(shù)沒有任何限制，而且，諸如以營利為目的的商業(yè)性申請、〔11〕商業(yè)性申請，不僅牽涉到信息的利用與再生產(chǎn)、產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)出與振興、官民信息共享等層面，而且在現(xiàn)行制度下，要么免費要么手續(xù)費被控制在低于實際費用的水準，事實上申請人的利潤追求最終是要靠納稅人的稅金來實現(xiàn)的。因此，需要以不同的視角和原理來加以探討。但因篇幅有限，在此止于問題提起。國內(nèi)最近的討論可參見高秦偉:“美國政府信息公開申請的商業(yè)利用及其應(yīng)對”，《環(huán)球法律評論》2018年第4期，第135～151頁。與大規(guī)模工程或大型公共設(shè)施相關(guān)的文書 (像有關(guān)核電站的文書)、事涉出現(xiàn)重大問題的行政機關(guān)整體的調(diào)查以及時間跨度相對較大的統(tǒng)計資料等等，因文書的性質(zhì)公開申請不得不變得大量的情形也是客觀存在的。因此，大量申請與權(quán)利濫用之間并不能夠劃等號。

那么，在信息公開制度的制定當(dāng)初，是否預(yù)想到了這種大量申請的情形，又是如何應(yīng)對的呢?以下，讓我們以《行政機關(guān)信息公開法》為例來具體看一看。

在制定之際，該法要求行政機關(guān)接到信息公開申請之后必須在30天以內(nèi)作出是否公開的決定 (第10條第1款)。同時，為了應(yīng)對大量公開申請，規(guī)定在事務(wù)處理上確有困難以及存在其他正當(dāng)理由時，行政機關(guān)的期限可以以30天為限對上述期限予以適當(dāng)延長 (同條第2款)。并進一步規(guī)定，當(dāng)與公開申請相關(guān)的行政文書數(shù)量特別巨大，若從公開申請之日起60天以內(nèi)對其全部作出是否公開的決定會給工作造成顯著妨礙時，行政機關(guān)之長還可以不受第10條所限，可暫就與公開申請相關(guān)的行政文書的相當(dāng)部分在該期限內(nèi)做出是否公開的決定，而對剩余的行政文書，則只要在相當(dāng)期限內(nèi)實施判斷即可 (第 11 條)?！?2〕也就是說，規(guī)定處理期限特例的第11條，允許行政機關(guān)可以根據(jù)自己的實際情況，不受第10條所定的期限限制，在認為相當(dāng)?shù)钠谙迌?nèi)實施公開即可。就此，日本律師協(xié)會主張，對于第11條所定的“剩余的行政文書”，不應(yīng)以“相當(dāng)期限”，而應(yīng)以30～60天程度的具體期間來界定。這種主張主要是基于以下的考量:超出第10條所定的期限原本就屬于非正常狀態(tài)。即便受到允許，若不就其期限以一倍于第10條所定的期間等形式加以明確界定，有關(guān)期限的規(guī)定就會形同虛設(shè)。為了防止行政機關(guān)恣意濫用第11條所定的“相當(dāng)期限”，需要對其予以監(jiān)督，從而對該處理特例條款有可能遭到行政機關(guān)的恣意運用敲響了警鐘。

以上表明，在《行政機關(guān)信息公開法》的制定當(dāng)初，已經(jīng)預(yù)想到了大量申請的情形，并就應(yīng)對之策預(yù)設(shè)了處理期限的特例。因而，學(xué)界一般認為，“大量申請并非等同于權(quán)利濫用，(權(quán)利濫用與否)需要就是否存在使行政停滯的意思進行舉證”。〔13〕宇賀克也『新·情報公開法の逐條解説 ［第6版］』(有斐閣、2014年)133頁。雖數(shù)量巨大但有其合理性時，可以采取分割申請、抽樣申請等辦法應(yīng)對，仍然應(yīng)對不了的最后可以以特例延長。同時實務(wù)界主張，“即便作為信息公開申請對象的行政文書數(shù)量特別巨大，可能會給工作實施帶來顯著障礙，……但除非存在以使行政機關(guān)工作停滯、混亂等為目的的情形，否則 (這種大量申請)不相當(dāng)于權(quán)利濫用。單純地在事務(wù)處理上產(chǎn)生困難時，可依據(jù)處理期限的特例(《行政機關(guān)信息公開法》第11條)來加以應(yīng)對”?！?4〕総務(wù)省行政管理局『詳解情報公開法』(財務(wù)省印刷局、2001年)100頁。而判例也主張，不能單純以大量申請或者商業(yè)性申請就斷言權(quán)利濫用?！?5〕在此介紹一個有關(guān)商業(yè)性申請的具體事例:某地圖制作廠商要求公開居民住址簿等，行政機關(guān)以處理需要花費大量時間為由做出拒絕公開的決定，該廠商不服提起訴訟要求撤銷該決定。就此，德島地方法院主張，即使相關(guān)處理需要花費相當(dāng)長的時間和大量的人力，但行政機關(guān)完全可以通過內(nèi)部的人員調(diào)整等應(yīng)對，從而做出撤銷拒絕公開決定的判決 (徳島地判平成19·2·22判例集不登載)。其他相關(guān)判例參見東京地判平成15·10·31判例集不登載、徳島地判平成19·2·22判例集不登載、高松高判平成19·8·31TKC·DB、佐賀地判平成19·10·5判例自治307號10頁、さいたま地判平成19·10·31TKC·DB等。

由此可見，即便需要考慮實施機關(guān)的工作負擔(dān)，也不能單純以文書數(shù)量巨大就主張該申請屬于權(quán)利濫用，包括商業(yè)性申請在內(nèi)的大量申請也是現(xiàn)行法所允許的，不能將大量申請直接視為權(quán)利濫用乃當(dāng)今學(xué)界、實務(wù)界以及判例的共識。

然而，在此需要我們特別注意的是:《行政機關(guān)信息公開法》只對一般意義上的大量申請制定了特別條款，而對于該項權(quán)利的濫用則沒有設(shè)置任何規(guī)定。那么，在這種情況下日本是如何應(yīng)對權(quán)利濫用式的信息公開申請的呢?

