破解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害“賠償難”的司法實踐

陳惠珍

上海知產(chǎn)法院成立后，積極貫徹嚴(yán)格保護知識產(chǎn)權(quán)的司法政策，仔細(xì)分析“賠償難”問題的成因，穩(wěn)妥、有效地開展訴訟保全，根據(jù)行為人的過錯程度，結(jié)合適用舉證妨礙等證據(jù)規(guī)則和法定賠償規(guī)定，為破解“賠償難”提供有力支撐，從而實現(xiàn)加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度的積極效果。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件“賠償難”是當(dāng)事人對知識產(chǎn)權(quán)司法保護抱怨較多的問題之一?！百r償難”問題的形成有多方面的原因。上海知產(chǎn)法院成立后，積極貫徹嚴(yán)格保護知識產(chǎn)權(quán)的司法政策，仔細(xì)分析“賠償難”問題的成因，穩(wěn)妥、有效地開展訴訟保全，根據(jù)行為人的過錯程度，結(jié)合適用舉證妨礙等證據(jù)規(guī)則和法定賠償規(guī)定，為破解“賠償難”提供有力支撐，從而實現(xiàn)加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度的積極效果。

一、關(guān)于“賠償難”問題成因的分析

“賠償難”是諸多原因?qū)е碌囊粋€客觀現(xiàn)象。 知產(chǎn)權(quán)利人遭受權(quán)利侵害后，獲得司法救濟的效果不佳，實際損害難以獲得彌補和修復(fù)，從權(quán)利人實際的付出來看往往還“得不償失”，在有些權(quán)利價值生命周期較短的領(lǐng)域，維權(quán)訴訟常常是“贏了官司，輸了市場”，這些都是“賠償難”的客觀表現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)訴訟專業(yè)性要求較高，需要有比較大的投入，而上述的實際效果顯然不能令權(quán)利人滿意。究其原因，既有知識產(chǎn)權(quán)保護的特殊性，即權(quán)利的無形性導(dǎo)致的損失評估難、侵權(quán)行為的隱蔽性導(dǎo)致的侵權(quán)行為證明難這些客觀因素，也有權(quán)利人訴訟能力不夠強、不善于運用相關(guān)程序制度等主觀因素，當(dāng)然還有法院因主客觀條件限制導(dǎo)致其保護水平不夠高等因素。

但進一步分析可以發(fā)現(xiàn)，“賠償難”現(xiàn)象的出現(xiàn)實際上可歸因于四點：一是證明難。權(quán)利人之所以難以獲得理想的維權(quán)效果，證明難是最直接的原因，表現(xiàn)為權(quán)利人證明侵權(quán)行為難，證明侵權(quán)行為規(guī)模大小、嚴(yán)重程度難等。二是獲得行為人實際賠償難。有些公司侵權(quán)成性，卻能通過實際控制人的資本運作、企業(yè)借殼等手法，抽空侵權(quán)公司財力，借助漫長的知產(chǎn)訴訟周期，逃避賠償責(zé)任的實際履行。三是侵權(quán)行為即時制止難。知產(chǎn)侵權(quán)行為證明難、定性難度高，導(dǎo)致知產(chǎn)訴訟漫長，這一定程度上也是“贏了官司，輸了市場”的直接原因。四是權(quán)利人維權(quán)預(yù)期高，期望法院適用舉證妨礙規(guī)則、懲罰性賠償原則的呼聲高，但對這些制度的適用條件缺乏全面認(rèn)識。在訴求得不到滿足情況下，權(quán)利人自然會存有心理落差，從而產(chǎn)生“賠償難”的怨言。

二、破解“賠償難”的實踐探索

對權(quán)利人而言，其努力維權(quán)追求的是最終的成效，即能在多大程度上獲得法院的支持、法院的支持能在多大程度上最終兌現(xiàn)。因此，提高法院的支持率、提高支持的兌現(xiàn)率，也就意味著直接破解了“賠償難”的困局。為此，我院主要在以下方面進行了探索：

