死后人工生殖合法化的立法啟示

司靜靜，司衍魯

(煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264000)

自1978年世界第一例試管嬰兒的誕生開始，現代生殖醫(yī)學技術逐漸趨于成熟。這不僅為不孕不育夫婦提供福音，也對死后人工生殖孕育子女提供可能。一般來說，死后人工生殖指將死者生前冷凍的精、卵或胚胎在其死后予以解凍，并通過人工生殖技術與其具有特定關系的人進行生物意義上結合的一種醫(yī)療技術。亦也可將其定義擴大解釋為包括男性死者死亡后36小時內提取精子予以冷凍為生育目的而使用的一種人工生殖技術。當前，國內死后人工生殖案件層出不窮，如2006年“王芳為亡夫死后取精生子案”及臺灣地區(qū)“孫吉祥”案[1]。因案件對倫理及法律形成強烈沖擊并引發(fā)一系列法律熱議，故筆者以我國及德國典型案件為例，區(qū)分不同背景下的倫理及立法政策并對其裁判分析，為死后人工生殖禁止與開放提供理論依據。

一、案情簡介

(一)國內典型案件

2004年5月12日，王霞丈夫因車禍意外死亡，遺留下13個冷凍胚胎。因喪夫悲痛，王霞向廣東省婦幼保健院請求繼續(xù)做人類輔助生育技術。然該醫(yī)院拒絕其請求，主要依據為衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術管理辦法》規(guī)定(1)，禁止為單身婦女實施人類輔助生育技術。王霞不服，開始了長達三個月的申訴歷程。2004年10月13日，衛(wèi)生部正式發(fā)文答復廣東省衛(wèi)生廳，表示王霞可以繼續(xù)接受生殖輔助治療。至此，王霞成為全國首例在丈夫死后利用其生前冷凍胚胎進行人工輔助生殖技術治療的單身女子[2]。

(二) 德國典型案件

2008年年初，原告丈夫因車禍身亡，原告即請求輔助生殖醫(yī)院返還丈夫生前與之共同冷凍儲存的卵子(該卵子與精子因冷凍技術中斷尚未徹底融合)，以便于波蘭進行人工生殖手術。然被告拒絕了其請求，主要原因如下：雖一般通說認為在精卵細胞尚未融合之前仍視為物，原則上具有所有權性質，理應屬于原告所有，但該卵子僅因冷凍中斷受精卵的形成，一旦解凍會繼續(xù)受精過程，進而輔助原告進行死后人工生殖。因此，依據德國《胚胎保護法》第4條第1項第3款(2)規(guī)定，被告雖并非親自進行手術，但在已知原告意圖之下同意其請求會淪為死后人工生殖的幫助犯，故一審法院據此判決駁回原告訴訟請求。原告不服上訴。二審法院判決認定被告應將負責保存的冷凍卵子返還原告，其依據為：《胚胎保護法》第4條規(guī)定旨在禁止故意使卵細胞與男性死者之精子在其死亡后(包括死后取精或生前取精)進行人工生殖的方式，而并未禁止男性死亡之前即以通過人工輔助生殖技術形成受精卵的情形[4]。

二、案例之比較與分析

案件分析可知，兩案相同之處在于死者生前即通過人工輔助生殖技術形成受精卵，而在此種情形下主張的死后人工生殖。雖兩案最終都順利實施了死后人工生殖技術，但也因不同背景下的倫理道德及立法政策存在顯著差異。具體如下：

(一)倫理道德差異

傳統(tǒng)上，除死者生前的性交行為所致受孕外，死后不會產生因自然血親而存在的子女。然而，死后人工生殖技術使死者也能享有生育權。這是否符合生命倫理呢？以死后取精為例,在死者生前對自己身體未作出任何處分的前提下，本身僅為了滿足親屬的生育需求。依據生命倫理的尊重原則，死后取精即是對死者尊嚴、知情權及自主決定權的侵犯。再者，從無傷原則及公正原則角度分析，即使死者生前書面同意，但是否將子女最大化利益作為衡量的主要標準？[4]換言之，該子女在單親家庭中成長是否對其公平，又是否對其負責？