回顧日本信息公開制度的發(fā)展進程我們可以發(fā)現(xiàn)，它曾經(jīng)發(fā)生過兩次較大的重心轉(zhuǎn)移:一次是以全面貫徹公開原則為核心的推進信息公開制度的改革，另一次是以信息公開制度中出現(xiàn)“權(quán)利濫用”為契機，要求對公開申請權(quán)予以一定制約而實施的制度微調(diào)。〔16〕參見前注〔5〕，宮之前亮文，第39頁。前者肇始于導(dǎo)入信息公開制度的初期，而后者則發(fā)生在進入制度安定期的近年。在這兩次變革當(dāng)中，就如何解決權(quán)利濫用式的信息公開申請，從基本理念到具體應(yīng)對都發(fā)生了一些變化。

(二)導(dǎo)入信息公開制度早期的應(yīng)對

《行政機關(guān)信息公開法》制定之前，日本于1995年3月設(shè)立了“行政信息公開部會”，作為“行政改革委員會”的專門部會，該部會在1996年11月發(fā)表了《信息公開法要綱案》和《信息公開法要綱案的基本觀點》?！?7〕該兩個文件的日文名稱分別為“情報公開法要綱案”和“情報公開法要綱案の考え方”。盡管在要綱案的制作過程當(dāng)中，就公開申請權(quán)的濫用是應(yīng)該以禁止權(quán)利濫用的一般原理(《民法》第1條第3款)來應(yīng)對還是用明文寫明存在意見分歧，但最后立法者選擇了前者。這一點，如上所述，從該法沒有就權(quán)利濫用做任何規(guī)定，以及《信息公開法要綱案的基本觀點》的以下說明來看，也是一目了然的。該文件中設(shè)有“5(6)處理期限以及數(shù)量特別巨大的行政文書的公開申請的處理”一欄，指出，“針對諸如請求公開特定部署所擁有的全部行政文書、以削弱行政機關(guān)工作能力為目的的公開申請等，盡管沒有設(shè)置特別規(guī)定，但可以通過適用有關(guān)權(quán)利濫用的一般法理來應(yīng)對”。

同時，當(dāng)時的大多數(shù)地方自治體也主張，如果在信息公開中出現(xiàn)權(quán)利的濫用，應(yīng)該通過適用禁止權(quán)利濫用的一般法理來處理?！?8〕參見前注〔6〕，藤原靜雄文，第80頁。

可見，盡管在國法層次上的《行政機關(guān)信息公開法》以及大多數(shù)地方自治體的條例當(dāng)中，均不見直接應(yīng)對濫用公開申請權(quán)的規(guī)定，但以作為法的一般原理的禁止權(quán)利濫用來應(yīng)對可以說是立法者的初衷。

那么，說到這里問題來了。既然任何制度和權(quán)利都有可能遭到濫用，當(dāng)時為什么要刻意回避以明文規(guī)定的方式在信息公開制度中設(shè)置有關(guān)濫用公開申請權(quán)的條款呢?

第一，可以說是客觀原因或者遠因吧。長期以來行政法學(xué)疏忽有關(guān)禁止權(quán)利濫用原理的研究，理論儲備明顯不足。尤其是針對私人以行政機關(guān)為對象行使權(quán)利時，就是否應(yīng)該適用禁止權(quán)利濫用的原理、在何種場合才能夠適用以及如何適用等等，缺乏充分的理論梳理與考證。因此，在該原理的認定與適用上通常消極且謹慎。

總體而言，禁止權(quán)利濫用等民法上的基本原則，即便是在采用公法私法兩元論的傳統(tǒng)行政法學(xué)中，也作為貫穿法全體的一般原理，不僅直接適用于私法上的法律關(guān)系，而且在公法上的法律關(guān)系當(dāng)中也得以類推適用。而在公法私法兩元論遭到否定的當(dāng)今，就更是如此。今天，作為行政法的一般原則，一般認為它適用于更加廣泛的領(lǐng)域。

然而，長期以來，行政法學(xué)在論述禁止權(quán)利濫用時，僅限于行政機關(guān)行使權(quán)限的場合 (理論上準確地講，應(yīng)該是指“權(quán)限的逾越與濫用”，即圍繞《行政案件訴訟法》第30條的適用場合，行政機關(guān)在實施行政處分之際是否存在裁量權(quán)限的逾越與濫用)，幾乎把私人行使權(quán)利的場合排除在外，一直熱衷于通過遏制行政機關(guān)裁量權(quán)限的逾越與濫用來保護私人的權(quán)利和利益。很久以來，私人在行使權(quán)利時也會出現(xiàn)權(quán)利濫用，對此，行政法學(xué)雖沒有全盤否定但認定消極且謹慎，幾乎不存在被認定為權(quán)利濫用的事例。〔19〕濱西隆男「行政法における権利濫用禁止の原則についての覚書」季刊行政管理研究122號35～43頁。同時，該氏主張，私人以行政機關(guān)為對象行使權(quán)利時之所以權(quán)利濫用不易被認定，除文中所述的消極態(tài)度之外，也同此前在行政實務(wù)以及判例當(dāng)中幾乎不見權(quán)利濫用受到認定的實例有關(guān)。究其原因，第一，起因于行政法規(guī)的制定方法。即，在制定行政法規(guī)之際，一般要求私人在行政法上的權(quán)利行使，需要滿足行政法所定的一定要件才獲允許，以此就有效地避免了權(quán)利濫用的發(fā)生。第二，也同行政機關(guān)運用行政法規(guī)的姿態(tài)有關(guān)。即，當(dāng)行政機關(guān)認為適用行政法規(guī)允許私人在行政法上行使權(quán)利有可能發(fā)生權(quán)利濫用時，通常會采用一定辦法來防患于未然，比如附加一定條件(如附款)以對權(quán)利行使予以限制或者依據(jù)行政機關(guān)的解釋基準、裁量基準，原則上不允許私人行使與上述基準不相符的權(quán)利等。參見該文獻第37頁。

第二，與信息公開的制度設(shè)計本身有關(guān)，筆者愿意稱之為主觀原因。信息公開制度，立足于國民主權(quán)、督促行政機關(guān)履行說明責(zé)任等理念，具有開放式的架構(gòu)，不問理由與目的，對申請主體沒有任何限定。從保障與監(jiān)督行政機關(guān)正確運營這個角度而言，申請越多其效果越佳也越可期。因此，公眾對公開申請權(quán)的積極行使，不僅不應(yīng)該受到束縛，反倒應(yīng)該受到廣泛歡迎。從信息公開制度的設(shè)計理念來看，從正面對公開申請權(quán)予以限制，在制度理念上自相矛盾，也意味著自我否定。

第三，作為近因，也同制度的發(fā)展時機有關(guān)。在信息公開的早期即構(gòu)筑期，如上所述，人們的關(guān)注點往往集中于如何推進信息公開的徹底。而在導(dǎo)入新制度之際若設(shè)置禁止權(quán)利濫用條款，很容易對申請人產(chǎn)生萎縮效果，從而影響監(jiān)督行政履行說明責(zé)任這一制度初衷的實現(xiàn)。說得通俗一些，你不能一邊鼓勵人們積極要求信息公開，一邊在有人申請時，卻反過來指責(zé)人家在數(shù)量和次數(shù)上超標。因此，應(yīng)該承認，早期的信息公開立足于性善說的立場，期待藉由實施機關(guān)與申請者之間的良性互動、相互調(diào)和來達到制度的正確運營目的，回避設(shè)置與權(quán)利濫用相關(guān)的條款，若出現(xiàn)公開申請權(quán)的濫用則把它交由禁止權(quán)利濫用的一般法理，這在立法政策上并無不妥。

