作為軟法的《世界人權(quán)宣言》的規(guī)范理性

何志鵬

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012 )

1948年12月10日在法國巴黎召開的聯(lián)合國大會第三次會議上通過的《世界人權(quán)宣言》無疑是國際法史上和人權(quán)法史上的一個標(biāo)志性文件[1]。雖然早在自然法思想發(fā)展的中世紀(jì)晚期，人們就已經(jīng)開始思考人的自由與權(quán)利的問題[注]格勞秀斯對于作為道德財富的權(quán)利這一現(xiàn)代思想做了最早的表述，并且把自然法轉(zhuǎn)變成為“尊重彼此的權(quán)利”這樣的一個命令。(參見：Hugo Grotius. The Jurisprudence of Holland[M]. New York: Oxford University Press, 1926:293-315.)，但是真正使得人權(quán)法成為國際法一部分的，既不是當(dāng)初模糊的自然法與自然權(quán)利理念[注]雖然勞特派特認(rèn)為，在格勞秀斯的思想之中，就已經(jīng)有了人權(quán)的觀念。但事實上，在格老秀斯的諸多著作之中，并沒有體現(xiàn)出對于人權(quán)的支持，甚至在一些論述中，對于個人反抗政府的權(quán)利是持反對態(tài)度的，所以人權(quán)自然法并不是一個在傳統(tǒng)上就已經(jīng)得到充分支撐的觀念。，也不是民族國家呈現(xiàn)以后衍生的保護(hù)宗教信仰、少數(shù)的規(guī)則，更不是19世紀(jì)出現(xiàn)、至今尚無結(jié)論的干涉規(guī)則[注]直到18世紀(jì)，不干涉原則才在沃爾夫和瓦特爾的著作中得到明確闡述，并且直到19世紀(jì)才成為實在法學(xué)派的正統(tǒng)觀念，至于人道主義干涉的原則是否已經(jīng)成為一個國際法上認(rèn)可的原則，直到現(xiàn)在也值得懷疑。，而是第二次世界大戰(zhàn)以后的《聯(lián)合國憲章》。作為憲章后繼者的《世界人權(quán)宣言》對于人權(quán)的種類和保護(hù)方式做了更為詳盡和細(xì)致的規(guī)定，所以這份文件對于國際法和人權(quán)法發(fā)展的意義，不論如何認(rèn)真研討都不為過。國內(nèi)的學(xué)者已經(jīng)就《世界人權(quán)宣言》起草的歷史、特別是中國代表在其中的作用進(jìn)行了深入的研究。然而，對于《世界人權(quán)宣言》作為人權(quán)軟法在整個國際軟法發(fā)展中的地位和作用，還沒有深入的思考和展開。[注]受國際法的影響，很多國內(nèi)法學(xué)者也高度關(guān)注軟法問題，并展開了深入的研討。例如：羅豪才，宋功德.認(rèn)真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐[M].中國法學(xué)，2006(2)：23-24；姜明安.軟法的興起與軟法之治[J].中國法學(xué)，2006(2):25-36；江必新.論軟法效力——兼論法律效力之本源[J].中外法學(xué)，2011(6)：1163-1170.所以，本文擬對于軟法在國際人權(quán)法中的啟航和發(fā)展做初步的分析，在軟法發(fā)展的歷史動態(tài)進(jìn)程中去觀察和思考《世界人權(quán)宣言》的地位和作用。

一、“軟法時刻”的內(nèi)涵

《世界人權(quán)宣言》以其軟法的立法形式為國際人權(quán)法、甚至是整個國際法開啟了一個新的時代。所以可以把《世界人權(quán)宣言》通過的時刻稱為“軟法時刻”。軟法是一個和硬法相對應(yīng)的概念，是在功能設(shè)計和形式選擇上都不具有約束力的規(guī)范。雖然就我們所了解的，當(dāng)前國際法還處于初級階段，所有的國際法都較為薄弱，故國際法可以統(tǒng)稱為弱法。然而，即使在這樣一個弱法的體系之下，也仍然有一些從目標(biāo)和內(nèi)容上看是屬于有約束力的法律規(guī)則。如果說在國際法中所存在的那些具有約束力的文件被理解為硬法的話，那么軟法就是不具有約束力的文件。