德國《胚胎保護法》正是從以上層面出發(fā)禁止死后受精情形下的死后人工生殖技術?？紤]到兩國風土人情及價值觀存在一定差異，這是否會成為死后人工生殖禁止與開放的關鍵？追根溯源，德國納粹執(zhí)政時期，由優(yōu)生運動引發(fā)的種族滅絕政策——其成因為“種族衛(wèi)生”理念，即生命的存在不僅取決于該生命對個人的價值，還取決于該生命對社會的價值——雖是一場慘絕人寰的大屠殺，但其背后的優(yōu)生政策對后世有所影響?？紤]到死后人工生殖孕育子女不僅可能產生生殖目的以外的風險，如多余胚胎的濫用及代孕等有違倫理道德情況的發(fā)生，而且對于國內綜合人口素質，兒童利益最大化也具有一定的阻礙。據此，在優(yōu)生運動的經驗教訓中，德國法對死后人工生殖的開放與否保持謹慎態(tài)度。而中國以“不孝有三，無后為大”的儒家文化思想為背景，沿襲了傳宗接代、延續(xù)香火的倫理思想幾千年，一時難以根除。從實踐看，對江蘇宜興市冷凍胚胎繼承案、2006年王芳為亡夫死后取精生子案及臺灣地區(qū)孫吉祥案分析可知，主管機關均是從情感、倫理等方面出發(fā)認可請求人之訴求，進而使死后人工生殖成為可能。是以，各國在討論死后人工生殖禁止與開放時皆會立足于本國傳統(tǒng)文化及風土人情之上。同時證明，中國勢必不能完全依據德國法而作出禁止死后人工生殖的立法規(guī)定。

(二)立法政策差異

死后人工生殖不僅對傳統(tǒng)倫理提出挑戰(zhàn)，也面臨一系列的法律困境，如挑戰(zhàn)傳統(tǒng)生育權、影響現有親屬法律關系及影響子女身份及衍生權利的認定等[5]?；诖?，以德國立法禁止死后受精為例，兩國立法政策存在顯著差異。但為何《胚胎保護法》并未對運用冷凍胚胎或受精卵進行死后人工生殖作出禁止規(guī)定呢？究其原因，主要如下：(1)德國憲法規(guī)定對人的生命予以保護。對生命的解讀從聯(lián)邦憲法法院做出的解釋可知：生命“至少”在受孕后的第14天起存在，即廣泛的生命保護自受精卵形成之時即為生命的開始，因為那一刻人的個性被確定并且一個持續(xù)的生命進程也將開始[6]。(2)從二審法院判決中可知，由于法律、倫理、歷史等諸多原因，在死后人工生殖問題上法官盡可能采取謹慎態(tài)度，以求倫理及法律之平衡。(3)德國人工生殖規(guī)范存在漏洞。《胚胎保護法》立法目的為將體外人工生殖限制在生育目的內，并防止濫用胚胎等生育目的以外風險的發(fā)生，而非人工生殖技術的管制。因此，該法對人工生殖及衍生問題并未作出明確規(guī)制。因此，適用該法規(guī)并不能妥善解決以上案件，也就無法避免死后人工生殖的發(fā)生。

相比德國法，我國有關死后人工生殖的立法規(guī)定基本空白。國內關于人工輔助生殖技術的法律規(guī)范只有原衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生育技術規(guī)范》及《人類輔助生殖技術管理辦法》，而該文件中并無有關死后人工生殖的規(guī)定。唯一涉及人工生殖的法律文件為1991年最高人民法院作出的《關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》(3)，而這一規(guī)定也僅針對夫妻關系存續(xù)期間進行的人工生殖，對死后人工生殖問題并不能類推適用。