正因如此，我們可以看到，導(dǎo)入信息公開制度的早期，針對大量申請，學(xué)界幾乎是持歡迎態(tài)度的。在2008年9月舉辦的“第六屆全國信息公開與個人信息保護審查會等委員交流研討會”上，大量申請信息公開的市民被稱為“特定的個別熱心人士”。與會者就如何應(yīng)對“來自于特定的個別熱心人士的大量申請以及大量行政復(fù)議”展開了積極的探討。多數(shù)人主張，應(yīng)該通過充實體制人員、與公開申請人之間構(gòu)筑信賴關(guān)系、征收手續(xù)費、以文書不確定為由拒絕、窗口應(yīng)對 (即通過勸說、開導(dǎo)、說明等行政指導(dǎo)的方式)、窗口應(yīng)對中如出現(xiàn)威嚇等可利用警察、適用禁止權(quán)利濫用原理等來加以應(yīng)對。〔20〕「第6回情報公開·個人情報保護審査會等委員交流フォーラム概要」季報情報公開·個人情報保護31號21～23頁。同時，在判例中，除極少數(shù)例外外，幾乎看不到被認定為權(quán)利濫用的例子。〔21〕藤原靜雄「情報公開請求の拒否と権利濫用」法學(xué)教室2012年3月號4頁。

順便說明一下，在《行政機關(guān)信息公開法》制定之際，雖然也有意見主張應(yīng)該采納地方自治體的作法不征收公開申請手續(xù)費，但最后還是規(guī)定，公開申請人在申請階段，依政令必須繳納政令所定金額的公開申請手續(xù)費 (第16條第1款)。因此，即便是權(quán)利濫用式的公開申請，一件也要繳納300日元的公開申請手續(xù)費 (但電子申請時減為200日元)。同時，在接受公開之際，與地方自治體相同，還要根據(jù)實際發(fā)生費用的金額繳納公開實施手續(xù)費 (第16條第1款)。因此，大量申請以及反復(fù)申請時，應(yīng)繳納手續(xù)費的金額也會比例式地上升。盡管手續(xù)費本身只不過是考慮到行政機關(guān)的事務(wù)處理需要花費一定的成本而設(shè)定的，〔22〕參見前注〔13〕，宇賀克也書，第151～156頁。但事實上不可否認的是，它對濫用式的公開申請也會產(chǎn)生一定的制約作用。

(三)近年的應(yīng)對

如上所述，作為日本信息公開的伴生性問題，“權(quán)利濫用”一直困擾著理論與實務(wù)界，而且近來呈現(xiàn)出愈發(fā)嚴重的態(tài)勢。鑒于此，在信息公開已經(jīng)步入制度安定期的近年，理論與實務(wù)界大多主張，有必要采取適當(dāng)?shù)拇胧┘右苑e極應(yīng)對。

首先在國法層面，《行政機關(guān)信息公開法》自2001年4月1日開始實施以來，于2011年4月迎來了它實施后的第10個年頭。日本計劃于2011年對《行政機關(guān)信息公開法》等進行首次大幅修改?！?3〕有關(guān)這次修法的詳情，參見前注〔1〕，石龍?zhí)段?，?0～85頁。另外，該修正案于2012年11月在審議中途即成為廢案，2013年以民主黨 (當(dāng)時)案的形式雖再次提交國會，能否獲得執(zhí)政黨的贊同、審議通過依然屬于未知數(shù)。不過，即便如此，由于該法案的內(nèi)容是基于前十年的理論研究與實踐成果所擬定的，基本上代表了當(dāng)前的問題意識與改革方向。同時，就設(shè)立禁止權(quán)利濫用條款的性質(zhì)本身而言，至少在結(jié)果上它是對行政方有利的改革，很難想象今后會因行政機關(guān)的反對而夭折。為了迎接這次修改，早在2010年4月就設(shè)立了由內(nèi)閣閣僚及專家學(xué)者等組成的“行政透明化研討小組”，就行政透明性的應(yīng)然模式進行了深入探討。在制定《信息公開法修正案》的過程當(dāng)中，立足于使用者的立場，為了使該制度更加便于公眾利用，傾向于原則上廢止公開申請手續(xù)費并降低公開實施手續(xù)費?！?4〕在修正案中，立足于讓國民更加便于行使公開申請權(quán)的觀點，規(guī)定廢止公開申請手續(xù)費的同時，考慮到申請權(quán)行使內(nèi)容的實際狀況，針對所謂的商業(yè)性利用，站在受益者負擔(dān)的立場，與現(xiàn)行法相同，規(guī)定繼續(xù)征收公開申請手續(xù)費。但是由于擔(dān)心由此會招致公開申請權(quán)的濫用，是否應(yīng)該以明文的形式設(shè)置禁止濫用條款成為議論的焦點之一。2010年《行政透明化研討小組總結(jié)報告》即所謂大臣案中，作為“5－(2)”寫明，“伴隨 (1)的公開申請手續(xù)費的廢止與公開實施手續(xù)費的減額，應(yīng)當(dāng)明確正當(dāng)?shù)墓_申請以及正確利用被公開信息等觀點”。受此影響，在2011年4月22日提交國會的《信息公開法修正案》中，在原有第5條文本 (當(dāng)有人申請行政文書公開時行政機關(guān)負有公開義務(wù))的基礎(chǔ)上，追加了但書條款:“但當(dāng)該申請相當(dāng)于權(quán)利濫用、有違公共秩序或者良好風(fēng)俗等時，不在此限?！奔匆悦魑牡男问揭?guī)定，當(dāng)公開申請屬于權(quán)利濫用等時，行政機關(guān)不負有公開義務(wù)。

此外，考慮到行政在實施公開決定時所花費的成本，作為針對權(quán)利濫用式申請 (如大量申請后卻拒絕接受公開等)的應(yīng)對之策，在適用公開決定等處理期限的特例的同時新設(shè)了“預(yù)交手續(xù)費制度”(第16條第5—7款)。即在適用處理期限的特例規(guī)定之際，當(dāng)行政機關(guān)于當(dāng)初的公開決定期間內(nèi)對被申請公開對象文書的相當(dāng)部分已經(jīng)做出公開等決定時，申請人在得到通知后的30天之內(nèi)，必須預(yù)交剩余的行政文書若全部公開時所應(yīng)繳納的公開實施手續(xù)費 (其金額由政令在所需金額的范圍內(nèi)確定)。〔25〕關(guān)于“預(yù)交手續(xù)費制度”，有學(xué)者認為，這固然是一個好辦法，然而遺憾的是，它只對大量申請有效但對反復(fù)申請卻顯得力不從心。參見前注〔10〕，曽我部真裕文，第325頁。