在《世界人權(quán)宣言》之前，國際社會雖然也曾經(jīng)出現(xiàn)過人權(quán)和人道主義的思想和規(guī)范，例如19世紀(jì)若干禁止奴役貿(mào)易的條約[注]參見：1885年2月26日，柏林會議關(guān)于非洲的總議定書[A].國際條約集(1872-1916)[M].北京：世界知識出版社，1986：85-86.，保護(hù)土耳其帝國中少數(shù)基督徒的條約[注]1856年3月30日，《法國、奧地利、英國、普魯士、撒丁和土耳其與俄國和平友好總條約》第九條涉及這一問題。(參見：國際條約集(1872-1916年)[M].北京：世界知識出版社，1986：415-417.)，但是這些都沒有成為國際法的主流[2]376-377。至于飽受爭議的人道干涉，就更難說是有效的國際法了。人權(quán)在相當(dāng)長時間被視為國內(nèi)事項，不受外國和國際社會的干涉，國際法只關(guān)切外國人的待遇，這是在第二次世界大戰(zhàn)之前國際法的基本內(nèi)涵[3]467。正是由于這一狀況，1945年《聯(lián)合國憲章》中關(guān)于不以國籍為限制、保障特定人權(quán)的闡述和規(guī)定[注]《聯(lián)合國憲章》序言、第一條(二)(三)款、第五十五、五十六、六十二、六十八等條文，(參見：國際條約集(1945-1947)[M].北京：世界知識出版社，1959：35-60.)才被視為是人權(quán)法的轉(zhuǎn)折點。此后，國際法開始承認(rèn)人權(quán)和自由，人權(quán)法在國際層面上日益發(fā)展[3]370。

同樣，在《世界人權(quán)宣言》通過之前，國際法并沒有形成一種軟法的傳統(tǒng)。在19世紀(jì)的外交過程中，國際關(guān)系經(jīng)常出現(xiàn)一些名為“宣言”的文件[注]例如1938年9月30日《英德宣言》、1938年12月6日《法德宣言》1938年12月24日《關(guān)于美洲團(tuán)結(jié)的宣言》《關(guān)于美洲原則的宣言》、1939年6月23日《法國和土耳其互助宣言》、1939年10月3日《美洲各國團(tuán)結(jié)的聯(lián)合宣言》《美洲各國中立宣言》、1940年7月30日《美洲各國間維護(hù)和平與團(tuán)結(jié)宣言》，(參見：國際條約集(1934-1944)[M].北京：世界知識出版社，1961：211，215-218，220，236，237，271.)。在以往，國家之間以發(fā)布宣言的形式表達(dá)國際事務(wù)立場，或者敦促另一方采取相應(yīng)的行動。其中最為著名的是1815年《關(guān)于承認(rèn)和保證瑞士永久中立及其領(lǐng)土不受侵犯的宣言》[4]347-348、1868年的《圣彼得堡宣言》[4]457-458、1899年海牙和平會議上通過的《禁止從氣球上或其他新的類似方法投擲投射物和爆炸物宣言》《禁止使用專用于散布窒息性或有毒氣體的投射物的宣言》《禁止使用在人體內(nèi)易于膨脹或變扁的投射物、如外殼堅硬而未能全部包住彈心或外殼上刻有裂紋的子彈的宣言》[5]324-328，以及1907年第二屆海牙和平會議上通過的《禁止從氣球上投擲投射物和爆炸物宣言》[5]432-435。和平時期中兩個或幾個國家簽訂的關(guān)于另一國人口處理方式的宣言，或?qū)α硪粐鴳B(tài)度的宣言，在一定程度上也僅僅是條約的另一種表達(dá)方式而已。如果考察這些名為宣言的文件的具體內(nèi)容，就會發(fā)現(xiàn)實際上它們都明確地界定了國家的權(quán)利和義務(wù)，符合《維也納條約法公約》關(guān)于條約的界定[6]。所以，很多時候“宣言”只是條約的一種稱呼。在第二次世界大戰(zhàn)進(jìn)行的過程中，宣言的方式并不少見，無論是開羅宣言還是波茨坦公告這樣的文件，都意味著對于戰(zhàn)時和戰(zhàn)后秩序的一種安排和期待。這種宣言在由于戰(zhàn)爭而失去外交關(guān)系的國家之間，實際上起到了一種戰(zhàn)時喊話的作用，無疑是具有一些法律上的約束力的。

