“一帶一路”司法服務(wù)中的ISDS裁決承認(rèn)與執(zhí)行問題研究

文/全小蓮 劉步蟾

2016年12月1日起深圳國際仲裁院實(shí)施新規(guī)則，首次規(guī)定我國內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)可以受理投資者—國家爭端（ISDS）案件。此舉是仲裁機(jī)構(gòu)在最高法支持下為“一帶一路”提供有力法律保障的重要創(chuàng)舉，但人民法院在承認(rèn)與執(zhí)行ISDS裁決時仍然面臨重重困難。本文以“一帶一路”倡議推進(jìn)和SCIA新規(guī)發(fā)布為背景，重點(diǎn)研究了ISDS裁決在我國承認(rèn)與執(zhí)行上的困境并提出具有針對性的建議。

全小蓮 西南政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授

劉步蟾 重慶市渝中區(qū)人民法院法官助理

ISDS裁決承認(rèn)與執(zhí)行的時代價值

（一）為“一帶一路”提供有力司法服務(wù)

2015年7月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），指出人民法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)承認(rèn)與執(zhí)行涉“一帶一路”仲裁的司法審查，保障仲裁機(jī)制能夠?yàn)榧訌?qiáng)“一帶一路”司法保障、化解投資糾紛發(fā)揮積極作用。2016年10月，深圳國際仲裁院（以下簡稱深國仲或SCIA）發(fā)布新規(guī)，規(guī)定可以在案件當(dāng)事方同意的前提下受理投資者與政府之間的投資爭議（ISDS）案件。這意味著深國仲成為內(nèi)地首個可以受理國際投資爭議案件的仲裁機(jī)構(gòu)。

2017年7月，最高人民法院發(fā)布的《涉“一帶一路”建設(shè)典型案例》（第二批）中，我國認(rèn)定與新加坡之間的互惠關(guān)系，首次承認(rèn)和執(zhí)行了新加坡法院商事判決，這體現(xiàn)了人民法院為“一帶一路”沿線國投資提供有力司法服務(wù)的決心，也打開了人民法院執(zhí)行涉“一帶一路”生效裁判文書的新局面。

在SCIA向投資者與政府之間的投資爭議案件敞開大門的背景下，要為“一帶一路”倡議提供有力司法保障就必須加強(qiáng)對投資者—東道國爭端解決（以下簡稱“ISDS”）裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題研究，對于可能出現(xiàn)的需要人民法院執(zhí)行的情形進(jìn)行預(yù)判，加強(qiáng)人民法院對ISDS裁決的審查。

（二）搶占爭端解決制度建設(shè)先機(jī)

特朗普當(dāng)選美國總統(tǒng)之后，美國旋即退出TPP，貿(mào)易保護(hù)主義披上“公共利益”外衣卷土重來，在全球范圍內(nèi)掀起了反全球化的浪潮?！耙粠б宦贰背h在推動經(jīng)濟(jì)全球化和貿(mào)易自由化中起著舉足輕重的作用。而要保障“一帶一路”倡議順利落地生根，相應(yīng)的投資爭端解決ISDS機(jī)制必不可少。

在ISDS中，投資爭端解決國際中心（ICSID）是運(yùn)用最為頻繁的機(jī)制，但它也因?yàn)橹俨觅M(fèi)用高、透明度差、案件之間裁決結(jié)果不一致等問題被人詬病。深國仲在這個背景下出臺新規(guī)則，受理國際投資仲裁案件，志在為“一帶一路”搭建更為便利的ISDS平臺，搶占爭端解決制度建設(shè)的先機(jī)。人民法院對深國仲的ISDS裁決的承認(rèn)與執(zhí)行是這種制度能夠贏得良好國際聲譽(yù)并吸引當(dāng)事人選擇使用本規(guī)則的根本保障。

（三）打破執(zhí)行豁免主義壁壘

基于國家主權(quán)豁免立場和國家安全等問題上的考慮，中國僅在非常有限的情況下接受國際投資仲裁，不接受外國法院審理國際投資爭端案件。在加入《華盛頓公約》后，我國逐步探索通過仲裁機(jī)制解決投資者—東道國之間的爭議。在推進(jìn)“一帶一路”的背景下，ISDS裁決在我國得到承認(rèn)與執(zhí)行則更具重要性和必要性。但從立場上而言，中國仍然堅(jiān)持絕對執(zhí)行豁免主義，這使得無論是即將出現(xiàn)的SCIA裁決還是更為主流的ICSID裁決在我國的承認(rèn)和執(zhí)行中都必然面對主權(quán)豁免問題。