其次，在地方自治體層面，如前所述，當(dāng)初大多認為，如果在信息公開中出現(xiàn)權(quán)利濫用，應(yīng)該通過適用禁止權(quán)利濫用的一般法理來加以應(yīng)對。可是，即便是針對如本文中所列舉的那種極端事例，多數(shù)地方自治體對于是否應(yīng)該適用禁止權(quán)利濫用的法理也猶豫不決。其根本原因在于，對于法無明文根據(jù)情況下適用該法理存在心理抵觸。于是，有的地方自治體開始修改信息公開條例，增加相關(guān)根據(jù)條款。非營利組織“全國市民監(jiān)督專員聯(lián)絡(luò)會議”〔26〕該組織的日文名稱為“全國市民オンブズマン連絡(luò)會議”。該團體是為了監(jiān)督國家或地方自治體等的不正當(dāng)或違法行政活動并對其予以糾正，作為市民監(jiān)督專員信息交換、經(jīng)驗交流以及共同研究的平臺，于1994年結(jié)成的全國性非營利組織?，F(xiàn)由分布在全國的77個市民專員團體組成，總部設(shè)在名古屋。有關(guān)該團體近年活動的詳情，建議有興趣的讀者參閱杉本裕明『社會を変えた情報公開―ドキュメント·市民オンブズマン』(共栄書房、2016年)。于2013年公開發(fā)表的 《關(guān)于信息公開條例中是否存在以權(quán)利濫用為由“可以拒絕或駁回”規(guī)定的調(diào)查結(jié)果 》〔27〕該文件的日文名稱為“情報公開條例 権利濫用で 「拒否·卻下できる」規(guī)定 調(diào)査結(jié)果”。這個調(diào)查，是以了解全國的地方自治體信息公開條例當(dāng)中是否存在權(quán)利濫用的規(guī)定為目的而實施的。繼2010年、2012年之后，本次為第三次調(diào)查。顯示，截至2013年7月31日，在其調(diào)查的47家都道府縣、783個市、23個特別區(qū)中，有72家地方自治團體在信息公開條例中設(shè)定了禁止濫用政府信息公開申請權(quán)的內(nèi)容，占8.3%。而這個比率近年還在逐年增加，比如，2016年4月開始施行的修改后的《久留美市信息公開條例》，除了在第7條和第11條中追加了有關(guān)權(quán)利濫用的記述之外，還就何謂權(quán)利濫用、何種場合才相當(dāng)于公開申請權(quán)的濫用以及權(quán)利濫用的具體類型等，另行制定了《關(guān)于公文書公開申請中的權(quán)利濫用的判斷基準》，〔28〕該文件的日文名稱為“公文書開示請求の権利濫用に関する判斷基準”，載https://www.city.kurume.fukuoka.jp/1500soshiki/9008soumu/3010oshirase/2016-0328-2305-189.html，最 后 訪 問時間:2018年7月16日。具體規(guī)定如下:

第一，所謂“權(quán)利濫用”，一般是指某行為雖然在形式上具有權(quán)利行使的外觀，但若從該行為的具體內(nèi)容以及實際效果來看，由于其脫離了權(quán)利的本來目的，因此無法被視為正當(dāng)權(quán)利行使的行為。

第二，判斷是否相當(dāng)于權(quán)利濫用之際，應(yīng)該在考慮公開申請的樣態(tài)、應(yīng)允公開申請時對實施機關(guān)工作所造成的影響以及一般市民所蒙受的不利影響等基礎(chǔ)之上，就其是否超越了社會常識所允許的妥當(dāng)范圍加以個別判斷。

第三，諸如以給實施機關(guān)工作造成混亂或停滯為目的、明顯背離了公開申請權(quán)的本來目的的公開申請等，就相當(dāng)于權(quán)利濫用。

第四，公開申請中的權(quán)利濫用的類型包括:(1)在請求公開之際就事先表明不予閱覽、不接受復(fù)印件的交付以及其他拒絕公開實施之意，或者只是請求公開，在沒有正當(dāng)理由的情況下反復(fù)出現(xiàn)拒絕閱覽、拒絕接受復(fù)印件的交付，以及拒絕繳納與復(fù)印件交付相關(guān)的費用等行為的。以這些行為來判斷，申請人顯然不具有接受公開之意。(2)盡管已經(jīng)知曉與公開申請相關(guān)的內(nèi)容，但在沒有正當(dāng)理由的情況下仍然反復(fù)請求公開同樣內(nèi)容，或者撤回已經(jīng)提交的公開申請之后，在無正當(dāng)理由的情況下仍然繼續(xù)對同一內(nèi)容的文書反復(fù)請求公開的。顯然，其公開申請的目的不在于公文書公開本身。(3)集中對同一實施機關(guān)連續(xù)請求公開，從公開申請的樣態(tài)、內(nèi)容以及公開申請人的言行等判斷，顯然抱有削弱實施機關(guān)的工作能力或者使實施機關(guān)的工作停滯等惡意的。(4)集中對由特定工作人員制作和取得的公文書連續(xù)申請公開，或者在公開申請之際針對特定工作人員予以誹謗、中傷甚或采取威脅態(tài)度，從公開申請的樣態(tài)、內(nèi)容以及公開申請人的言行等來看，顯然對特定的工作人員抱有惡意的。(5)有可能違法或不正當(dāng)使用因公開而獲得的公文書的。

第五，當(dāng)公開申請的對象文書數(shù)量特別巨大時 (限于與公開申請相關(guān)的文書已經(jīng)確定，即被要求公開的文書能夠與其他文書明顯區(qū)別開來的場合)，不得單純以數(shù)量巨大為由拒絕公開申請，也不得向公開申請人暗示有可能拒絕。應(yīng)當(dāng)通過要求對申請公開的范圍予以限定、依據(jù)條例第13條的規(guī)定對決定公開與否的期限予以延長等應(yīng)對。

第六，是否適用“禁止權(quán)利濫用”，應(yīng)在依據(jù)本基準以及公開申請人的言行、公開申請的內(nèi)容與方法等，同時綜合考慮公開申請給實施機關(guān)工作所帶來的停滯以及其他各種要素的基礎(chǔ)上慎重判斷。必須注意避免發(fā)生輕易做出不公開決定 (拒絕)的情形。此外，在適用時，除事先與總務(wù)部總務(wù)科協(xié)商之外，還應(yīng)征詢律師等的意見。

