誰(shuí)的“鬼吹燈”？

李棣森

2015年底，《鬼吹燈》小說(shuō)與電影《九層妖塔》因侵犯作者署名權(quán)及作品完整權(quán)問(wèn)題訴諸法院；同年，《鬼吹燈》與《摸金校尉》之間的著作權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛再度引發(fā)訴訟；2016年，《鬼吹燈》的版權(quán)歸屬再起波瀾，上海玄霆與新華先鋒訴諸公堂，所涉賠償金額高達(dá)5000萬(wàn)元……熱門(mén)IP總能夠帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)效益，而近年來(lái)，圍繞《鬼吹燈》這一超級(jí)IP的訴訟紛爭(zhēng)，也是一波未平一波又起。

2017年11月17日，玄霆公司訴愛(ài)奇藝、向上影業(yè)及張牧野（筆名“天下霸唱”）《鬼吹燈之牧野詭事》網(wǎng)劇侵權(quán)案迎來(lái)一審判決。法院認(rèn)定“鬼吹燈”為知名商品特有名稱(chēng)且權(quán)益歸屬于玄霆公司，愛(ài)奇藝等將網(wǎng)劇冠以“鬼吹燈”之名并號(hào)稱(chēng)“最正宗的鬼吹燈”的行為，分別構(gòu)成擅自使用知名商品特有名稱(chēng)及虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

十年前的轉(zhuǎn)讓?zhuān)旰蟮募姞?zhēng)

2005年12月，張牧野以“天下霸唱”為筆名開(kāi)始創(chuàng)作懸疑盜墓小說(shuō)《鬼吹燈》（盜墓者的經(jīng)歷）。以連載的形式在“天涯論壇”網(wǎng)站發(fā)表52章后，張牧野將《鬼吹燈》（盜墓者的經(jīng)歷）剩余章節(jié)以及其后創(chuàng)作的《鬼吹燈II》的全部章節(jié)，均發(fā)表于玄霆公司旗下的起點(diǎn)中文網(wǎng)，直至2008年5月《鬼吹燈II》最后一章更新完畢?！豆泶禑簟废盗行≌f(shuō)在發(fā)表后大受歡迎，在起點(diǎn)中文網(wǎng)上獲得多項(xiàng)榮譽(yù)，總點(diǎn)擊量累計(jì)超兩千多萬(wàn)次，積累了龐大的粉絲群。

在對(duì)玄霆公司的走訪中，China IP記者獲悉，早自2007年起，玄霆公司即與張牧野陸續(xù)簽訂了四份《協(xié)議書(shū)》，雙方約定，除不可轉(zhuǎn)讓的著作人身權(quán)之外，《鬼吹燈》及《鬼吹燈II》（以下統(tǒng)稱(chēng)“《鬼吹燈》系列小說(shuō)”）的其他著作權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給玄霆公司。玄霆公司在采訪中向China IP記者透露，從天下霸唱手中受讓《鬼吹燈》系列小說(shuō)的著作權(quán)后，玄霆公司充分發(fā)揮自身在文學(xué)作品版權(quán)運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域的優(yōu)勢(shì)，針對(duì)《鬼吹燈》系列小說(shuō)進(jìn)行了一系列的宣傳、推廣，包括但不限于：對(duì)外授權(quán)出版《鬼吹燈》系列小說(shuō)實(shí)體圖書(shū)及多個(gè)版本的漫畫(huà)出版物；許可他人將《鬼吹燈》系列小說(shuō)改編成電影、網(wǎng)劇，例如大眾熟知的電影《九層妖塔》、《尋龍?jiān)E》等，在上映期間均獲得了良好的口碑和極高的票房業(yè)績(jī)。本案一審判決書(shū)事實(shí)認(rèn)定部分中的數(shù)據(jù)顯示，上述一系列的宣傳、推廣和使用，使得《鬼吹燈》系列小說(shuō)獲得了極高的知名度：截至2016年10月13日，小說(shuō)《鬼吹燈》總點(diǎn)擊量為20081040次，《鬼吹燈II》總點(diǎn)擊量為5235982次；《鬼吹燈》系列小說(shuō)在新浪圖書(shū)總排行榜、新浪小說(shuō)總排行榜中多次上榜，且多次在榜單中排名第一。

然而令玄霆公司始料未及的是，十年前就已買(mǎi)斷全部著作財(cái)產(chǎn)權(quán)利的《鬼吹燈》系列小說(shuō)，竟在十年后的今天引發(fā)了接踵而至的風(fēng)波。