一是積極穩(wěn)妥地采取訴訟保全措施，為全面保護知識產(chǎn)權(quán)提供程序保障。訴訟保全在保護知識產(chǎn)權(quán)中發(fā)揮著獨特作用，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中有著舉足輕重的意義。正因如此，在我國，行為保全及訴前證據(jù)保全制度最初是在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中建立的。我院十分注重保障當(dāng)事人的程序權(quán)利，依法、穩(wěn)妥、積極地采取訴訟保全措施。自2015年1月1日至2017年10月31日，我院共裁定支持當(dāng)事人訴訟保全申請330件（其中訴前保全71件），其中針對侵權(quán)案件的訴訟保全占73.3% 。

通過證據(jù)保全，依法獲取侵權(quán)人具體侵權(quán)行為及侵權(quán)規(guī)模等方面的證據(jù)，能夠為認(rèn)定侵權(quán)事實、確定侵權(quán)責(zé)任打下堅實的基礎(chǔ)。在歐特克等公司提起的侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案中，依據(jù)訴前證據(jù)保全的證據(jù)，各方當(dāng)事人明確了侵權(quán)軟件版本、數(shù)量等基本事實，法官在此基礎(chǔ)上開展調(diào)解工作，最終促成當(dāng)事人達成了總價為580萬元的“賠償+軟件正版化”的和解協(xié)議。

財產(chǎn)保全能夠在一定程度上堵塞了侵權(quán)人隱匿財產(chǎn)的后路，也有利于促成糾紛的和解和責(zé)任的履行。在赫盛光電（上海）有限公司提起的侵害計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，我院依當(dāng)事人申請，充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)功能，對原告財產(chǎn)保全申請進行了850萬元的足額保全，在此基礎(chǔ)上成功進行調(diào)解，當(dāng)事人和解撤訴。

行為保全能夠為侵權(quán)損害后果的蔓延和即發(fā)侵權(quán)踩下“急剎車”。舉一實際案例來講：通聯(lián)數(shù)據(jù)股份公司認(rèn)為其高管蔡某離職前復(fù)制了多個含有原告公司技術(shù)信息的文件并即將出境，故向本院申請了訴前行為保全。我院在依法審查后，迅速作出訴前行為保全裁定，并連夜向離境前臨時居住在賓館的蔡某送達了民事裁定書。在通聯(lián)公司后續(xù)提起的侵權(quán)訴訟中，雙方對蔡某持有的有關(guān)文件的處理達成了共識，案件最終圓滿和解。

二是開展要件審判法，依法釋明，規(guī)范引導(dǎo)當(dāng)事人充分舉證。知產(chǎn)訴訟專業(yè)性強，涉及的要件事實多，訴辯雙方的對抗性也強。開始訴訟時，權(quán)利人往往將主要精力和重心放在證明有關(guān)行為是否存在、該行為是否構(gòu)成侵權(quán)以及構(gòu)成何種侵權(quán)等問題上，而忽視對與賠償有關(guān)的要件事實的舉證質(zhì)證。我院注重類案審理指引的整理和制定，形成法官按要件事實審理案件的習(xí)慣，規(guī)范地引導(dǎo)權(quán)利人依法舉證質(zhì)證。如我院審理的一件侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛，原告主張被告侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任，但起訴時未提供損失的計算依據(jù)及證據(jù)，經(jīng)法官要件式審理的啟示，原告申請法院開具調(diào)查令，向淘寶網(wǎng)調(diào)取被告銷售侵權(quán)商品的數(shù)量。法院由此查明，被告的侵權(quán)規(guī)模足以證明其侵權(quán)獲利高于原告的訴請，故全額支持了原告的賠償訴請。