要大力推進(jìn)“一帶一路”倡議，打消沿線國到中國進(jìn)行投資的顧慮，必然需要打破法院執(zhí)行的主權(quán)豁免壁壘。另外，中國在“一帶一路”沿線國家也有巨額的海外投資，對等原則的要求使得中國要求對方國家保護(hù)中國海外投資的同時，也為對方國家在中國的投資提供法律保護(hù)和司法救濟(jì)。因此，一味地堅(jiān)持執(zhí)行豁免立場將會使得中國在海外的投資遭遇對方的執(zhí)行豁免，無法得到有效的救濟(jì)。

ISDS裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)困境

（一）受阻于主權(quán)豁免原則

近年來ISDS裁決因?yàn)楸辉V方政府主張主權(quán)豁免而無法得到承認(rèn)和執(zhí)行的案件屢見不鮮。美國AIG公司投資了哈薩克斯坦的CJSC公司。1999年，哈薩克斯坦政府取消了CJSC公司的某建設(shè)投資項(xiàng)目，并將該項(xiàng)目所涉土地收歸政府且沒有進(jìn)行任何補(bǔ)償。隨后AIG公司向ICSID提起仲裁，仲裁庭作出了有利于AIG公司的裁決。然而在執(zhí)行階段，哈薩克斯坦政府沒有實(shí)際履行裁決，隨后AIG公司向英國法院提起執(zhí)行哈薩克斯坦在倫敦的國家銀行財產(chǎn)，并獲得同意。最后，哈薩克斯坦政府援引英國1978年國家豁免法中關(guān)于執(zhí)行豁免的條款，英國法院撤銷了執(zhí)行決定，最終該ICSID裁決沒有得到實(shí)際執(zhí)行。

此案是近年來當(dāng)事國援引主權(quán)豁免原則，導(dǎo)致拿到勝訴裁決的投資者無法執(zhí)行ISDS裁決的典型案例，本案涉案的國家均屬于《華盛頓公約》的締約國，都承認(rèn)該裁決具有終局效力，但是第三國英國在執(zhí)行該案的過程中，即便高等法院作出了執(zhí)行的命令，但只要哈薩克斯坦提出了主權(quán)豁免，執(zhí)行命令就變成了一紙空文。

就中國而言，絕對執(zhí)行豁免主義是我國的一貫立場，實(shí)踐中司法體系從未有過承認(rèn)與執(zhí)行ISDS裁決的案例。在“一帶一路”倡議背景下，生效裁決的順利承認(rèn)與執(zhí)行是投資活動的重要保障，如果國家豁免原則出現(xiàn)濫用現(xiàn)象，將極有可能帶來嚴(yán)重的法律、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，損害沿線國之間的信任基礎(chǔ)，進(jìn)而影響“一帶一路”倡議的實(shí)施。

（二）國內(nèi)法上無法可依

隨著“一帶一路”的深入推進(jìn)，我國將不可避免地面對ISDS裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題。值得一提的是，人民法院在處理爭端一方的申請時，必須要找到相應(yīng)的國際條約或是國內(nèi)法依據(jù)，然而即便是執(zhí)行保障機(jī)制相對完善的《華盛頓公約》依然沒有在我國通過司法解釋的形式落地。一旦出現(xiàn)執(zhí)行ICSID裁決的申請，人民法院可能會無所適從?！度A盛頓公約》中還規(guī)定各締約國應(yīng)當(dāng)指定專門機(jī)構(gòu)，對ISDS裁決的承認(rèn)與執(zhí)行事務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一管理，但是截至目前我國尚沒有指定專門機(jī)構(gòu)。

非ICSID裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題同樣不容樂觀，我國在締結(jié)《紐約公約》時明確提出了保留，聲明承認(rèn)與執(zhí)行的范圍不包括ISDS裁決。在后來締結(jié)的部分BIT中通過具體承諾接受了ISDS裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。但是目前我國并未與所有“一帶一路”沿線國家締結(jié)BIT，也就意味著涉及部分國家的ISDS裁決無法得到承認(rèn)和執(zhí)行。

截至目前內(nèi)地已經(jīng)擁有超過250家仲裁機(jī)構(gòu)，SCIA作為商事仲裁國際化的先行者，在數(shù)十年的仲裁實(shí)踐中櫛風(fēng)沐雨后已經(jīng)積累了足夠豐富的經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)能力來處理國際投資仲裁。SCIA出臺新規(guī)則意在構(gòu)建“一帶一路”投資者—國家仲裁的深圳主場，是一項(xiàng)意義深遠(yuǎn)的規(guī)則創(chuàng)新。然而，我國仲裁法依然沒有突破“平等主體間”的受案范圍，應(yīng)然與實(shí)然間的鴻溝將成為SCIA投資者—國家裁決承認(rèn)與執(zhí)行不可回避的問題。