2009年9月，張牧野在《南方都市報(bào)》開(kāi)設(shè)專(zhuān)欄，以“天下霸唱”的名義陸續(xù)創(chuàng)作、發(fā)表《牧野之章》，在2010年出版合集圖書(shū)時(shí)，卻突然更名為《鬼吹燈之牧野詭事》，并于2015年宣布授權(quán)東陽(yáng)向上影業(yè)有限公司、北京愛(ài)奇藝科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“愛(ài)奇藝公司”）聯(lián)合投資、制作網(wǎng)劇《鬼吹燈之牧野詭事》。隨即，愛(ài)奇藝公司于2016年在其經(jīng)營(yíng)的“愛(ài)奇藝”網(wǎng)站（網(wǎng)址：www.iqiyi.com）上開(kāi)設(shè)了《鬼吹燈之牧野詭事》的影視劇專(zhuān)欄，并在此后對(duì)該劇的一系列宣傳行為中大量突出使用“鬼吹燈”字樣。

“我們認(rèn)為，作為專(zhuān)業(yè)的影視劇制作平臺(tái)，愛(ài)奇藝此舉是高度知曉情況下的故意為之，目的就是為了借用‘鬼吹燈的知名度獲取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益?！弊鳛樾镜拇砺蓭?，北京煒衡（上海）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人鄒曉晨在接受China IP記者采訪時(shí)尖銳地指出，“愛(ài)奇藝、張牧野等的網(wǎng)劇創(chuàng)作行為絕對(duì)不是正常的作品創(chuàng)作行為。首先，《牧野詭事》圖書(shū)是由130個(gè)獨(dú)立且不相關(guān)的小故事或片段組成，既沒(méi)有前后連貫的劇情，也沒(méi)有貫穿始終的核心人物，根本不是一部小說(shuō)，不具有改編為影視劇的基礎(chǔ)。愛(ài)奇藝選擇這樣一部無(wú)內(nèi)容可改編的作品來(lái)制作網(wǎng)絡(luò)劇，本就與常理不符。其次，愛(ài)奇藝號(hào)稱(chēng)涉案網(wǎng)劇‘改編自同名圖書(shū)，然而事實(shí)上該劇在人物、劇情、場(chǎng)景上，與《牧野詭事》圖書(shū)和《鬼吹燈》系列小說(shuō)都不存在任何關(guān)聯(lián)之處，那么，‘改編到底體現(xiàn)在何處？愛(ài)奇藝等將這樣一部?jī)?nèi)容與《鬼吹燈》系列小說(shuō)完全無(wú)關(guān)的網(wǎng)劇冠以‘鬼吹燈之名，并打出‘最正宗的鬼吹燈、‘沒(méi)有牧野詭事 就沒(méi)有鬼吹燈等宣傳語(yǔ)，主觀惡意明顯，且極容易使得相關(guān)公眾誤以為涉案網(wǎng)劇是《鬼吹燈》系列小說(shuō)的一部分，涉案網(wǎng)劇比《鬼吹燈》系列小說(shuō)更正宗、更好看。愛(ài)奇藝、張牧野等的行為具有極強(qiáng)的欺騙性，不僅是對(duì)權(quán)利人權(quán)益的損害，更是對(duì)社會(huì)公共利益的損害，必須得到制止?！?/p>

據(jù)此，玄霆公司一紙?jiān)V狀以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由將愛(ài)奇藝、向上影業(yè)及張牧野訴至法院?！耙环矫妫凇泶禑魳?gòu)成知名商品特有名稱(chēng)的情況下，愛(ài)奇藝等未經(jīng)授權(quán)擅自使用‘鬼吹燈的行為，構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二款的擅自使用知名商品特有名稱(chēng)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；另一方面，愛(ài)奇藝的宣傳行為不僅不正當(dāng)?shù)亟柚恕豆泶禑簟废盗行≌f(shuō)的知名度，還不正當(dāng)?shù)厝趸恕泶禑粢辉~與《鬼吹燈》系列小說(shuō)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條所規(guī)定的虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！辈稍L中，鄒曉晨向China IP記者如是闡釋了玄霆公司在本案的訴請(qǐng)與訴由。