三、死后人工生殖合法化的立法啟示

(一)死后人工生殖合法化的理論支撐

在上述案件中，倫理及立法政策均存在顯著差異，但也并非毫無立法經驗的借鑒，如冷凍胚胎或受精卵情形下的死后人工生殖合法化。雖國內理論界大都將冷凍胚胎視為“倫理物”與德國法將其視為“生命”觀點存在不同，但運用冷凍胚胎進行死后生殖卻是平衡倫理及法律矛盾的關鍵點。然而，就死后受精(包括生前取精及死后取精兩種類型)情形下的死后人工生殖而言，完全借鑒德國法禁止死后人工生殖已然不符合國內傳統(tǒng)倫理。通過數據調研觀察：2012年某研究團隊的調查顯示，大約360名冷藏精子者中有85%人同意死后使用其精子；2014年美國電話調查顯示，18歲至44歲男性受訪者中有70%人同意配偶在其死后進行人工生殖；據此可知，死后人工生殖孕育子女的意愿已成為全球化趨勢。為進一步了解國內公民態(tài)度，我們針對山東地區(qū)進行了關于死后人工生殖禁止與開放的調查研究。該項調查對象共158人，死后人工生殖禁止與開放的態(tài)度分布比例如下：認為應當開放死后人工生殖的比例為55.7%，理由主要如下：法律無禁止性規(guī)定，即“法無禁止即自由”；情感及傳宗接代思想影響；醫(yī)療技術革新帶動思維轉變；死者生前同意即可合法。認為應當禁止死后人工生殖的比例為44.3%，理由主要如下：不符合生命自然進化過程，違背傳統(tǒng)倫理觀念；單親家庭不利于子女成長；子女身份認定及遺產繼承存在分歧。從以上案件及數據分析可知，在我國完全禁止死后人工生殖并不必然，但也面臨一系列的倫理及法律分歧。這又應如何解決呢？

眾所周知，傳統(tǒng)倫理觀主要原則建立在生命自然進化基礎上，對人為干預生命的過程缺乏必要的考慮。死后人工生殖作為人為干預生命的一種方式，卻是人類思維進化，由人類必然王國向自由王國過渡的歷史趨勢。通過比較，自然可以發(fā)現兩者之間存在明顯不適應。那么，是否會因顛覆傳統(tǒng)倫理觀就全面禁止死后人工生殖呢？首先，從歷史唯物主義及辯證唯物主義觀點分析可知，死后人工生殖這一醫(yī)療科技不僅符合國內大眾人士的內心需求，而且符合生命進化的軌道。其次，傳統(tǒng)倫理觀并非一成不變，就需要在自由發(fā)展中對人為干預生命這一醫(yī)療技術進行歸納總結，辨析各因素間的聯(lián)系，提出順應醫(yī)療發(fā)展的倫理學體系。最后，事物的發(fā)展是否穩(wěn)步前進，需要借助倫理及法律兩個層面加以制衡。因此，這就需要學者在完善倫理學基礎上，運用法律思維前瞻性地探討預設法律問題[7]。至于死后人工生殖在法律層面的分歧，需結合學者及調查研究中的否定觀點，從以下三方利益進行考量：死者的知情同意權、配偶的生育權及死后人工生殖子女之利益。具體如下：

死者的知情同意權，是由知情權和同意權兩個密切相關的權利組成。知情權是同意權存在的前提與基礎，同意權是知情權的價值體現。該項權利可便于死者生前通過醫(yī)療機構的告知義務了解到進行死后人工生殖可能產生的一系列問題而做出自由選擇[8]。很顯然，死者生前未同意前提下進行死后取精，是對死者知情同意權的侵害。同理，生前取精雖具備死者對取精行為的醫(yī)療評價，但并不具備對死后人工生殖這一醫(yī)療行為的認識。那么，運用冷凍胚胎進行死后人工生殖是否構成對死者知情同意權的侵害呢？根據以上案件，法院在判決時認定運用冷凍胚胎進行人工生殖是為解決夫妻不孕不育之目的，而死者生前培養(yǎng)冷凍胚胎就已經認識到自身可能預見到的事實及法律行為。即使不可預期的死亡出現，也可推定其同意死后人工生殖，這也就滿足了死者的知情同意權。換言之，即使在死者死亡情形下，也并不侵犯其認識評價及自由選擇的權利。