上述國際人權(quán)規(guī)范的存在以及宣言類的國際法文獻(xiàn)的發(fā)展，與《世界人權(quán)宣言》的性質(zhì)不同。《世界人權(quán)宣言》是一個多邊國際法規(guī)范，更多是一種對于和平時期秩序的設(shè)計，它背后沒有強(qiáng)大的軍事同盟和軍事力量作為支撐，所以究竟是否能夠構(gòu)建起一個良好的國際法律秩序仍然有待于在實踐中檢驗。故而，《世界人權(quán)宣言》的形成進(jìn)程之特殊，影響之廣泛深遠(yuǎn)，是前所未有的。

二、自然而然：《世界人權(quán)宣言》的軟法方式選擇

當(dāng)我們論斷《世界人權(quán)宣言》開啟了一個軟法時刻的時候，值得追問一個問題，那就是《世界人權(quán)宣言》為什么是一種自然呈現(xiàn)的國際人權(quán)法律文件？歷史反復(fù)表明，很多開啟未來的偉大舉措都不是為了創(chuàng)造歷史，而僅僅是為了應(yīng)對現(xiàn)實。在很多時候，那些刻意為之的創(chuàng)新，很可能無法持續(xù)很久，反而是那些在被迫無奈的情況下所做出的選擇，才能夠流傳千古。正因為它是自然而然的面對真問題、新問題而形成的切實的解決思路、解決方案，所以才會不平凡，因為它并不循規(guī)蹈矩，并不是官樣文章，而是在一個全新的領(lǐng)域的真誠探索?！妒澜缛藱?quán)宣言》的起草與通過經(jīng)歷最好地闡釋了軟法的呈現(xiàn)環(huán)境與進(jìn)程?！妒澜缛藱?quán)宣言》采用軟法的形式之所以“自然而然”，是因為當(dāng)時確立規(guī)范的條件不成熟。也就是說，國家之間形成條約的可能性很小。

(一)國際社會對于全球性人權(quán)立法的需求與不同認(rèn)知

從背景上看，《世界人權(quán)宣言》采用了軟法而非硬法的形式，是在當(dāng)時的社會背景下被動的選擇。雖然在國際社會確實廣泛的存在著對于尊重和保護(hù)人權(quán)的認(rèn)可和需求[注]1941年1月6日，美國時任總統(tǒng)的羅斯福，在致國會的咨文中，提出了表達(dá)意見的自由，宗教信仰的自由，免于匱乏的自由，免于恐懼的自由，這四大自由對于后世國際人權(quán)法的發(fā)展非常重要。，人民要求切實保護(hù)人的權(quán)利，突破傳統(tǒng)人權(quán)概念、豐富充實人權(quán)的內(nèi)容[7]，諸多國家已經(jīng)認(rèn)識到了尊重人權(quán)的重要性[注]羅爾斯在人權(quán)方面的考慮，特別是國際人權(quán)方面的思想的評論，參見：John Rawls, The Law of Peoples, with “the Idea of Public Reason Revisited” Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999：74-77. (相關(guān)分析和討論參見：譚宇生.作為現(xiàn)實烏托邦的萬民法：羅爾斯國際正義理論研究[M].南昌：江西人民出版社，2011.)和通過國際規(guī)范確立的方式尊重和保護(hù)人權(quán)為國家確立相關(guān)義務(wù)的必要性[注]愛德華·卡爾在1955年的《國家主義及其后》提到，未來和平締造者必須努力建設(shè)的自由與平等，并非各個國家的自由與平等，而是體現(xiàn)在男男女女們?nèi)粘Ｉ钪械淖杂膳c平等。(參見：Edward Hallett Carr. Nationalism and After[M]. London: Macmillan, 1955:43.)。

盡管存在著必要性的基本共識，國際社會對于具體人權(quán)的內(nèi)容及保護(hù)方式卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)成一致，特別是對于究竟應(yīng)當(dāng)維護(hù)哪些權(quán)利、以何種方式保護(hù)各國所認(rèn)可的權(quán)利，在國際社會各國之間存在著諸多的差異。在人權(quán)的具體認(rèn)識和理解上充滿了差異和對立，例如人權(quán)從哪兒來？人權(quán)要到哪兒去？人權(quán)與主權(quán)是什么關(guān)系？國家與國際法是什么關(guān)系？在那個時候都還沒有非常清晰的思路和解決方案。在形式上，包括中國、美國、蘇聯(lián)和南斯拉夫等國家主張形成一個道德感化式的宣告，其目標(biāo)是防止干涉，避免以公益的名義謀求私利；而英國、澳大利亞、印度等國則更希望形成一個具有強(qiáng)制約束力的公約，并且他們也主張排除經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利。最終《世界人權(quán)宣言》所采取的軟法方式是具有革命性和開拓性的，它代表了世界各國以一種宣示性文本來表達(dá)國際社會一個基本共識的方式。這種選擇在無法形成全球立法的決斷之時，顯然具有替代性的次優(yōu)價值。與此同時，中國的仁愛、善政和大同的思想也滲透在這個法律文本之中，使之具有相當(dāng)?shù)奈幕菪浴?/p>