三是對參與經(jīng)營的公司法人代表、主要股東等，按其主觀過錯認(rèn)定為共同侵權(quán)人，以其個人財產(chǎn)承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。在規(guī)?；?jīng)營侵權(quán)業(yè)務(wù)的案件中，公司法人代表或主要股東主宰公司經(jīng)營，其注冊數(shù)個公司的目的就是為了掩蓋和逃避侵權(quán)責(zé)任。對此，我院認(rèn)為，這類糾紛中控制公司行為的直接行為人，其以公司為掩護實施知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的故意十分明顯，應(yīng)構(gòu)成與公司法人共同侵權(quán)而承擔(dān)連帶責(zé)任。此類糾紛若僅從揭開公司面紗的角度追究行為人責(zé)任，無疑會加重權(quán)利人的舉證責(zé)任和訴訟負(fù)擔(dān)。如我院審理的雨果博斯商標(biāo)管理有限公司等訴唐某某等六被告侵害商標(biāo)權(quán)、虛假宣傳糾紛案中，唐某某夫婦前后分別或共同注冊了四、五個公司，公司名稱含有攀附德國或歐洲元素、原告公司名稱部分元素的內(nèi)容，受讓了一個多年前注冊的含有原告商標(biāo)主要部分元素的商標(biāo)，然后開展了一系列的所謂商標(biāo)許可活動和生產(chǎn)、銷售不規(guī)范使用自有商標(biāo)卻攀附使用原告商標(biāo)的同類商品的經(jīng)營活動，生產(chǎn)、銷售規(guī)模大，經(jīng)營活動都由唐某某夫婦直接參與和控制。我院經(jīng)審理認(rèn)為，唐某某夫婦完全是有計劃地設(shè)立多家公司并開展一系列侵權(quán)活動，構(gòu)成與諸公司共謀的共同侵權(quán)，應(yīng)連帶承擔(dān)共同侵權(quán)的民事責(zé)任。此案在審理中還根據(jù)原告的申請，查封凍結(jié)了唐某某名下的兩套住房。法院一審判決諸被告在承擔(dān)停止侵權(quán)等民事責(zé)任的同時，賠償原告損失492萬元。endprint

四是在確定侵權(quán)賠償責(zé)任時，根據(jù)不同情況酌定賠償數(shù)額。司法實踐中，能夠查明原告損失和被告侵權(quán)獲利的知產(chǎn)侵權(quán)案件極少，大多由法院適用法定賠償原則酌定賠償數(shù)額。我院在酌定賠償數(shù)額時，注意區(qū)分不同情況作出不同的處理結(jié)果，以體現(xiàn)保護及打擊的重點。

1.根據(jù)侵權(quán)情節(jié)和在案證據(jù)，結(jié)合適用舉證妨礙和法定賠償原則，在法定賠償最高額內(nèi)或最高額以上確定賠償額。對于涉案商標(biāo)較為知名、侵權(quán)時間較長、侵權(quán)規(guī)模較大、侵權(quán)惡意較為明顯的案件，雖案件本身缺乏具體計算損失的確切證據(jù)，但考慮上述因素和被告不提供侵權(quán)獲利證據(jù)的情節(jié)，也可以酌定依法定最高賠償額確定賠償數(shù)額。如我院審理的“寶馬”“大潤發(fā)”等侵害商標(biāo)權(quán)案件，都判決了300萬元的賠償額。對于能夠查明某些確定事實但尚不能確切計算損失數(shù)據(jù)的情況，若某些事實要素能反映出某些方面的侵權(quán)嚴(yán)重程度的，可以結(jié)合案件具體情節(jié)及被告不提供侵權(quán)獲利證據(jù)的實際情況，在法定最高賠償額以上酌定賠償數(shù)額。如在SAP股份公司提起的侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案中，合議庭根據(jù)被告收取培訓(xùn)費的數(shù)量推斷被告復(fù)制原告軟件的數(shù)量，并推定其對原告造成的損害已超出法定最高賠償額50萬元，故酌定賠償額為118萬元；在兄弟工業(yè)株式會社提起的工業(yè)縫紉機專利侵權(quán)糾紛案中，在案證據(jù)顯示被告因侵權(quán)行為獲利遠高于法定最高賠償額100萬元，故綜合涉案專利對產(chǎn)品獲利的貢獻率及案件的其他情況，判決被告賠償原告損失550萬元。

2.根據(jù)不同種類的侵權(quán)行為確定賠償數(shù)額，打擊源頭侵權(quán)和反復(fù)侵權(quán)。如霍尼韋爾國際公司上訴的一件侵害商標(biāo)權(quán)案，一審未注意被告是假冒商品生產(chǎn)者的特點，僅判決其賠償8萬元。我院經(jīng)審理認(rèn)為，被告作為侵權(quán)的源頭，應(yīng)承擔(dān)更重的責(zé)任，故在二審中根據(jù)查明的具體事實及侵權(quán)規(guī)模，大幅提高了賠償數(shù)額。又如香奈兒股份有限公司、株式會社卡那茲分別提起的兩件侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案中，兩被上訴人都是重復(fù)侵權(quán)，而一審法院都未考慮這一情節(jié)，致使原告不服提出上訴。故我院在二審中都撤銷了一審判決，并在改判中大幅提高了賠償數(shù)額。