根據美國Hecht案(4)分析可知，通過生前取精(卵)進行死后人工生殖，區(qū)分為當事人是否具有處置冷凍精(卵)的明確意愿。不具備處置冷凍精(卵)的明確意愿及死后取精情形，皆對死者知情同意權造成侵害，但卻是對死者生前配偶生育權的滿足。這也成為允許死后人工生殖合法化所必須衡量的相沖突法益。那么，在死者生前未同意前提下進行死后人工生殖是否應該允許合法化呢？在美國，聯(lián)邦法和各州法并沒有禁止死后人工生殖，而是規(guī)定在死者生前書面未同意前提下無法認定死者及子女的親屬法律關系。其中《統(tǒng)一親子法》《統(tǒng)一繼承法典》及《財產法》對死后人工生殖問題就做出規(guī)定，即使用死者冷凍精、卵及冷凍胚胎進行死后人工生殖的，孕育的子女與死者之間不存在親屬法律關系，除非具有死者的生前書面同意，并且愿意在其死亡后成為子女的父或母并承擔撫養(yǎng)義務。例如Stephen案，其夫人通過死后取精進行人工生殖的方式產下兒子。因亡夫生前并未留下相關遺囑，法院判決該子不能認為死者之子，也就無法享有社會保險利益[9]。此外，根據我國2006年王芳為亡夫死后取精生子案及臺灣地區(qū)孫吉祥案可知，衛(wèi)生部在“無權禁止”情形下均從倫理、情感出發(fā)準許以死后人工生殖為目的的死后取精行為。在借鑒美國立法規(guī)定及綜合國內案件分析基礎上，根據民法“法無禁止即自由”原則可認定在死者生前未同意前提下進行死后人工生殖可以允許合法存在，但影響子女身份及衍生權利的認定。雖允許死后人工生殖合法化侵犯死者的知情同意權，然通過限制子女權利及利益方式也可達成兩項權益之平衡。

就死后人工生殖子女利益而言，因孕育過程不在婚姻狀態(tài)中也就無法根據婚生推定原則推定其為死者子女。若具備死者生前同意的條件，子女身份及繼承權等衍生權利的認定也就毫無爭議。但死后受精進行人工生殖情形應如何認定子女身份并保障其利益呢？我國立法所確立的親子關系主要基于雙方均在生存狀態(tài)下的情形，也包括超越傳統(tǒng)倫理情形下的人工生殖情形(通過婚生推定、非婚生準正及認領制度認定親屬關系)。但死后人工生殖情形下死亡之人已為“物”而非“自然人”，也就無法與任何自然人發(fā)生人倫上的法律關系，遺囑等財產處分除外。那么，根據現行法也就無法確定死后人工生殖子女是否與死者之間具有親屬法律關系[10]。針對人工生殖子女的法律地位，理論界中也存在以下幾種學說：(1)意思說。主要依據夫妻實施人工生殖目的進行確定，一般情形下會存在雙方意思自治下的協(xié)議。(2)基因說。主要依據精卵提供者為身份發(fā)生的原則。(3)分娩說。主要依據傳統(tǒng)上“誰分娩、誰為母”的原則，當然也是基于生理聯(lián)系重于血緣基因聯(lián)系的認識。(4)兒童最大利益說。主要基于以實現子女最大化利益原則為出發(fā)點，使公權力干預私權利進一步合法化。進一步分析，“意思說”弊端在于無法概括意外事故導致死亡情形下進行的死后人工生殖；“基因說”弊端在于不僅侵害死者的知情同意權，而且易導致女方懷孕基于侵占死者巨額財產利益等類似非法意思目的現象發(fā)生；“分娩說”弊端在于只能適用母親一方，死者與子女父子身份依舊難以認定；“兒童最大利益說”具有一定的合理性及優(yōu)勢，但弊端在于兒童最佳利益并沒有統(tǒng)一標準。實踐中，通常由法官依據裁判解釋方法認定是否兒童最大利益化。通過對以上幾種學說的利弊分析并根據實際案例，如Gillett-Netting案(5)、Woodward案(6),我們可以得知，“兒童最大利益說”對推導死后人工生殖子女與死者之間存在親屬法律關系具有一定的說服力，也是對死者知情同意權及兒童最大利益的保護。