面對(duì)玄霆公司的“戰(zhàn)書(shū)”，愛(ài)奇藝與張牧野一致以“鬼吹燈”一詞來(lái)源于歷史上已有的詩(shī)詞、諺語(yǔ)，不僅不具有特有性，而且?guī)в小渡虡?biāo)法》所排除保護(hù)的封建迷信色彩為由進(jìn)行抗辯，認(rèn)為“鬼吹燈”不應(yīng)被認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的“知名商品特有名稱(chēng)”。至此，本案至關(guān)重要的第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)浮出水面：“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)能否構(gòu)成知名商品特有名稱(chēng)？

知名商品特有名稱(chēng)的認(rèn)定成焦點(diǎn)

對(duì)于“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》意義上的知名商品特有名稱(chēng)的問(wèn)題，上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副院長(zhǎng)袁真富博士在接受China IP記者采訪時(shí)剖析道：“對(duì)這一問(wèn)題有兩個(gè)值得考量的地方：其一，以‘鬼吹燈為代表的小說(shuō)名稱(chēng)能否認(rèn)定為1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》上的‘知名商品的特有名稱(chēng)；其二，‘鬼吹燈作為知名商品特有名稱(chēng)是否具有封建迷信色彩？”endprint

針對(duì)將小說(shuō)名稱(chēng)認(rèn)定為知名商品特有名稱(chēng)的問(wèn)題，華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師陳紹玲在接受China IP記者采訪時(shí)，首先提到的是“‘知名商品的特有名稱(chēng)本質(zhì)上屬于‘未注冊(cè)商標(biāo)”的學(xué)術(shù)理論：“任何商品脫離了商業(yè)標(biāo)識(shí)，都無(wú)法在相關(guān)公眾群體中產(chǎn)生知名度；實(shí)際上，讓商品‘知名的是商業(yè)標(biāo)識(shí)，是所謂的‘特有名稱(chēng)。特定標(biāo)識(shí)如具有《商標(biāo)法》意義上的顯著性，在相關(guān)公眾群里有一定的知名度，就屬于‘未注冊(cè)商標(biāo)?！绷⒆阌诖?，陳紹玲對(duì)“鬼吹燈”的小說(shuō)名稱(chēng)進(jìn)行了法理分析：“在法理上，單一作品的名稱(chēng)無(wú)法成為圖書(shū)商標(biāo)，因?yàn)椴煌膯我蛔髌废嗷ブg的替代性不強(qiáng)，例如買(mǎi)《三國(guó)演義》的人只想欣賞《三國(guó)演義》，《紅樓夢(mèng)》不會(huì)成為《三國(guó)演義》的替代品；但是系列作品的名稱(chēng)則可能成為圖書(shū)商標(biāo)，原因在于系列作品有各自的名稱(chēng)，還有共用的作品名稱(chēng)。消費(fèi)者運(yùn)用常識(shí)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，共用作品名稱(chēng)之下總有同一圖書(shū)提供者提供的不同圖書(shū)，在這樣的情況下，共用作品名稱(chēng)，也就是系列作品名稱(chēng)自然成為消費(fèi)者認(rèn)可的商標(biāo)?！泶禑魧儆谙盗凶髌返拿Q(chēng)，自然可以成為圖書(shū)的商標(biāo)。”

袁真富也為小說(shuō)名稱(chēng)可以認(rèn)定為“知名商品特有名稱(chēng)”的觀點(diǎn)從實(shí)務(wù)上提供了支撐：“早在2005年，出版發(fā)行《新概念作文大賽獲獎(jiǎng)作品選》圖書(shū)的作家出版社起訴中國(guó)少年兒童新聞出版總社，原因在于被告出版發(fā)行了《第X屆新概念作文大賽獲獎(jiǎng)?wù)咦髌愤x》或類(lèi)似名稱(chēng)的圖書(shū)，作家出版社認(rèn)為其構(gòu)成仿冒知名商品特有名稱(chēng)。該訴請(qǐng)最終獲得了法院支持。此后，《人在囧途》的權(quán)利人起訴《泰囧》，《軒轅劍》游戲權(quán)利人訴電影《軒轅劍傳奇》不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等案例中，權(quán)利人的訴請(qǐng)亦均獲得法院支持，并認(rèn)定權(quán)利人之電影、游戲名稱(chēng)系知名商品特有名稱(chēng)?！?/p>

