多維度下的刑事一體化思想探略

樊文

1989年儲槐植先生提出刑事一體化之后，他所開創(chuàng)的“一體化”刑事政策思想，對當(dāng)代中國刑法理論和實(shí)務(wù)產(chǎn)生了并將繼續(xù)產(chǎn)生重大的影響。1989年之后我們可以看到，在刑事法領(lǐng)域，有實(shí)證因素的各種研究逐漸增多起來。比如說，關(guān)于死刑的民意調(diào)查，關(guān)于死刑的威懾效果的分析，關(guān)于其他刑罰效果的研究，關(guān)于我國刑罰結(jié)構(gòu)的實(shí)證研究，關(guān)于我國量刑實(shí)踐的調(diào)查研究，關(guān)于刑事訴訟程序的實(shí)證研究，各種形式的法治報(bào)告中刑事法治的發(fā)展分析，年度藍(lán)皮書中的犯罪指數(shù)分析，企業(yè)家犯罪分析風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告等等。盡管這些研究嚴(yán)格按照實(shí)證犯罪學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，可能在命題的理論源頭這個方向上有些欠缺，一些數(shù)據(jù)采集和分析仍有不規(guī)范、不充分的地方，實(shí)證方法和分析工具的選擇運(yùn)用也還有相當(dāng)?shù)拿つ啃?，但是，與以前的研究相比較，這些研究畢竟是向?qū)σ?guī)范進(jìn)行有效性實(shí)證檢驗(yàn)的方向上走了。這些研究上的實(shí)證方向不能說沒有規(guī)范性科學(xué)和經(jīng)驗(yàn)性科學(xué)一體化思想的重要影響。

一、刑事一體化的比較觀察

與刑事一體化相近的一個概念是李斯特的整體刑法科學(xué)的概念。整體刑法科學(xué)這個概念提出之初，其目的是要避免刑法科學(xué)的各學(xué)科專業(yè)上的片面性，實(shí)現(xiàn)各部分的有機(jī)統(tǒng)一。整體刑法科學(xué)所涉及的學(xué)科范圍相當(dāng)廣泛，不僅包括刑法學(xué)和犯罪學(xué)，它還包括刑事政策，刑法史學(xué)，比較刑法學(xué)，其他社會科學(xué)，刑事偵查學(xué)，法醫(yī)學(xué)，法信息學(xué)等。整體刑法科學(xué)，顯然具有社會科學(xué)和自然科學(xué)的雙重特征，其功能上旨在促進(jìn)刑事科學(xué)各學(xué)科的相互了解和專業(yè)合作。

李斯特提出這個概念之后，他還有一句刑事政策方面的名言：“好的社會政策就是最好的刑事政策”。其核心思想是：在福利國家（社會主義國家），社會政策才是犯罪治理最根本的方針和政策。李斯特追求的是更好的刑法。拉德布魯赫也曾經(jīng)對于刑法提出過刑事政策上的純粹愿景。他說刑法的發(fā)展未來將會跨出刑法本身，超越刑法本身，而且刑法的完善不會是走向更好的刑法。這已經(jīng)超了他提出的更好的刑法，他將會走向比刑法更好，更理智，更人性的改善法，或者叫保護(hù)法。刑法不斷的萎縮，是刑法發(fā)展的未來趨勢；對刑法的依重越少，整個社會才能變得更加美好。這是拉德布魯赫的刑事政策理想。

我記得，馬普研究所的第一任老所長耶塞克教授——國際著名的刑法學(xué)家和比較法學(xué)家，他接續(xù)了李斯特理性的刑事政策思想，提出了人道、自由、罪責(zé)的理性刑事政策基本原則，這些基本原則也構(gòu)成了他的“法治國家的刑法”的根本保障。耶塞克教授也承接了拉德布魯赫“比刑法更好的法”的理念，認(rèn)為要讓自由刑從刑法里面不斷退出，讓自由刑在刑罰結(jié)構(gòu)中的份額不斷變?。ㄒ?yàn)樗麄兊男谭ㄒ呀?jīng)廢除了死刑，就不存在廢除死刑的問題）。