(二)死后人工生殖的立法規(guī)制

1.確立死后人工生殖的合法性

2001年，我國頒布了《人類輔助生殖技術管理辦法》與《人類精子庫管理辦法》，并先后頒布了四部規(guī)范性文件(7)對人工生殖問題做出政策性規(guī)范，但迄今為止并不存在人工生殖基本法的出臺。通過對倫理及法律利益的權衡可知，死后人工生殖合法化具備一定的理論及實踐基礎，故完全禁止死后人工生殖已然不可能。這就需要在權衡三方利益基礎上，制定相應的法律制度并對其可能產生的問題進行認定，設定合法化的限制性條件。以2012年“代孕生子”撫養(yǎng)權爭奪案(8)為例，司法實踐中以違反社會公序良俗為由認定代孕行為無效。我國衛(wèi)生部也以部門規(guī)章形式對代孕行為做出禁止性規(guī)定。因此，女性一方或夫妻雙方共同死亡情形下的死后人工生殖易發(fā)生代孕行為，可認定為非法。同時，為防止生存者一方因死者傷亡悲痛引起的情緒不理智或其他動機發(fā)生，須對死后人工生殖的時間設定一定期限，如幾個月甚至一年。該目的在于使生存者一方權衡利弊之后再進行死后人工生殖，進而更好保障子女利益。

考慮到婚姻關系因男性一方生理死亡而自然終止且無需辦理任何法律手續(xù)，生存者一方也就成為單身女性。那么，單身女性進行死后人工生殖是否可以延續(xù)死者生育權享有生育權呢？這也引發(fā)了國內關于獨身女性是否具有生育權的質疑與反思。我國2002年實施的《人口與計劃生育法》第十七條、《婦女權益保障法》第四十七條均賦予了公民具有生育的權利，并未確定生育主體必須是已婚者等情形。換言之，公民不論男性、女性、已婚、未婚，只要在不違反法律強制性規(guī)定或社會公共秩序均享有生育自由。我國吉林省人大制定的《獨身女性可生育子女》條例第三十條第(二)款規(guī)定就開創(chuàng)了國內獨身女性享有生育權的先河[11]。因此，允許單身女性享有生育權存在合法依據。退一步講，即使現行法規(guī)禁止開放單身女性享有生育權，但也可限制性地開放死后人工生殖孕育子女的情形。

2.確立子女與死者之間的親屬法律關系

死后人工生殖影響現有親屬法律關系，導致傳統(tǒng)親屬法律關系的混亂。因此，可借鑒美國《統(tǒng)一繼承法典》立法經驗，規(guī)定在死后人工生殖合法并具有死者生前書面同意前提下，在親屬法中規(guī)定子女與死者之間存在親屬法律關系。如存在捐精情形，則主要依據《關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》確定為婚生子女以及《人類精子庫管理辦法》中第十七條與二十一條規(guī)定確定雙方之間的法律地位。