與國家與地方層面均出現(xiàn)禁止權(quán)利濫用規(guī)定的明文化動向相并行，近年，圍繞行政文書的公開申請，出現(xiàn)了將私人方的申請權(quán)行使判定為權(quán)利濫用的事例，引起理論界與實務(wù)界的廣泛關(guān)注。

比如，在“橫須賀市行政文書公開申請拒絕處分撤銷案”中，原告X向該市申請公開土木部用地科在某年度工作中所產(chǎn)生的所有公文書、資料以及業(yè)務(wù)委托、物件等的合同書等，就此，被告橫須賀市曾經(jīng)再三要求X就到底要求公開何種信息在內(nèi)容上進行補正，但X均予以拒絕。該市考慮到本案對象文書的數(shù)量非常巨大 (多達120個紙盒箱)，于是以“實施本案所申請的公開，超出了條例所預(yù)想的執(zhí)行業(yè)務(wù)的合理范圍，本案申請不屬于權(quán)利的正當(dāng)行使”為由，作出拒絕公開的決定。于是X提起行政訴訟要求撤銷該行政處分。一審法院在承認本案文書已經(jīng)確定 (即當(dāng)時有相當(dāng)于120個紙盒箱的文書由市里保管，顯然作為申請對象能夠與其他文書區(qū)別開來)的基礎(chǔ)上指出，本案條例之所以要求公開申請人要正當(dāng)行使公開申請權(quán)，是因為即便公開申請權(quán)受到認可，也不意味著該權(quán)利通常不受任何制約。顯然，條例要求在權(quán)利行使之際要符合公文書公開制度的目的，不允許與該目的不相符的公開申請，對于超出制度目的的申請應(yīng)該以適用禁止權(quán)利濫用的一般法理來應(yīng)對。但在以權(quán)利濫用為由實施具體判斷時必須慎重，只有申請在客觀上給實施機關(guān)的工作帶來顯著妨礙，并且申請人在主觀層面上是以阻礙行政機關(guān)的工作為目的等特殊場合方能認定。最后，判決本案存在權(quán)利濫用、駁回X的請求。〔29〕橫浜地判平成22·10·6判例地方自治345號25頁。

可見，針對申請權(quán)的濫用，法院主張可以適用作為一般法理的禁止權(quán)利濫用的同時，要求在具體實施判斷之際必須慎重，并附加了以下的條件:申請在客觀上給實施機關(guān)的工作帶來顯著妨礙，并且申請人在主觀層面上是以阻礙行政機關(guān)的工作為目的。而這與前述學(xué)界所主張的“需要就是否存在使行政停滯的意思進行舉證”以及實務(wù)界所主張的“除非存在以使行政機關(guān)工作停滯、混亂等為目的的情形”等一脈相承。

(四)小結(jié)

綜上所述，在信息公開制度的確立早期，立法者已經(jīng)預(yù)想到了大量申請的情形，并就應(yīng)對之策預(yù)設(shè)了處理期限的特例。盡管在國法以及大多數(shù)地方自治體的條例當(dāng)中，均不見直接應(yīng)對濫用公開申請權(quán)的規(guī)定，但以作為法的一般原理的禁止權(quán)利濫用來應(yīng)對可以說是立法者的初衷。同時，雖然手續(xù)費在防止權(quán)利濫用上發(fā)揮了一定的作用，但兩者之間并無直接關(guān)聯(lián)。而到了制度安定期的近年，《信息公開法修正案》除了以明文的形式規(guī)定公開申請屬于權(quán)利濫用時行政機關(guān)不負有公開義務(wù)之外，還新設(shè)了作為針對權(quán)利濫用式申請的應(yīng)對之策的“預(yù)交手續(xù)費制度”。同時，地方自治體信息公開條例中也出現(xiàn)了增設(shè)禁止濫用政府信息公開申請權(quán)規(guī)定的勢頭?？梢?，禁止權(quán)利濫用規(guī)定的明文化和將其與手續(xù)費掛鉤是近年理論與制度上應(yīng)對的特征。另外，司法也一改往日的消極態(tài)勢，出現(xiàn)了將私人方的申請權(quán)行使積極認定為權(quán)利濫用的事例。

四、禁止權(quán)利濫用的若干問題

(一)信息公開與禁止權(quán)利濫用原理的適用

嚴格來講，禁止權(quán)利的濫用，在私人方與行政方都會成為問題。在私人方，其代表例有申請權(quán)的濫用?！?0〕桜井敬子ほか 『行政法〔第4版〕』(弘文堂、2014年)26頁?，F(xiàn)行法中，信息公開制度中的公開申請權(quán)不問請求目的，而且任何人都可以提出申請。因此，同一申請人針對同一事項反復(fù)提出申請，或者一次性要求公開大量的行政文書等行為，是否相當(dāng)于公開申請權(quán)的濫用成為問題。那么，信息公開中當(dāng)行政機關(guān)認為公開申請屬于權(quán)利濫用時是否可以通過適用禁止權(quán)利濫用原理予以拒絕即實施不公開決定呢?有關(guān)這一點，學(xué)說與實務(wù)中主要存在著以下的幾種觀點。

1.肯定說

雖然2011年提交國會的《信息公開法修正案》中增設(shè)了明文規(guī)定，但該修正案于2012年即成為廢案，至今懸而未決。因此，現(xiàn)行信息公開法中仍不見有關(guān)申請權(quán)濫用的明文規(guī)定。盡管如此，學(xué)界一般認為，作為法的一般原則的禁止權(quán)利濫用原理的射程同樣及于該種行為?！?1〕同上，第27頁。換言之，如果屬于權(quán)利濫用就可以作出不公開決定 (拒絕)這一點，作為法的一般原則是允許的。

而從實務(wù)界來看，如上所述，在總務(wù)省出臺的《依據(jù)〈行政機關(guān)信息公開法〉實施行政處分時的審查基準》中已經(jīng)明確規(guī)定，當(dāng)公開申請相當(dāng)于權(quán)利濫用時行政機關(guān)可決定不予公開。同時，《信息公開法要綱案的基本觀點》以及《信息公開法修正案》也采取了同樣的立場。

2.否定說

但也有個別學(xué)者主張，在信息公開中不允許以權(quán)利濫用為由拒絕公開。這種觀點強調(diào)，信息公開的目的在于保障國民的知情權(quán)以及督促行政機關(guān)面向主權(quán)人踐行自己所肩負的說明責(zé)任。因此，在其制度的本來框架內(nèi)，既不問公開申請的目的 (因何而申請公開)又不在意申請人的主觀意圖 (學(xué)術(shù)研究還是商業(yè)性利用等)，同時也不過問如何利用通過公開申請而獲得的信息。