他認(rèn)為，自由刑對刑法來說是最后手段，不僅僅是指對于整個刑法來說是最后手段，而且自由刑作為具體的犯罪構(gòu)成的刑罰后果，也是可選的、排序最后的那個刑種。最后手段原則也決定了現(xiàn)代刑法是法治國刑法。法治國刑法的顯著特征是其非全能性。所謂非全能性，就是說法治國刑法不是疏而不失的恢恢天網(wǎng)。因?yàn)榉侨苄蕴卣鞯谋澈?，是禁止類推的原則和罪責(zé)原則，只要類推是禁止的，那么刑法肯定是有漏洞的；區(qū)別其他法律的罪責(zé)原則也保證了沒有罪責(zé)不能動用刑罰。法治國家的刑法是要為公民個人開辟自由空間的；如果一個社會根絕了犯罪，也就是說連犯罪的自由都沒有了，這個社會不可能是一個正常的社會。

耶塞克所長在晚年把他的法治國刑事政策理念總結(jié)為兩句話，第一句話是：刑法有必要少些，另外一句話是：社會幫助盡可能多些。當(dāng)然，他也強(qiáng)調(diào)刑法學(xué)和犯罪學(xué)之間的緊密合作，他說沒有犯罪學(xué)的刑法是盲目的，沒有刑法的犯罪學(xué)也是漫無邊際的。刑法學(xué)和犯罪學(xué)同在一個屋檐下，但又各在不能混同的不同房間，唯有合作，才能服務(wù)于其共同的目的。

通過比較觀察，我們發(fā)現(xiàn)，儲先生的刑事一體化思想與現(xiàn)代化的理性刑事政策思想有共通之處，和這些刑法學(xué)家的法治國家刑法思想也有很大程度上的吻合。在中國刑事法研究領(lǐng)域，儲先生的刑事一體化思想是一個很卓越的貢獻(xiàn)。

二、刑法學(xué)和犯罪學(xué)關(guān)系

刑法學(xué)是一門規(guī)范科學(xué)。它研究刑法的規(guī)則及其適用，或者說研究科處和宣告刑罰的法律前提。它的工作主題是行為自由的法律界限，這個界限任何人都必須遵守，以此保障人類有效的共同生活。它的工作重心是對規(guī)范進(jìn)行解釋和對事實(shí)進(jìn)行邏輯包攝。犯罪學(xué)不同于刑法學(xué)。比如，在歸責(zé)現(xiàn)象上，把某事件歸責(zé)于具體的人或法人，對于犯罪學(xué)，只是一個附帶的研究對象；而對于刑法學(xué)來說，其研究的核心范疇是以日常因果概念和責(zé)任歸咎為研究對象的包攝理論。犯罪學(xué)并不關(guān)注具體個人的具體行為事件的因果關(guān)系和責(zé)任歸屬，而是對作為一種社會現(xiàn)象的犯罪，向出現(xiàn)這種現(xiàn)象的有責(zé)任的機(jī)構(gòu)、制度和決策提出歸咎責(zé)任的問題（即，制度問責(zé)）。諸如家庭、學(xué)校教育，媒體宣傳導(dǎo)向（比如傳媒與犯罪）或者是對于失業(yè)有責(zé)任的經(jīng)濟(jì)政策、社會救濟(jì)政策、勞動力市場政策（失業(yè)與犯罪）。與此不同，刑法學(xué)的核心概念，要回答的是：在什么樣的前提條件下，允許對實(shí)施了刑法上的行為、侵害了法益、產(chǎn)生了刑法上的“犯罪后果”的人或者法人進(jìn)行歸責(zé)（即，個人歸責(zé)）。