3.確定子女的繼承資格

關于死后人工生殖子女繼承資格的法律規(guī)定，最接近的是我國《繼承法》第二十八條：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！?根據立法目的解釋可知，該法條主要針對繼承開始時已然存在的胎兒，即死者生前已孕育出的胎兒，而死后人工生殖的子女并不包括在內。根據文義解釋可知，該法條主要針對遺產分割時已孕育的胎兒。因此，為了維護其子女合法利益及死者親屬的繼承權利，也就需要在采取國外司法判例及立法經驗基礎上在繼承法中增加新規(guī)定：在死者生前書面同意前提下，確立死后人工生殖子女與死者之間存在親屬法律關系，享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視；同時確定試圖通過死后人工生殖辦法孕育子女謀取死者財產權益等行為均為非法行為，孕育子女不享有繼承資格。

四、結語

當前，我國的死后人工生殖案件也是層出不窮。有學者認為，由于并未有相關立法規(guī)定，死后人工生殖技術的存在不僅顛覆民法上傳統(tǒng)親子關系的自然生殖法則且具有破壞繼承法體系的安定性及家族成員之間法律秩序的危險[12]。但是，法律制度本身存在一定的滯后性，其發(fā)展不可能阻止人類生殖醫(yī)學的進步，而且我國并未存在禁止性規(guī)定，因此完全禁止死后人工生殖是不可能的?？紤]到法律與理論界的前瞻性，就需要對此問題加以闡述以保證法律可以適應社會的進步，保障其子女的繼承資格。然而綜合社會實踐，對法律盡早修訂尚需時日，這就需要法官在審理類似案件過程中充分運用法官裁判解釋方法及判例規(guī)則基礎上，依據兒童最大利益及死者生前書面同意原則，對相關死后人工生殖問題進行妥善解決，使其既能符合法律原則的精神，又能符合普通大眾的倫理道德。

注釋：

(1)《人類輔助生殖技術管理辦法》中的社會公益原則規(guī)定：醫(yī)務人員必須嚴格貫徹國家人口和計劃生育法律法規(guī)，不得對不符合國家人口和計劃生育法規(guī)和條例規(guī)定的夫婦和單身婦女實施人類輔助生殖技術。

(2)德國《胚胎保護法》第4條第1項第 3 款：有意將卵細胞在其夫死后與其精子進行人工受精者，應處 3 年以下徒刑或罰金。

(3)《關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》：在夫妻關系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《婚姻法》的有關規(guī)定。

(4)Hecht案發(fā)生于1991 年，Kane于自殺前將精液存儲于精子銀行，留下書面意見且在遺囑中指定交由女友Hecht，但是遭到其成年子女阻礙。因此，Hecht上訴，上訴法院認為加州法律并不禁止未婚女性從事死后生殖，也不禁止單身女性實施人工生殖，且Kane意愿具體明確，判決Hecht有權為了死后生殖取得精子。見Hecht V. Superior Court,16 Cal.App.4th 836,20 Cal.Rplr.2d 275(1993)。

(5)該案中，Gillett-Netting生前因患癌癥，在化療期間將其精子冷凍保存。其妻子在其死亡后10個月內將其冷凍精子通過人工生殖方法孕育出生一對雙胞胎。起初地區(qū)法院認為該子女并非死者子女，但上訴法院根據美國社會保障法案規(guī)定認定：生物學子女是其死者子女，并享有繼承資格。見Gillett-Netting V.Barnhart,371 F.3d593(9th Cir.,Ariz.2004)。

(6)該案中，Woodward夫人在丈夫死亡后利用其生前冷凍精子人工生殖孕育兩個孩子。在其申請兩個子女享有死者社會保險利益時遭到拒絕。上訴法院認為雖然該州繼承法并未有關于死后生殖子女繼承資格的法案，但是在比較了子女的最大化利益、基因夫妻的生育權以及財產的有序管理三個方面認定該子女享有繼承資格。見Woodward V. Comm’r of Soc.Sec.,435 Mass.536,760 N.E.2d 257(2002)。

(7)四部規(guī)范性文件主要包括：《人類輔助生殖技術規(guī)范》《人類精子庫基本標準和技術規(guī)范》《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》，以及《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》。