在判斷申請對象的信息是否可以公開之際，行政機關(guān)不應(yīng)考慮公開申請人的意圖以及利用目的等。被申請信息是否屬于可以不公開的例外事項，應(yīng)結(jié)合信息本身客觀判斷，而不應(yīng)該受公開申請人是誰、公開申請的意圖何在、公開申請人的利用目的等左右。

近年，地方自治體的信息公開條例中，有的增設(shè)了公開申請人的責(zé)任與義務(wù)規(guī)定等，但是，這類規(guī)定無非是倫理性規(guī)定，并不具有法律效力。公開申請是否可以拒絕，無論在國法還是地方條例層次，歸根到底只能以是否屬于法規(guī)所明定的可以不予公開的例外事項來判斷，而以包括權(quán)利濫用在內(nèi)的其他理由來拒絕公開當(dāng)屬違法。以權(quán)利濫用為由拒絕公開，無非是給濫用拒絕公開之舉開了綠燈。公開申請既然合法，就不允許拒絕公開。〔32〕松井茂記『情報公開法〔第2版〕』(有斐閣、2003年)60～62頁、143～144頁。

盡管否定說在強調(diào)制度本質(zhì)以及追求徹底的信息公開等方面有其獨到之處，但通說則站在肯定說的立場上，主張即便是在信息公開領(lǐng)域也應(yīng)適用禁止權(quán)利濫用的原理，這一點無論從立法者的初衷，還是從導(dǎo)入信息公開制度早期以及近年的應(yīng)對上來看都是相同的。

(二)禁止權(quán)利濫用明文化的可否

不過，在圍繞是否應(yīng)該對該原理加以明文化處理上卻出現(xiàn)了意見分歧。

1.肯定說

肯定說主張應(yīng)該把有關(guān)權(quán)利濫用的規(guī)定寫入相關(guān)法規(guī)，這種呼聲主要來自于信息公開的實施現(xiàn)場。我們同樣以大阪市為例，宮之前亮氏指出，針對濫用式的公開申請，在條例制定當(dāng)初一般認為以權(quán)利濫用的一般法理來應(yīng)對即可。可是，一旦碰到具體事例，到了具體適用階段，就會因在缺少明文規(guī)定的前提下是否可以適用、將市民視為權(quán)利濫用者是否合適等而瞻前顧后，實際上該一般法理一直沒有得以適用?！?3〕參見前注〔5〕，宮之前亮文，第36～37頁。因而，信息公開的實施機關(guān)大多希望能夠制定相關(guān)根據(jù)規(guī)定。在一個強調(diào)“依法律行政”的國度里，對于信息公開的實施機關(guān)而言，只有理論上的抽象的適用可能性顯然不夠，在具體案件的應(yīng)對之際，當(dāng)然需要看得見摸得著的有關(guān)根據(jù)。近年，由于擔(dān)心遭遇權(quán)利濫用，有的地方信息公開條例開始增設(shè)相關(guān)根據(jù)條款，這無疑是上述主張的結(jié)果。

2.否定說

以“全國市民監(jiān)督專員聯(lián)絡(luò)會議”為代表的非營利團體等，由于擔(dān)心一旦在現(xiàn)行法中增設(shè)有關(guān)禁止權(quán)利濫用的規(guī)定，該條款本身就有被行政機關(guān)濫用之虞，因此對于明文化持批評與否定的態(tài)度。在《關(guān)于信息公開條例中是否存在以權(quán)利濫用為由“可以拒絕或駁回”規(guī)定的調(diào)查結(jié)果》中，該團體指出，“既然所謂的相當(dāng)于權(quán)利濫用是指以任何人的眼光來看都無須對當(dāng)事人的權(quán)利行使予以保護的場合，那么就沒有必要以條文的形式來明定。用條文對權(quán)利濫用加以特別界定，似乎給在不相當(dāng)于權(quán)利濫用的場合也可以以‘權(quán)利濫用’這一新的理由來加以駁回埋下了伏筆”。由于在信息公開中該團體始終扮演著督促行政機關(guān)徹底實施信息公開的角色，因此產(chǎn)生上述不安也是可以理解的。今后，在修改信息公開相關(guān)法規(guī)、設(shè)定權(quán)利濫用規(guī)定之際，對行政機關(guān)“濫用”權(quán)利濫用規(guī)定的危險性也要有所考慮。

3.折中說

堅持這種觀點的學(xué)者針對是否應(yīng)該設(shè)置有關(guān)權(quán)利濫用的明文規(guī)定持開放態(tài)度，主張入法也好不入法也罷，該原理都是客觀存在的。宇賀克也教授指出，“《日本國憲法》第12條禁止國民濫用權(quán)利的規(guī)定，不僅適用于私人與私人之間的關(guān)系，同樣也適用于私人與行政機關(guān)之間。即使國民具有申請權(quán)，但在出現(xiàn)申請權(quán)濫用時，該申請也會因不合法而遭到拒絕。這一點，與是否存在禁止權(quán)利濫用的明文規(guī)定無關(guān)”?！?4〕宇賀克也『行政法概説Ⅰ行政法総論〔第5版〕』(有斐閣、2013年)53頁。鹽野宏教授也指出，將權(quán)利濫用寫入法律與否并非是本質(zhì)性問題，如果說把權(quán)利濫用的要件也一同寫入另當(dāng)別論，否則寫不寫都無所謂?！?5〕塩野宏発言「情報公開法の10年―法制化と運用〔第3回〕」季報情報公開·個人情報保護46號17頁。

可見，在是否應(yīng)該對該原理加以明文化處理上日本尚未達成共識。也正因為如此，盡管在制度安定期的近年國家與地方層面均出現(xiàn)禁止權(quán)利濫用規(guī)定的明文化動向，但從“全國市民監(jiān)督專員聯(lián)絡(luò)會議”所做的《關(guān)于信息公開條例中是否存在以權(quán)利濫用為由“可以拒絕或駁回”規(guī)定的調(diào)查結(jié)果 》來看，導(dǎo)入相關(guān)內(nèi)容的地方自治體的比率還不算太高。

(三)權(quán)利濫用還是文書不確定?