犯罪學(xué)和刑法的區(qū)別，還表現(xiàn)在歸責(zé)的方式和方法上。典型的犯罪學(xué)歸責(zé)對象是超個人的、社會客體： 破裂的家庭，宣揚(yáng)色情暴力的各種媒體，不負(fù)責(zé)的政客，不作為的體制。相反，刑法把歸責(zé)問題，只是聚焦于具體的個人身上。如果撇開天生犯罪人的假設(shè)不論，人沒有天生就是罪犯的，沒有天生以犯罪為職業(yè)生涯的。人是在社會中長成的，人是在社會中犯罪的，人的社會化或者適應(yīng)社會生活有缺陷的集中表現(xiàn)形式之一就是犯罪。如果這些社會化的缺陷是國家的、社會的、組織的制度、保障、福利、救濟(jì)等不夠完善或者政客不作為所造成的，那么，讓這些制度缺陷的原因表現(xiàn)于其身上的違法者，承擔(dān)來自國家的、社會的、組織的制度缺陷和救濟(jì)缺位的責(zé)任，就不能不使刑法承受犯罪學(xué)家的強(qiáng)烈批判（這種批判主要來自犯罪學(xué)上的“替罪羊”理論）。但是，這種對刑法的犯罪學(xué)批判也是有問題的，因?yàn)榉缸飳W(xué)對于刑法的任務(wù)存在著嚴(yán)重的誤解。刑法的對象是個案，最多間接地涉及到行為產(chǎn)生和發(fā)展的一般的或者普遍性因素。刑法的任務(wù)是要為可罰性（比如，結(jié)果對具體個人的可歸責(zé)性）的精確標(biāo)準(zhǔn)提供根據(jù)，并要為實(shí)現(xiàn)個體歸責(zé)準(zhǔn)備好程序形式，這種形式的程序能夠使得在檢驗(yàn)具體個人之嫌疑的同時，最大程度地保障嫌疑人（和其他參與人）的權(quán)利。探究犯罪現(xiàn)象的原因和犯罪化的原因，不是刑法的任務(wù)，刑法的任務(wù)應(yīng)是在犯罪構(gòu)成該當(dāng)性、違法性和罪責(zé)的結(jié)構(gòu)下，通過三段論的邏輯包攝，處理行為人的行為引起的個人和國家之間的沖突。

犯罪學(xué)有兩個核心范疇，一個是偏差行為，一個就是社會控制。偏差行為，在犯罪學(xué)上看，所有的犯罪行為都是偏差行為，它是一個社會學(xué)上的概念，但是偏差行為概念的外延很大，犯罪行為只是偏差行為的一個部分。社會控制，它和我們講的刑事司法不一樣，因?yàn)樯鐣刂埔策€包括非正式的社會控制，刑事司法是正式的社會控制。也就是規(guī)范在現(xiàn)實(shí)里面的有效性，它是犯罪學(xué)的任務(wù)之一。

在六十年代末的時候，德國出現(xiàn)一個告別康德和黑格爾運(yùn)動，當(dāng)時因?yàn)檫@兩個思想家都是主張絕對的刑罰理論，但是當(dāng)時德國它的福利國家，國家不能放棄每一個公民，對于犯了罪的公民，出現(xiàn)了一種再社會化思想。即主張通過其他的手段對罪犯進(jìn)行身心的治療。但是中再社會化的治療，并沒有取得成功。對于其效果究竟有沒有，有多大，有好多實(shí)證檢驗(yàn)方面的研究，結(jié)論是：有效果，但是并不大，或者說收效甚微。研究發(fā)現(xiàn)，奇怪的是這樣的現(xiàn)象：盡管對于犯罪行為人采取了特殊預(yù)防的措施，但是犯罪率仍然持續(xù)走高，而且發(fā)現(xiàn)，在增高的犯罪中，絕大部分都是發(fā)生在福利經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里面，本來是用福利來解救犯罪人的，犯罪反倒是更多地頻繁發(fā)生在福利領(lǐng)域。刑罰的效果到底怎樣，需要實(shí)證的犯罪學(xué)進(jìn)行檢驗(yàn)，基于大量扎實(shí)的實(shí)證證據(jù)的刑罰制度改革，才是穩(wěn)妥的改革。