ISDS裁決承認(rèn)與執(zhí)行困境之根源

（一）絕對主權(quán)豁免立場無法滿足時代需求

1．限制豁免原則的發(fā)展

二戰(zhàn)之后，限制豁免主義開始受到青睞?！堵?lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》雖然尚未生效，但其文本體現(xiàn)了限制豁免主義的立場。中國已經(jīng)簽署了該公約，但未批準(zhǔn)。隨著司法實(shí)踐中主權(quán)豁免的案例增多，部分國家轉(zhuǎn)而通過國內(nèi)立法來規(guī)范主權(quán)豁免，例如美國《外國主權(quán)豁免法》、英國國家豁免法等。

在《華盛頓公約》中，將該問題交由各締約國國內(nèi)法來決定。這在充分尊重各國選擇的同時也帶來了執(zhí)行豁免問題的風(fēng)險。就目前的國際國內(nèi)立法來看，僅部分國家，主要是發(fā)達(dá)國家通過國內(nèi)立法確立限制執(zhí)行豁免，區(qū)分出國家的商業(yè)行為。值得一提的是，即便是這些確立了限制執(zhí)行豁免的國家中，對“商業(yè)行為”的界定也不盡相同，這也是導(dǎo)致當(dāng)前ISDS裁決承認(rèn)和執(zhí)行難度較大的重要原因。

2．我國并未放棄絕對豁免立場

作為堅(jiān)持絕對主權(quán)豁免的國家，我國在立法、司法和外交活動中都有所體現(xiàn)。立法方面，我國并沒有完整的整體豁免立法，外交豁免等事項(xiàng)均散見于其他法律中。司法方面，我國法院幾乎不受理以外國國家作為被告的案件。2011年香港法院受理的美國公司訴剛果（金）案涉及執(zhí)行外國國家的仲裁，但該案最終也駁回了起訴。在外交活動中，我國在參與《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》的草案談判時，發(fā)表意見認(rèn)為，在豁免問題上雖然接受在具體案件中予以靈活性考慮制定一些例外的規(guī)定，但是這些例外必須是最低限的，否則不符合公約的目的。

在司法實(shí)踐中，中國政府也可能在持有限豁免立場的外國成為被申請人，中國的國家財產(chǎn)仍然可能被強(qiáng)制執(zhí)行。此外，由于絕對豁免立場，我國投資者在海外投資受到外國國家的侵害既無法在我國申請仲裁，也無法在我國執(zhí)行外國國家的財產(chǎn)。因此，絕對豁免立場無法在當(dāng)前的時代背景下維護(hù)國家利益。

3.豁免法缺失與立場混亂并存

主權(quán)豁免問題之所以成為ISDS裁決在我國承認(rèn)和執(zhí)行的阻礙，更主要是因?yàn)槲覈鴩鴥?nèi)法上缺乏全局性豁免法。雖然我國簽署了《華盛頓公約》等國際條約，但是并沒有相應(yīng)的國內(nèi)法予以支持，使得國際條約在實(shí)踐中成為沒有國內(nèi)法依據(jù)而難以落地的空中樓閣，也使得法院在認(rèn)定主權(quán)豁免問題時感到困惑。

另外一個原因就是司法現(xiàn)狀與立法趨勢不同步。雖然我國堅(jiān)持絕對主權(quán)豁免立場，但是近年來已經(jīng)開始出現(xiàn)接受限制主權(quán)豁免立場的趨勢。早在2005年，我國就參與了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》的談判，近年來出臺司法解釋也強(qiáng)調(diào)仲裁在化解投資爭端中的重要作用，緊接著SCIA出臺新規(guī)則受理投資者與國家之間的爭端都體現(xiàn)了我國逐步接受限制主權(quán)豁免主義的趨勢。但是司法實(shí)踐中，人民法院在面對執(zhí)行豁免問題的時候卻進(jìn)退兩難。

（二）立法缺失導(dǎo)致法院執(zhí)行失據(jù)