在此基礎(chǔ)上，案件爭(zhēng)論的接力棒便傳遞到了本案審理過(guò)程中探討最為激烈的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一：“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)是否具有封建迷信色彩？該問(wèn)題直接關(guān)系到“鬼吹燈”是否會(huì)被認(rèn)定為《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條中所界定的“不得適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行保護(hù)的商品的名稱(chēng)、包裝、裝潢”?！皭?ài)奇藝本身對(duì)于‘鬼吹燈標(biāo)識(shí)的使用行為恰恰證明了‘鬼吹燈標(biāo)識(shí)不具有封建迷信色彩，如果有封建迷信色彩，那么愛(ài)奇藝在其網(wǎng)劇名稱(chēng)、游戲名稱(chēng)及其商品和服務(wù)的宣傳推廣中大量使用‘鬼吹燈標(biāo)識(shí)的行為就無(wú)法解釋?！辈稍L中，鄒曉晨向China IP記者還原了其在本案審理過(guò)程中對(duì)于“鬼吹燈”商業(yè)標(biāo)識(shí)不具有封建迷信色彩的舉證及論證過(guò)程，“首先，廣電總局、文化部、版權(quán)局等行政機(jī)關(guān)已就‘鬼吹燈可以在游戲、影視劇、圖書(shū)等文化作品上使用頒發(fā)了多項(xiàng)行政許可，例如已經(jīng)在廣東省文化影視管理局備案通過(guò)的、廣為觀眾所熟知和喜愛(ài)的網(wǎng)絡(luò)劇《鬼吹燈之精絕古城》和《鬼吹燈之黃皮子墳》，國(guó)家版權(quán)局也已經(jīng)就文化部審核通過(guò)的大量‘鬼吹燈游戲作品頒發(fā)了軟件著作權(quán)證書(shū)；其次，相關(guān)公眾也從未將‘鬼吹燈與封建迷信相聯(lián)系，更多的是聯(lián)想到《鬼吹燈》系列小說(shuō)中的故事情節(jié)、人物經(jīng)歷等等?！?/p>

一審判決中，法院支持了原告玄霆公司的主張，并在判決中從“鬼吹燈”一詞的起源、張牧野創(chuàng)作小說(shuō)時(shí)使用“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)作為小說(shuō)名稱(chēng)的目的、相關(guān)公眾的認(rèn)知及其對(duì)社會(huì)公共利益、公共秩序可能造成的影響等方面，闡述了“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)不具有封建迷信色彩的法律理論與事實(shí)依據(jù)。袁真富在接受China IP記者采訪時(shí)表示，法院在判決中對(duì)該問(wèn)題的多角度闡述令人信服。他同時(shí)補(bǔ)充道：“‘鬼吹燈是否具有封建迷信色彩，需要結(jié)合文學(xué)作品的創(chuàng)作規(guī)律和創(chuàng)作特點(diǎn)，從讀者的立場(chǎng)去理解。小說(shuō)、電影的標(biāo)題有不少都具有夸張或虛擬的特點(diǎn)，不能因?yàn)楹小?、‘神之?lèi)的字眼，就一概冠以‘封建迷信的帽子，關(guān)鍵還是要衡量小說(shuō)本身是否在鼓吹、宣揚(yáng)封建迷信，讀者是否受到了‘封建迷信思想的灌輸和誤導(dǎo)?！?/p>

知名商品特有名稱(chēng)的歸屬之爭(zhēng)

知名商品特有名稱(chēng)的性質(zhì)得以認(rèn)定，“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)的歸屬問(wèn)題便成為本案亟待解決的另一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。對(duì)此，法院在判決書(shū)中明確指出：“對(duì)商品知名、商品特有是否進(jìn)行了長(zhǎng)期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的使用、宣傳，應(yīng)當(dāng)成為判斷其是否成為權(quán)利主體的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)商品知名、商品名稱(chēng)名稱(chēng)特有做出貢獻(xiàn)的主體享有知名商品特有名稱(chēng)權(quán)?！?/p>

鄒曉晨告訴China IP記者：“特有名稱(chēng)權(quán)權(quán)益的產(chǎn)生，與相關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體的實(shí)際使用行為密不可分。自2006 年至今，玄霆公司為《鬼吹燈》系列小說(shuō)的版權(quán)運(yùn)營(yíng)投入了巨大的人力、物力、精力和財(cái)力，正是由于玄霆公司對(duì)《鬼吹燈》系列小說(shuō)持續(xù)而穩(wěn)定的經(jīng)營(yíng)行為，才使得“鬼吹燈”成為了特有名稱(chēng)。玄霆公司在‘鬼吹燈這一特有名稱(chēng)權(quán)益的形成過(guò)程中所做出的貢獻(xiàn)是毋庸置疑的、不可或缺的，可以說(shuō)，玄霆公司在此過(guò)程中起到了決定性的作用?！?/p>