刑法的作用是穩(wěn)定社會，刑法的社會控制是犯罪學(xué)的重要命題，但內(nèi)容涉及的是刑法控制的功能、效率或者結(jié)構(gòu)，或者運(yùn)作方式，以及刑法控制的手段被其他手段進(jìn)行功能替代。因此從這個方向來說，刑法少的社會，就是比較好的社會，這個是基本的常識。

三、刑法體系性和刑事一體化

我們知道李斯特和貝林的因果行為概念，它所對應(yīng)的犯罪論結(jié)構(gòu)，當(dāng)時局限于自然科學(xué)的知識，沒有達(dá)到“判斷上的穩(wěn)定關(guān)系”，也就是沒有形成很完善的體系。因?yàn)檫@個因果行為上的犯罪論結(jié)構(gòu)，在因果意義上沒辦法用自然科學(xué)的邏輯來說明不作為犯的成立。第二個是韋爾澤爾的目的行為概念時代，他的目的行為概念提出后，當(dāng)然也對應(yīng)了該概念意義上的新體系。但是他這個體系沒辦法解決過失的問題。到如今比較精致的理論，或者說是一個新的高度，那應(yīng)該是功能的行為概念。雅科布斯教授是該功能行為論基礎(chǔ)上的刑法結(jié)構(gòu)之總代表。他說行為是對規(guī)范效力的否定，刑罰則是對規(guī)范有效性的宣示，犯罪和刑罰都是一種意義的表達(dá)，在他的框架內(nèi)刑法犯罪論體系取得了高度的說服力，簡明融洽的這個體系，能夠最大程度地達(dá)到內(nèi)在邏輯的和諧，是當(dāng)今刑法犯罪論的新高度。

觀察儲槐植先生剛才提到的命題：入罪合法，出罪合理，這在規(guī)范意義是一個很重大的命題。我們觀察世界上所有刑法學(xué)犯罪論體系無非就是兩個方面，大陸法系中，一個方面就是不法，另一方面是罪責(zé)，在英美法中有罪行和抗辯（Offence vs.Defence），都是一種反向的對合結(jié)構(gòu)。這就要求我們進(jìn)行犯罪是否成立的判斷時，進(jìn)行辯證觀察和評估，即要兩面看看。大致說來，就是用法定規(guī)范來看行為人的行為是不是不法，用罪責(zé)看行為人有沒有推翻不法或者減免責(zé)任的事由，正反兩面來觀察和判斷的辯證思維，實(shí)際上是從黑格爾刑法哲學(xué)里面發(fā)展出來的體系性方法論。這種兩面看的體系性方法論在不論哪個法系的刑事實(shí)務(wù)中，實(shí)質(zhì)上是辦理具體案件中正反兩面去看的辯證思維。

儲槐植先生如果能夠超越雅科布斯的功能行為論，貢獻(xiàn)出這個方向上的新思想，并且在出入人罪的合法和合理的關(guān)系上，進(jìn)行更加深入透徹的法理學(xué)方向上的一體化理論建構(gòu)，我們中國刑法學(xué)理體系就會有更大的新的提升。

四、刑事一體化的研究要超越國內(nèi)刑事法

全球化時代的跨國犯罪、恐怖犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等形式多樣，紛繁復(fù)雜；日益增長的犯罪不僅讓社會的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生了變化，也讓人們對風(fēng)險(xiǎn)的感知發(fā)生了變化。傳統(tǒng)的刑法在主權(quán)領(lǐng)域和功能上都遭遇了局限，要進(jìn)行跨國刑事追訴，就需要各個國家的國內(nèi)刑法能夠協(xié)調(diào)應(yīng)對。在此意義上，各個國家國內(nèi)刑法的協(xié)調(diào)一體化，也是刑事一體化思想的應(yīng)有之意。各國要進(jìn)行刑事的司法協(xié)助，其中一個重要的方面，就是要相互承認(rèn)司法判決，而要相互承認(rèn)判決就要有國家間的可靠互信，互信的前提條件要求法律上要有趨同。比如說，在國際法意義上，像反恐、反腐敗、反洗錢等方面的國際條約法就推動了各個國家國內(nèi)刑事法的協(xié)同發(fā)展，充分體現(xiàn)了刑事一體化的發(fā)展方向。