(二)國際人權(quán)法案起草者的選擇與努力

在國際社會難以達(dá)成共識的情況下，各個國家如果想迅速形成一個條約，非常困難。國家之間的任何協(xié)議都存在著巨大的交易成本，而又很可能不會產(chǎn)生任何有意義的實際效果。一些國家提出的將權(quán)利法案作為《聯(lián)合國憲章》附件的理想未能實現(xiàn)[8]72。在這種情況下，國際社會選擇了草擬并通過一項宣言模式[注]1945年2月舊金山會議上，古巴、墨西哥、巴拿馬提出建議，認(rèn)為聯(lián)合國需要通過一份基本人權(quán)的宣言，烏拉圭則希望憲章宣告聯(lián)合國的宗旨有促進(jìn)、承認(rèn)和保障對一切人基本自由的尊重，不分種族、性別、信仰與社會地位。1946年1月10日第一屆聯(lián)大會議上，巴拿馬再次提出了在聯(lián)合國框架內(nèi)確立人權(quán)規(guī)則的建議。2月16日，經(jīng)社理事會成立人權(quán)委員會。當(dāng)時的國際人權(quán)法案有三個思考的路徑，第一，形成聯(lián)大的決議或者宣言；第二，建立起一個多邊公約；第三，直接修訂《聯(lián)合國憲章》，在《憲章》中規(guī)定人權(quán)的地位。1947年12月人權(quán)委員會的第二次會議通過決議，試圖通過三種形式形成“國際人權(quán)法案”，第一種形式是形成一份宣言，整理各種權(quán)利的清單；第二種形式是規(guī)范這些權(quán)利的多邊公約；第三是履行公約的實施措施。“國際人權(quán)法案”1947年開始起草。。在聯(lián)合國的框架內(nèi)起草《世界人權(quán)宣言》是一個沒有范例可以依循的立法進(jìn)程，首任人權(quán)委員會有18名委員，在第一次會議上就對世界人權(quán)宣言在形式和內(nèi)容上產(chǎn)生了分歧[9]404。所以當(dāng)初的起草小組，來自美國的艾琳諾·羅斯福(Eleanor Roosevelt)，來自中國的張彭春(Peng-chun Chang)和來自黎巴嫩的查爾斯·馬立克(Charles Malik)都有著很沉重的負(fù)擔(dān)。起草委員會后來擴(kuò)大到有八國代表參加，增補(bǔ)了法國的勒內(nèi)·卡森(René Cassin)，澳大利亞的威廉·霍奇森(William Hodgson)，智利的愛爾南·圣克魯斯(Hernan Santa Cruz)，蘇聯(lián)的亞歷山大·博格莫洛夫(Alexandre Bogomolov)，英國的查爾斯·杜克斯(Charles Dukes)。就當(dāng)時的境況看，考慮建構(gòu)國際人權(quán)規(guī)范需要：(1)凝聚基本共識，也就是文化之間的兼容[注]《世界人權(quán)宣言》作為一個“普遍人權(quán)”的宣言，是在“為人的底線背書”，是在護(hù)衛(wèi)權(quán)利的底線，守住理性的邊界，因為要規(guī)定一些在任何情況下都不能放棄的權(quán)利，其存在不可或缺。(參見：張永和.人權(quán)之門[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2015：64-65.)。在這個問題上，伊利諾·羅斯福(羅斯福夫人)為組織協(xié)調(diào)起到了很重要的作用，但是中國代表張彭春作為唯一的副主席，在其中從調(diào)和的角度所做的工作更值得肯定。(2)呈現(xiàn)專業(yè)表述，起草委員會要具有較強(qiáng)的法律思維、法律起草能力，否則相關(guān)的文本或者過于浪漫，無法真正具有任何實踐和指導(dǎo)意義，或者過于刻板，使得其他文化難以接受。(3)要體現(xiàn)時代的新氣象、新發(fā)展，即使是一份莊嚴(yán)的文件，也必須體現(xiàn)理論與實踐的前沿，要立時代之潮頭，成制度之先導(dǎo)。