陳紹玲也向China IP記者表示：“本案中‘鬼吹燈特有名稱(chēng)的歸屬問(wèn)題，是目前學(xué)術(shù)界和理論界對(duì)此案討論最多的問(wèn)題，爭(zhēng)議也相當(dāng)大?！睂?duì)此問(wèn)題，陳紹玲從法理的角度出發(fā)，指出法院提出的“長(zhǎng)期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的使用、宣傳”至關(guān)重要，這實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的使用：“商標(biāo)的生命在于使用，只有使用才能產(chǎn)生商譽(yù)，而商譽(yù)才是商標(biāo)的本質(zhì)。如果該案中‘鬼吹燈系列小說(shuō)只是被許可而非轉(zhuǎn)讓給了玄霆公司，則無(wú)論玄霆公司進(jìn)行何種程度的‘使用、宣傳，由此產(chǎn)生的商譽(yù)只能回到作品版權(quán)人手中。但在該案中，‘鬼吹燈系列小說(shuō)的版權(quán)已經(jīng)被轉(zhuǎn)讓給了玄霆公司，既然版權(quán)行使過(guò)程中必然涉及到對(duì)書(shū)名的利用，那么‘鬼吹燈這一‘知名商品的特有名稱(chēng)也必然屬于玄霆公司?！比欢瑵?jì)大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法研究中心主任張偉君教授在接受China IP記者采訪時(shí)提出了不同的觀點(diǎn)：“一部文學(xué)作品，哪怕其著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給了他人，他人也為該作品的傳播進(jìn)行了宣傳推廣或者為該作品獲得知名度及良好聲譽(yù)做出了貢獻(xiàn)，但該作品的聲譽(yù)依然屬于作者?；蛘哒f(shuō)，一個(gè)享有聲譽(yù)的作品，公眾一般依然是通過(guò)作者署名和作品標(biāo)題來(lái)識(shí)別該作品，而不會(huì)通過(guò)作品的傳播者來(lái)識(shí)別?！?/p>

袁真富向China IP記者坦陳，對(duì)于上述問(wèn)題，目前理論與實(shí)務(wù)界中仍然存在著爭(zhēng)議。他從利益平衡的角度出發(fā)，結(jié)合實(shí)際，肯定了本案中以對(duì)商品知名、商品名稱(chēng)特有是否進(jìn)行了“長(zhǎng)期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的使用、宣傳”作為判斷其是否為權(quán)益主體的標(biāo)準(zhǔn)的合理性：“現(xiàn)代社會(huì)，版權(quán)作品的運(yùn)營(yíng)也需要持續(xù)、廣泛的投資，故而協(xié)調(diào)作者與投資者之間的利益平衡，就需要綜合考量各方的智慧投入和資金付出?，F(xiàn)代著作權(quán)法已經(jīng)充分考慮到這一點(diǎn)，比如，將電影的版權(quán)直接規(guī)定歸屬于制片人（即投資人）；即使沒(méi)有明文規(guī)定的情形下，諸多判決也充分考量到投資人的權(quán)益。例如，在商評(píng)委與丹喬有限公司‘邦德007，BOND商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛一案中，北京高院認(rèn)為‘007、‘JAMES BOND作為丹喬公司‘007系列電影人物的角色名稱(chēng)，已經(jīng)具有較高知名度，為相關(guān)公眾所了解。而這種知名度是丹喬公司創(chuàng)造性勞動(dòng)的結(jié)晶，由此知名的角色名稱(chēng)所帶來(lái)的商業(yè)價(jià)值和商業(yè)機(jī)會(huì)，也應(yīng)當(dāng)被投入大量勞動(dòng)和資本的丹喬公司所獲得，并作為在先權(quán)利得到保護(hù)。推及至本案，考慮到有合同條款確認(rèn)作者的相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益已轉(zhuǎn)讓給權(quán)利人的事實(shí)，判決提出‘對(duì)商品知名、商品名稱(chēng)特有是否進(jìn)行了長(zhǎng)期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的使用、宣傳，應(yīng)當(dāng)成為判斷其是否為該權(quán)益主體的標(biāo)準(zhǔn)，有其合理性?！眅ndprint