但是，刑事一體化，不等于沒有區(qū)分的混同。全球安全風(fēng)險(xiǎn)的升高，升高的這個風(fēng)險(xiǎn)讓刑事政策出現(xiàn)了跨越傳統(tǒng)界限的危險(xiǎn)：瓦解傳統(tǒng)的政治和法律之間的區(qū)別。觀察各國在反恐上的刑事政策，就會發(fā)現(xiàn)，許多固有的傳統(tǒng)界限逐漸模糊了。比方說外部安全和內(nèi)部治安的區(qū)分，鎮(zhèn)壓和預(yù)防之間的界限，戰(zhàn)爭和犯罪之間，對恐怖到底是用戰(zhàn)爭的手段，還是用追訴犯罪的手段來解決，還有警察和軍隊(duì)之間的角色區(qū)分，情報(bào)工作和偵查工作之間的區(qū)分，都慢慢的模糊起來了。刑事一體化不是混同，法律和政治之間不能不加區(qū)別，如果不加應(yīng)有的區(qū)別，或者說模糊既有的界限，都可能是違反刑事一體化的。

五、刑事一體化進(jìn)一步強(qiáng)化的必要性

如今安全議題它已經(jīng)成為了刑事政策乃至整個政治的核心。比如說我國的整體的國家安全觀，這使得刑事一體化向偏重安全的方向轉(zhuǎn)變，立法上觀察，就會發(fā)現(xiàn)近來的立法都是在做安全漏洞的彌補(bǔ)，在公正方向上的立和改并沒有進(jìn)行。比方說像盜竊犯罪，剛才有老師講到盜竊犯罪入罪門檻太低（1000元人民幣），貪污賄賂的入罪門檻（3萬元人民幣）就比盜竊的明顯高出很多。在刑法意義上，對于盜竊的行為人來說，這就是明顯的不公平不公正。立法上的公正立法，才能讓法律體系內(nèi)部在法律面前人人平等的原則上取得和諧。

全部面向安全的片面立法會讓法治國家的建設(shè)面臨危險(xiǎn)，即“刑法國家”的危險(xiǎn)！刑法和警察法方向上的國家治理與法治國家的理性刑事政策恰恰是背道而馳的。盡管在有些方面也有寬松刑事政策的實(shí)踐，比如，刑事和解、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬這些實(shí)務(wù)方向，但是這些方向可能會違背這樣的刑事政策目標(biāo)：即“讓個體在沖突之中認(rèn)識其共性”。就是說我們解決沖突的首要前提應(yīng)該是是非分明，我們不能在是非不分的情況下和稀泥，和稀泥就可能不利于公民的權(quán)利意識的覺醒和鼓舞主張權(quán)利的公民勇氣。就是說讓已經(jīng)違法的人，他這個特殊的個性，在共同體的群體里面他認(rèn)識不到自己還有共性的一面，并向共性那個方面積極地去靠攏，產(chǎn)生一個法的意識。另外，像認(rèn)罪認(rèn)罰，是不是行為人真的就意識到了自己有一個這樣的道德義務(wù)——不去實(shí)施不法行為的道德義務(wù)，還是由于其他的動機(jī)而認(rèn)罪認(rèn)罰獲得從寬，這個問題還沒有在實(shí)證的意義上展開犯罪學(xué)研究。

最后還想說一點(diǎn)，像比較犯罪學(xué)、被害人學(xué)、國際犯罪學(xué)、國際刑事程序法或者國際刑事訴訟，還有國際刑事政策學(xué)這些新學(xué)科，都需要在刑事一體化的思想方向上在我們國家建立和發(fā)展起來。

（內(nèi)容整理：黃學(xué)昌）