1．“仲裁范圍”的障礙

《華盛頓公約》第53條規(guī)定，裁決具有終局效力，各國在處理執(zhí)行申請時僅對裁決進(jìn)行形式審查。該條延續(xù)了一裁終局的慣例，但在承認(rèn)與執(zhí)行裁決的時候，由于國家具備國際法主體資格，而投資者并不構(gòu)成國際法意義上的法律人格，因而只能通過國內(nèi)法院來強(qiáng)制執(zhí)行裁決。由此可見，ICSID裁決的承認(rèn)和執(zhí)行的依據(jù)既包括國際法又包括國內(nèi)法。ICSID并非唯一的機(jī)構(gòu)，例如UNCITRAL特設(shè)法庭、斯德哥爾摩商會仲裁院、以及出臺新規(guī)后的SCIA均可以受理投資者—國家爭端案件。

《若干意見》第八條要求法院正確適用和理解《紐約公約》，積極承認(rèn)與執(zhí)行相關(guān)裁決。我國作為《紐約公約》的締約國之一，如果外國仲裁具備在我國承認(rèn)與執(zhí)行的條件，理應(yīng)按照要求承認(rèn)與執(zhí)行裁決。但是ISDS裁決在我國尚不能依據(jù)《紐約公約》承認(rèn)與執(zhí)行，原因在于我國加入《紐約公約》時就提出保留，明確排除了投資者—國家爭端案件。SCIA探路先行打開了受理ISDS案件的大門，但是SCIA受理ISDS案件是根據(jù)UNCITRAL規(guī)則，將裁決認(rèn)定為裁決地仲裁，因此SCIA裁決應(yīng)當(dāng)被視為國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)作出的涉外仲裁來承認(rèn)與執(zhí)行。

值得一提的是，我國仲裁法第2條明確將仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍限制在平等主體之間，這顯然與SCIA的新規(guī)則存在沖突，仲裁的合法性是承認(rèn)與執(zhí)行裁決時不可回避的問題，因此在仲裁法尚未修改的背景下，承認(rèn)與執(zhí)行SCIA的ISDS裁決將存在投資仲裁主體合法性的困擾。

2.缺乏執(zhí)行國際條約的國內(nèi)法規(guī)定和互惠關(guān)系認(rèn)定

根據(jù)我國民事訴訟法第283條，爭端方需向中級人民法院提交執(zhí)行申請，法院根據(jù)我國加入的國際條約或是根據(jù)互惠原則進(jìn)行處理。在國際條約的適用問題上，民商事條約可以直接并優(yōu)先適用，由此我們可以認(rèn)為《華盛頓公約》在我國具備適用的條件，是ICSID裁決執(zhí)行的依據(jù)，而非ICSID裁決可以依據(jù)互惠原則進(jìn)行承認(rèn)和執(zhí)行。但是實(shí)踐中對國際公約的適用往往需要對公約進(jìn)行司法解釋，否則下級法院不會在個案中直接適用國際公約，這使得人民法院在承認(rèn)與執(zhí)行ICSID裁決時深陷進(jìn)退兩難的境地，無論是同意還是拒絕申請，都必須上報最高法院。而運(yùn)用互惠原則承認(rèn)和執(zhí)行非ICSID裁決也充滿了不確定性，尤其是在“一帶一路”的背景下，這可能損害沿線國之間的信任基礎(chǔ)，影響企業(yè)的投資活動。

對國際條約的配套不足還體現(xiàn)在我國尚未按照《華盛頓公約》要求設(shè)立專職處理承認(rèn)與執(zhí)行事務(wù)的機(jī)構(gòu)。為了促進(jìn)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，大部分國家制定了專門的機(jī)構(gòu)來處理該問題，如特定法院、檢察長、內(nèi)閣大臣等。但是截至目前，我國并沒有承認(rèn)和執(zhí)行ISDS裁決的先例，遑論指定承認(rèn)與執(zhí)行事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)。

推動ISDS裁決承認(rèn)與執(zhí)行的構(gòu)想

（一）完善執(zhí)行豁免與仲裁制度設(shè)計(jì)

人民法院想要順利承認(rèn)與執(zhí)行ISDS裁決，執(zhí)行被申訴方政府的商業(yè)財產(chǎn)，必須在執(zhí)行豁免制度設(shè)計(jì)上符合國際投資規(guī)律和豁免立場的國際趨勢。轉(zhuǎn)向限制執(zhí)行豁免立場是推動“一帶一路”倡議的大勢所趨，符合投資者和政府走向國際市場的需求。