因為人權(quán)是當(dāng)時國際關(guān)系和國際法的一個全新領(lǐng)域，沒有任何先例，全然無所憑依。所以《世界人權(quán)宣言》在形式和內(nèi)容上的探索是一個具有開創(chuàng)性的嘗試，要靠當(dāng)時的起草人用自己的智慧、勇氣、邏輯和溝通來形成一套人們可以接受和認(rèn)同的人權(quán)規(guī)則。正如現(xiàn)有的一系列研究所揭示的，由于存在著不同的文化背景和認(rèn)知方式，對于什么是人權(quán)、人權(quán)的來源與基礎(chǔ)、人權(quán)的具體保護(hù)方式存在著諸多不同的理解和認(rèn)知。因此，如果不是跨文化交流的觀念不斷地提示著起草者的努力均衡和求同存異，這項宣言很可能需要相當(dāng)長的時間，而且出現(xiàn)不了所希求的結(jié)果。

《世界人權(quán)宣言》的大綱由聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)司司長、加拿大人約翰·皮克斯·漢弗萊(John P. Humphrey)完成，此后1947年6月到1948年6月，勒內(nèi)·卡森和英國的威爾遜與馬利克對大綱進(jìn)行了修改和補(bǔ)充。在文本起草和會議通過的過程中，就已經(jīng)充分顯示了國家、政治、民族、宗教、文化和歷史的交鋒?？ㄉU述第1條主要試圖突出作為一個家庭成員，人人都是自由的，擁有平等的尊嚴(yán)和權(quán)利，并應(yīng)是彼此視為兄弟這樣的方式[注]直到當(dāng)前，西方的一些學(xué)者還在對把法律視為達(dá)成某一社會目標(biāo)的工具這一思路表示反對，他們更認(rèn)為法律在一定程度上應(yīng)當(dāng)表達(dá)某種宗教的理念，或者某種人類的傳統(tǒng)，或者某種文化的積淀。他們認(rèn)為法律至少在一定程度上應(yīng)當(dāng)是先驗的、超驗的，是固定的、外在于人的爭論與制定范圍的，也就是神法、自然法或歷史法。他們反對將所有的法律都看成是經(jīng)驗的變化的內(nèi)在與人類社會的爭論與塑造。(參見：布萊恩·塔瑪納哈.法律工具主義對法治的危害[M].陳虎，楊杰，譯，北京：北京大學(xué)出版社，2016：16-21.)。但是其中存在著諸多的爭論，張彭春就主張將“仁”的概念翻譯成西方人可以理解和接受的“良心”置于其中[9]407。通過張彭春的努力，《世界人權(quán)宣言》的很多措辭都做到了以人權(quán)多元主義抵制西方人權(quán)中心主義的思想，以道德共識消解宗教信仰方面的爭論，以仁愛輔助理性。這些特質(zhì)使得《世界人權(quán)宣言》既反映了托馬斯·阿奎納為代表的西方思想，也反映了以孔子的仁為代表的儒家思想。由此，這一宣言努力超越抽象的“自然權(quán)利”人權(quán)理論[注]西方的自然權(quán)利傳統(tǒng)與基督教有著密切聯(lián)系，霍布斯、盧梭、洛克、康德都起到了重要作用。這一思想的現(xiàn)代版本則是羅爾斯的闡述。羅爾斯在《萬民法》中提到，自由人民的代表將在國際原初狀態(tài)中選擇八項原則來調(diào)整各個人民之間的相互關(guān)系：第一，所有人民都是自由而獨立的，其自由與獨立要得到其他人民的尊重；第二，所有人民都要遵守條約與承諾；第三，所有人民都是平等的，并且是對他們有約束力的協(xié)議的締約方；第四，所有人民都要遵守不干涉的義務(wù)；第五，所有人民都有自衛(wèi)權(quán)，但除因自衛(wèi)以外的原因，均無權(quán)鼓動戰(zhàn)爭；第六，所有人民都要尊重人權(quán)；第七，在作戰(zhàn)時，所有的人民都要遵守某些特定的限制；第八，所有人民都有義務(wù)幫助生活于不利條件下的其他人民，這些不利條件使得他們無法建立起一種公正或合宜的政治及社會體制。(參見：John Rawls. The Law of Peoples, with “the Idea of Public Reason Revisited”[M]. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999:37.)和地域性“基本權(quán)利”人權(quán)理論，建立了“全球道德共識”人權(quán)理論[注]當(dāng)今很多學(xué)者對于世界上人權(quán)地位所采取的立場，正如約翰·羅爾斯在他的《萬民法》中所提到的。萬民法中的人權(quán)并不依賴任何特定的、與有關(guān)人性的全面性宗教學(xué)說及哲學(xué)學(xué)說。相反，人權(quán)被認(rèn)為是任何社會合作體系都要具備的必要條件，也就是國際合作的前提和基礎(chǔ)。(參見：John Rawls, The Law of Peoples, with “the Idea of Public Reason Revisited”[M].Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999), p. 68.)。這一世界新人權(quán)理論的確立與中國學(xué)者張彭春的貢獻(xiàn)密不可分。張彭春作為人權(quán)委員會副主席全程參與了《世界人權(quán)宣言》的制定。他以儒家思想為依托，提出了反對西方中心、提倡多元、拋棄宗教哲學(xué)紛爭尋求道德共識、用良心制約理性等諸多人權(quán)理論主張。他提出把“仁”這一道德稟賦作為人權(quán)的基礎(chǔ)，為面臨宗教批判、理性批判和權(quán)力批判而陷入困境的傳統(tǒng)人權(quán)話語找到了新的合法性源泉。