3.保障權(quán)利人訴權(quán)，全面支持合理支出。侵權(quán)損害賠償數(shù)額和因調(diào)查、制止侵權(quán)行為的合理支出數(shù)額是基于不同原因而產(chǎn)生的損失。維權(quán)合理支出可以說是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為加之于權(quán)利人的雪上加霜式的損害和額外付出。加大對權(quán)利人維權(quán)合理支出的賠償力度，對鼓勵權(quán)利人維權(quán)積極性、維護正常的市場經(jīng)濟秩序和知識產(chǎn)權(quán)管理秩序，都有著積極的意義。我院對侵權(quán)事實及合理支出事實確定的案件，盡可能提高合理支出的判賠額，使其與知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)的市場價格相協(xié)調(diào)。在前述雨果博斯案和兄弟縫紉機案中，我院均全額支持了查明的合理支出，合理支出賠償額分別達到了42萬元和50萬元。對于被告構(gòu)成侵權(quán)但銷售商免賠抗辯成立的案件，沒有特殊原因，也不當(dāng)然免除被告對合理支出費用的賠償。

三、進一步破解“賠償難”的對策建議

雖然，上述做法一定程度上收到了緩解“賠償難”的效果，但從總體上說，“賠償難”的局面并未根本改善，我們還需做多方面的努力。

一是進一步發(fā)揮各項程序制度的作用，為維護權(quán)利人合法權(quán)利提供保障。雖然，我院對當(dāng)事人訴訟保全申請的支持力度較大，也收到了較好的效果，但就其數(shù)量與收案總數(shù)相比，仍顯得十分不足。因此，我們還需充分發(fā)揮相關(guān)訴訟制度的作用和影響力，使其發(fā)揮更大的實效。

二是進一步提高妥善運用舉證妨礙、事實推斷等證據(jù)規(guī)則的能力，進一步加強對舉證妨礙、事實推斷等證據(jù)規(guī)則的適用方法和條件的研究。在知產(chǎn)侵權(quán)案件中，有許多被告是小商小販或者規(guī)模不大的小公司，本身并沒有建立完善的財務(wù)制度及臺帳記錄，若據(jù)此簡單適用事實推斷規(guī)則和舉證妨礙規(guī)則，完全支持原告的指控和賠償請求，自然有失公允。因此，我們應(yīng)著力研究如何在我國當(dāng)前的經(jīng)濟環(huán)境和訴訟條件下正確適用上述相關(guān)證據(jù)制度，使其在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，尤其在侵權(quán)事實認(rèn)定和賠償數(shù)額確定等方面發(fā)揮更大的作用，從而在一定程度上緩解侵權(quán)事實證明難、賠償數(shù)額確定難等“賠償難”問題。

三是進一步研究懲罰性賠償原則的適用條件。目前《商標(biāo)法》明確規(guī)定了懲罰性賠償，但對這一條款的適用條件尚未有深入的研究和宣傳。一方面，權(quán)利人對適用此條款的期望值很高，而另一方面，司法實踐中真正適用這一條款的案件卻并不多。就這一條文的文意看，適用倍加的懲罰性賠償至少需符合“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”和“按照上述方法確定數(shù)額”兩個條件?！吧鲜龇椒ù_定數(shù)額”是指該款前述的實際損失、侵權(quán)獲利及商標(biāo)許可使用費的確定數(shù)額。實踐中這三種數(shù)額本身便很難確定，這也是知產(chǎn)案件大多數(shù)適用法定賠償?shù)脑蛩?。即使個別案件能有確定數(shù)額，如何把握“惡意侵犯”又是另一道難題。目前，法律界對于“明顯惡意侵權(quán)”還能達成共識，但對于侵權(quán)比較嚴(yán)重但未達到重復(fù)侵權(quán)、惡意規(guī)?；謾?quán)的情況如何認(rèn)識，則因缺少相關(guān)要件標(biāo)準(zhǔn)而存在爭議。加強對此類問題的研究和宣傳，有利于法院提高法律適用水平，也有利于權(quán)利人提高對相關(guān)法律規(guī)定的認(rèn)識，從而對懲罰性賠償條款的適用作出更為理性的預(yù)期。endprint