信息公開領(lǐng)域可以適用禁止權(quán)利濫用原理，就此學(xué)界與實務(wù)界已經(jīng)基本達成共識。針對大量申請，多數(shù)地方自治體和法院都是通過運用該原理來應(yīng)對的。然而，在以這種方式處理問題時，由于現(xiàn)實中碰到了不易舉證、判定基準不明確、實施機關(guān)援用時容易產(chǎn)生猶豫等問題，〔36〕參見前注〔10〕，曽我部真裕文，第308、315頁。近年出現(xiàn)了不以權(quán)利濫用而是以作為被申請對象的行政文書沒有確定來處理的先例。

前述“橫須賀市行政文書公開申請拒絕處分撤銷案”中，其二審東京高等法院的判決就是一個非常典型的例子。針對X提起的上訴，東京高等法院主張，這種要求公開特定部署所有文書的概括式申請，雖然在形式與外形上暫且明確，但是不相當(dāng)于本案條例所定的“公文書指定的必要事項”的記載。而且，申請人并不真正希望全部閱覽文書，也不存在能夠在所定期限內(nèi)全部閱覽完畢的特殊情況。迫使工作人員對并非申請人要求的文書也要展開同樣的調(diào)查與判斷之舉，無非是為了使實施機關(guān)的工作人員以及行政組織產(chǎn)生疲敝，不僅會給行政機關(guān)的其他工作帶來停滯，而且還會抹殺將“公文書指定的必要事項”作為必須記載事項這一規(guī)定的宗旨。以該宗旨來看，對文言加以形式性的解釋未必正確?！?7〕東京高判平成23·7·20日判例地方自治354號9頁。上述判決，作為本領(lǐng)域的少數(shù)先例之一具有重大意義。即針對公開申請人的大量申請，它提醒我們可以通過對象文書的確定性這一要件來加以應(yīng)對?！?8〕佐伯彰洋「行政文書公開請求拒否処分取消請求控訴事件」判例地方自治365號17頁。

同時，內(nèi)閣府“信息公開與個人信息保護審查會”在就某個大量申請案件所做的答復(fù)意見中指出:要求公開特定行政機關(guān)所擁有的全部行政文書這種申請，盡管文書范圍在形式與外形上大體明確，但是，一般而言，行政組織的活動多種多樣，我們很難想象會有人申請公開與其相關(guān)的所有文書。此外，如果容許這種概括式的申請，作為其對象的文書勢必數(shù)量巨大，不僅申請人自身難以閱覽、謄寫，同時也會給行政工作帶來極大的妨礙。因此，這種概括式的大量申請，作為申請權(quán)行使對象的文書尚未確定。文書的確定這一概念，是為了正確且順利地運營公開申請制度而設(shè)立的功能性概念，可以對其加以如上所述的解釋?！?9〕內(nèi)閣府情報公開個人情報審査會平成20年度 (行情)答申308號。

這種被稱為“文書確定的能動性解釋”〔40〕藤原靜雄「參加者から要望のあったテーマについて―権利濫用の法理と判例の動向」季報情報公開·個人情報保護47號17頁。的手法，作為規(guī)避適用權(quán)利濫用原理的手段受到學(xué)界的矚目。有學(xué)者認為，針對大量申請作為應(yīng)對之策可以考慮適用權(quán)利濫用和文書的不確定等，今后有必要探討對“確定”這一概念做能動性解釋，在綜合實施機關(guān)的負擔(dān)、對象文書的分量、公開的困難性等要素之后，結(jié)合信息公開制度的宗旨來判斷對象文書是否確定。〔41〕藤原靜雄発言「第6回情報公開·個人情報保護審査會等委員交流フォーラム概要」季報情報公開·個人情報保護31號23頁。

也有人著眼于，“橫須賀市行政文書公開申請拒絕處分撤銷案”的一審也主張應(yīng)該慎用權(quán)利濫用的法理，但卻判定本案公文書已經(jīng)確定并另行做出權(quán)利濫用的判斷路徑，同時考慮到不能夠單純以文書的數(shù)量巨大來認定權(quán)利的濫用已經(jīng)成為信息公開制度的共識，因此主張，如一審那樣，即便是大量請求，也對文書的確定性要件予以寬泛解釋，然后另行對權(quán)利濫用進行探討或許也不失為一個方法。然而，若另行對權(quán)利濫用進行探討，鑒于不問公開申請目的的信息公開制度的宗旨，就不得不慎重適用權(quán)利濫用的法理，因此無法成為針對大量申請的有效應(yīng)對之策。相反，如二審判決那樣，若把權(quán)利濫用的要件植入文書的確定性要件當(dāng)中，就沒有必要再對權(quán)利濫用予以另行探討，對公開申請也較易拒絕。從而肯定了利用文書的確定性這一要件來加以應(yīng)對的可能性?！?2〕參見前注〔38〕，佐伯彰洋文，第18頁。

還有學(xué)者主張，作為大量申請應(yīng)對之策的權(quán)利濫用與文書的確定并非勢不兩立，兩者相互補充，應(yīng)適當(dāng)分工，可以并用。盡管近年出現(xiàn)了東京高等法院等以文書是否確定的問題來處理的先例，但總體而言，還是應(yīng)該以權(quán)利濫用來應(yīng)對?！?3〕參見前注〔10〕，曽我部真裕文，第314、316、326頁。

可見，面對大量申請，是應(yīng)該以權(quán)利濫用還是文書不確定來應(yīng)對，日本并沒有形成共識。兩者處于不同層次，相互之間的關(guān)系也有待明確。同時，正如有學(xué)者指出的那樣，作為一般市民，并不知曉行政的內(nèi)部情況，而且即便檢索目錄已經(jīng)完善，由于民眾對于何種文書到底載有何種內(nèi)容不易知情，因此在公開申請書中書寫一些概括式的內(nèi)容也在所難免。如果把權(quán)利濫用的法理納入到文書的確定性要件當(dāng)中，恐怕正當(dāng)?shù)纳暾堃灿惺茏柚??！?4〕參見前注〔38〕，佐伯彰洋文，第18頁。

(四)今后的課題

從日本信息公開的現(xiàn)實和“權(quán)利濫用”的應(yīng)對來看，有待今后解決的問題依然很多。

第一，作為權(quán)利自身屬性的問題，從公眾參政的視角來看，要求公開行政文書的權(quán)利，雖然在法律上是以主觀權(quán)利的形式構(gòu)成，但實質(zhì)上卻有可能作為客觀權(quán)利來行使，或許有必要對其在理論上重新定位。這種權(quán)利的行使，即便在主觀上符合公共福利原則，但也有可能會在客觀上與其發(fā)生沖突。〔45〕參見前注〔19〕，濱西隆男文，第41頁。因此，擺脫理論的束縛，明確信息公開申請權(quán)的法律屬性恐怕是當(dāng)務(wù)之急。

第二，至今為止，信息公開制度中所謂的權(quán)利濫用到底是指何物，人們就此尚未達成共識，從而在判斷之際缺乏客觀性，這是導(dǎo)致適用時猶豫不決的重要原因?！?6〕參見前注〔5〕，宮之前亮文，第36～37頁。因而，在明確界定權(quán)利濫用的基礎(chǔ)上確立客觀且公正的判斷基準也是今后的重要任務(wù)之一。