(三)《世界人權(quán)宣言》的出臺與影響

1948年6月18日，人權(quán)委員會通過了《世界人權(quán)宣言》草案。1948年12月10日，聯(lián)合國大會以48票贊成、0票反對、8票棄權(quán)通過了這一宣言[10]。雖然《世界人權(quán)宣言》只有30條，而且內(nèi)容非常簡短，但其涵蓋的方面十分豐富，它試圖闡釋其所理解的人權(quán)基礎(chǔ)，試圖說明其所接受的人權(quán)譜系，試圖初步厘定國家在人權(quán)方面所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。這一文件在國際人權(quán)法中確立了崇高而重要的地位。

它彰顯了寬容的人權(quán)法原則[8]57，在國際社會提出了所有國家、人民應(yīng)當(dāng)努力實現(xiàn)的共同標(biāo)準(zhǔn)[11]，是對《聯(lián)合國憲章》中關(guān)于人權(quán)與基本自由相關(guān)條文系統(tǒng)而權(quán)威的解釋[12]，首創(chuàng)了政治權(quán)利、公民權(quán)利與經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利兩大類人權(quán)的劃分法，令人矚目的是，《世界人權(quán)宣言》中的經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利在一定程度上被接受[8]73，構(gòu)成了后世人權(quán)劃分的基礎(chǔ)[13]。作為第一個具有開創(chuàng)性質(zhì)的國際人權(quán)文件，《世界人權(quán)宣言》是人類爭取人權(quán)和自由的歷史里程碑，把國際人權(quán)活動引上了一個新的階段[14]。以此為基礎(chǔ)，由80多種人權(quán)法律文件構(gòu)成了當(dāng)前的國際人權(quán)法律體系[15]。

《世界人權(quán)宣言》是國際人權(quán)法案的基礎(chǔ)和首先呈現(xiàn)的文件，對于整個國際人權(quán)法的發(fā)展具有奠基性的作用。國際人權(quán)法之所以發(fā)展到今天，沒有這一文件是難以想象的。僅就形式而言，軟法方式的采用為國際社會的立法開辟了一個新的紀(jì)元，從未來的發(fā)展方向上看，它可以為下一步的國際立法提供重要參考和思想條件。正如人們已經(jīng)看到的，《世界人權(quán)宣言》為人權(quán)兩公約和其他相關(guān)的人權(quán)公約奠定了堅實的基礎(chǔ)[16]。與此同時，在那些還沒有形成條約的領(lǐng)域也會構(gòu)成習(xí)慣國際人權(quán)法的因素：無論是把它看成國家實踐，還是看成法律認(rèn)同，這種存在都具有相當(dāng)高的價值[8]74。而就軟法自身作為法律的一種形式來看，《世界人權(quán)宣言》也具有非常強(qiáng)烈的道德和法律意味的。因為它的存在就能夠促進(jìn)國家形成某種觀念，指引國家去采取某些立場，避免某些行動[17]。國家之間通過彼此的交往和合作就會形成更為緊密的國際人權(quán)聯(lián)系，為國際人權(quán)法律與實踐的發(fā)展提供更為廣闊的空間，使得世界人權(quán)的水平有進(jìn)一步的提升。