考慮到我國缺乏專門的豁免立法，筆者建議可以在限制執(zhí)行豁免主義立場的前提下，進(jìn)行專門的豁免立法，并通過直接定義法和列舉定義法對商業(yè)行為進(jìn)行定義，在存在爭議的情況下將認(rèn)定的決定權(quán)交給人民法院。對商業(yè)行為的認(rèn)定直接關(guān)系到ISDS裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，在目前的司法實(shí)踐中美國和加拿大是通過直接列舉商業(yè)行為來定義的。我國并不是判例法國家，加上有關(guān)ISDS裁決的承認(rèn)和執(zhí)行在我國的案例本來就屈指可數(shù)，在經(jīng)濟(jì)活動日益多樣化的背景下僅僅通過直接定義法可能無法涵蓋所有的商業(yè)行為，且難以緊跟時代的潮流。因此，建議我國可以采用以色列的豁免法規(guī)定模式，既對商業(yè)行為進(jìn)行定義，又通過列舉的形式進(jìn)行兜底，并將具體的認(rèn)定決定權(quán)交給人民法院，以保障對商業(yè)行為的規(guī)定能夠符合“一帶一路”倡議日新月異的投資模式。

另外，仲裁主體的合法性關(guān)系到仲裁裁決本身的合規(guī)性，是裁決能夠被承認(rèn)與執(zhí)行的前提，因此我國仲裁法對裁決范圍僅限于平等主體間的規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改，將我國國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍拓展到投資者—國家爭端案件。

（二）出臺司法解釋與指定專門機(jī)構(gòu)雙重保障

司法實(shí)踐中人民法院對公約的適用往往是建立在最高人民法院對公約的司法解釋上的。最高人民法院應(yīng)盡快出臺《華盛頓公約》的有關(guān)司法解釋，來面對隨著“一帶一路”倡議的蓬勃發(fā)展極有可能出現(xiàn)的ICSID裁決承認(rèn)與執(zhí)行問題。為了保障《紐約公約》的順利實(shí)施，最高人民法院就曾兩次出臺司法解釋。這個思路是值得借鑒的。

《華盛頓公約》關(guān)于指定專門機(jī)構(gòu)處理承認(rèn)與執(zhí)行事務(wù)的規(guī)定有利于強(qiáng)化ICSID裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，但這并不意味著我國在該問題上需要照單全收。我國應(yīng)該指定專門機(jī)構(gòu)，但是該機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)僅僅限于在《華盛頓公約》的框架下專門處理ICSID裁決的承認(rèn)與執(zhí)行事務(wù)，應(yīng)當(dāng)綜合處理整個ISDS裁決。由于我國并沒有承認(rèn)與執(zhí)行國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)作出的ISDS裁決的經(jīng)驗(yàn)，該機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在SCIA裁決的承認(rèn)與執(zhí)行事務(wù)上，以推動更多“一帶一路”中的投資爭端被提交到SCIA處理。結(jié)合國外的司法實(shí)踐，筆者建議可以在我國涉外事務(wù)較多的地區(qū)指定幾個處理涉外案件能力較強(qiáng)的法院專門辦理涉“一帶一路”ISDS裁決的承認(rèn)和執(zhí)行案件，由最高人民法院統(tǒng)一管理。

（三）積極認(rèn)定與“一帶一路”沿線國的互惠關(guān)系

2017年7月，最高人民法院發(fā)布《涉“一帶一路”建設(shè)典型案例（第二批）》。人民法院通過認(rèn)定我國與新加坡的互惠關(guān)系，首次承認(rèn)與執(zhí)行了新加坡法院商事判決。雖然該案承認(rèn)與執(zhí)行的是新加坡法院的判決，但是也為推動“一帶一路”背景下ISDS裁決的承認(rèn)與執(zhí)行提供了可資借鑒的思路。

正如上文所述，非ICSID的ISDS裁決在我國只能通過互惠關(guān)系進(jìn)行承認(rèn)和執(zhí)行，但是在“一帶一路”沿線國中大部分國家與我國并沒有簽署相關(guān)的協(xié)助條約，因此，如果人民法院在審查裁決時能夠積極合理認(rèn)定“一帶一路”沿線國與我國的互惠關(guān)系，將會極大地促進(jìn)對涉“一帶一路”的ISDS裁決尤其是非ICSID裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。

作為當(dāng)代的“鑿空之旅”，“一帶一路”倡議的深入推進(jìn)需要人民法院提供強(qiáng)力的司法保障，而ISDS裁決的承認(rèn)與執(zhí)行關(guān)系到沿線國投資者參與投資的積極性，甚至可能影響中國在海外投資的安全。我國突破性地在SCIA打開受理ISDS案件的大門，展現(xiàn)了我國著力化解“一帶一路”投資爭端、為沿線國與投資者提供堅(jiān)實(shí)法律后盾的決心。期待人民法院能夠?yàn)楫?dāng)代的“鑿空之旅”保駕護(hù)航。