第三，對于私人以行政機關(guān)為對象行使權(quán)利時到底在什么樣的場合才能適用禁止濫用權(quán)利原則，在理論上至今尚未完全厘清?！?7〕參見前注〔19〕，濱西隆男文，第36頁。

第四，對于權(quán)利濫用式的公開申請，除了在信息公開法規(guī)當(dāng)中適當(dāng)增加禁止權(quán)利濫用條款以及征收手續(xù)費等內(nèi)容修改之外，還可以考慮靠窗口應(yīng)對，即通過勸說、開導(dǎo)、說明等行政指導(dǎo)來應(yīng)對。但是，光靠這些手段是不夠的，今后需要在法規(guī)的解釋論、制度改革論等層面上展開廣泛討論，找出既可以真正對權(quán)利濫用式的公開申請予以駁回，又可以有效防止行政機關(guān)濫用這種權(quán)限的兩全之策。〔48〕參見前注〔10〕，曽我部真裕文，第306～307頁。

第五，面對大量申請，除了權(quán)利濫用之外或許還可以考慮以文書不確定來應(yīng)對，然而后者針對反復(fù)申請或者大量行政爭訟等則顯得力不從心。

五、結(jié)語——兼談對中國的若干啟示

綜上所述，我們可以發(fā)現(xiàn)，日本在信息公開的理論與實務(wù)當(dāng)中同中國一樣，也面臨著“權(quán)利濫用”這一課題。作為應(yīng)對之策，盡管存在少數(shù)反對意見，但主流觀點還是主張有必要通過適用禁止權(quán)利濫用的一般法理來加以積極應(yīng)對。同時，何為信息公開制度中的權(quán)利濫用、權(quán)利濫用的判斷基準應(yīng)該如何確立、到底何種場合才適合適用禁止權(quán)利濫用原理、“文書確定的能動性解釋”能否成為替代適用權(quán)利濫用原理的有效手段等等，有待今后理論與實務(wù)進一步發(fā)展，需結(jié)合各自的具體情形來加以整理和探討的課題依然很多。

結(jié)合日本的現(xiàn)實與應(yīng)對，筆者認為中國今后在修改或制定信息公開法規(guī)之際，可以考慮適當(dāng)設(shè)置有關(guān)禁止權(quán)利濫用的條款。但是需要注意，在把相關(guān)規(guī)定寫入法規(guī)時最好能夠以指南等方式出臺一些與之配套的細則。這是因為，入法也好不入法也罷，禁止權(quán)利濫用原理都是客觀存在的。正如鹽野宏教授所指出的那樣，如果不制定具體的判斷基準，單純地把禁止權(quán)利濫用寫入法規(guī)并沒有太大的實際意義。同時，在制度設(shè)計上，不能單純停留于禁止權(quán)利濫用條款的設(shè)置，還要對該條款遭到行政機關(guān)“濫用”的危險性有所考慮，并制定相應(yīng)的防范措施。

依筆者看來，在這一點上，2016年實施的《久留美市信息公開條例》給了中國很好的啟示。即除了在法規(guī)中設(shè)置有關(guān)權(quán)利濫用的抽象條款之外，還另行制定了《關(guān)于公文書公開申請中的權(quán)利濫用的判斷基準》，其中就何謂權(quán)利濫用、權(quán)利濫用的判斷基準、權(quán)利濫用的典型事例、權(quán)利濫用的類型等做出了明確的界定。同時還規(guī)定，當(dāng)公開申請的對象文書數(shù)量巨大時，不得單純以數(shù)量巨大為由拒絕公開，而應(yīng)通過要求對申請公開的范圍予以限定或者利用特例期限等應(yīng)對。并在此基礎(chǔ)上強調(diào)，是否適用禁止權(quán)利濫用原理，應(yīng)綜合考慮各種因素后慎重判斷，避免發(fā)生輕易拒絕的情形。

此外，久留美市為了在具體適用作為一般法理的“禁止權(quán)利濫用”時能夠保持審慎，又進一步要求:第一，應(yīng)該在充分考慮到《久留美市信息公開條例》的宗旨 (保障知情權(quán)、行政的說明責(zé)任)的基礎(chǔ)上，慎重適用;第二，聽取律師等專業(yè)人士的意見，充分研討;第三，適用“禁止權(quán)利濫用”法理實施行政處分之際，需向由律師等組成的第三方機關(guān)“久留美市信息公開與個人信息保護審查會”報告?！?9〕「公文書開示請求の権利濫用に関する判斷基準を定めました」https://www.city.kurume.fukuoka.jp/1500soshiki/9008soumu/3010oshirase/2016－0328－2305－189.html，2018年8月6日アクセス。

上述久留美市的嘗試，當(dāng)然無法解決信息公開與“權(quán)利濫用”的全部問題，但對于思考何為信息公開制度中的權(quán)利濫用、權(quán)利濫用的判斷基準應(yīng)該如何確立、到底何種場合才適合適用禁止權(quán)利濫用等，頗具啟發(fā)意義。而更為重要的是，它提醒我們:對公眾知情權(quán)的保障以及積極要求行政機關(guān)履行說明責(zé)任，始終是信息公開的主題與使命。作為制度衍生品的“權(quán)利濫用”的解決，不宜也不能“矯枉過正”。

最后，請允許筆者說句題外話。作為一個生活在海外的行政法學(xué)者，筆者對于日本重視信息公開的組織與平臺建設(shè)頗有感觸。比如在各級行政機關(guān)除了配備專職人員司職信息公開之外，還設(shè)置了諸如“都道府縣信息公開制度研究會”、“大城市信息公開等主管人員會議”等交流平臺。同時還創(chuàng)辦了一份專業(yè)雜志〔50〕該雜志的日文名稱為“季報情報公開·個人情報保護”。，并通過這份雜志定期發(fā)表有關(guān)信息公開等的權(quán)威文件與統(tǒng)計數(shù)據(jù)、召集“全國信息公開與個人信息保護審查會等委員交流研討會”、為專家學(xué)者以及實務(wù)界甚至社會人士提供平臺發(fā)表相關(guān)領(lǐng)域的科研成果等，從而有效地促進了各界間的橫向與縱向交流，提高了信息公開的理論與實踐水平。因此，中國是否可以考慮在國務(wù)院主管部門牽頭下設(shè)立各級政府專職人員間的各種交流組織，同時由國務(wù)院親自或委托高校等主辦一份有關(guān)信息公開 (也可涵蓋個人信息保護甚至公文管理等領(lǐng)域)的專業(yè)雜志，為相關(guān)人員的信息交流、理論研究等提供一個定期而可靠的平臺呢?