雖然《世界人權(quán)宣言》的形成過程頗為“自然而然”，但打造了一個超凡紀(jì)念碑。因為這是世界各國都認(rèn)為需要一個法律規(guī)則，卻對具體需要何種法律規(guī)則、如何構(gòu)建這樣的法律規(guī)則并無明確認(rèn)識的時刻，這是一個為軟法的呈現(xiàn)提供了條件、而軟法也應(yīng)運而出的時刻，這是一個世界迎來了一種全新的國際法律規(guī)范、為后世的全球治理形成了一種新的模式的重要時刻，是國際法發(fā)展的重要時刻。

三、軟法的啟航：《世界人權(quán)宣言》對于國際法形式的影響

軟法時刻意味著一系列的內(nèi)部影響和外部影響。國際社會成員有時偏好訴諸制定法外之法律規(guī)范(extralegal norms)，不強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的拘束力。其中包括沒有具體執(zhí)行內(nèi)容的君子協(xié)定，以及不具有拘束力的應(yīng)然法文件[18]。在國際法的諸多領(lǐng)域都不難發(fā)現(xiàn)，有一些規(guī)則，或者從目的上看，或者從內(nèi)容上看，是不具有約束力的。這些不具約束力的文件主要體現(xiàn)為國際組織(特別是聯(lián)合國大會)的決議[注]我國學(xué)者早在20世紀(jì)80年代就認(rèn)為，國際組織的決議雖然沒有約束力，但是具有國際法補(bǔ)助資料的地位。(參見：王鐵崖.國際法[M].北京：法律出版社，1981.34-35.)，有些則體現(xiàn)為國際會議的宣言、國際機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)、法典等等。

(一)《世界人權(quán)宣言》引領(lǐng)的國際人權(quán)軟法進(jìn)程

《世界人權(quán)宣言》最終選擇了軟法的方式，雖然當(dāng)初這種軟法還并不是一個非常明確的方向，但實踐證明這是一種更多屬于政治和道德宣示性的規(guī)范，而不在于強(qiáng)調(diào)它的法律約束力。特別值得一提的是，即使是不同文化之間經(jīng)過反復(fù)的商議和妥協(xié)最終出現(xiàn)的文本，并且采用了此種較為柔性的方式，也仍然不能達(dá)到所有國家的滿意。因而在1948年12月10日聯(lián)合國大會審議的時候，盡管沒有任何一個國家表示反對，還是有些國家覺得不能完全支持，投了棄權(quán)票。等到在赫爾辛基行動計劃的時候，這些國家才表達(dá)了對這些國際人權(quán)軟法規(guī)范的支持態(tài)度。由此可見，形成一項有約束力的國際法文件對于當(dāng)時的國際社會而言也是需要沖破很多困難和阻礙的。

《世界人權(quán)宣言》所采用的這種軟法形式，后來在人權(quán)領(lǐng)域被廣泛的接受。在很多情況下，如果國家認(rèn)為需要凝聚共識、形成一個國際文件，就會首先確立起一個軟法規(guī)則，這種軟法規(guī)則會促使國家間相互協(xié)調(diào)其在相關(guān)權(quán)利領(lǐng)域的基本思維和理念[19]。繼而，在適當(dāng)?shù)臅r侯，基于軟法所凝聚的思想共識形成國際公約。這種為國際公約做準(zhǔn)備的宣言類文件，可以稱為“初級軟法”，也就是“前公約的軟法”、為硬法做準(zhǔn)備的軟法。在公約已經(jīng)形成之后，仍然存在著很多內(nèi)涵和外延不清晰的問題，存在著具體解釋和操作方法有不同理解的問題，為此，在人權(quán)領(lǐng)域的公約所下設(shè)的相關(guān)機(jī)構(gòu)、人們所熟知的各個人權(quán)委員會，就會進(jìn)一步采取措施形成這些公約的“一般性評論”或“一般性建議”。它們并不是條約，也不具有對于國家的約束力，但是其道德指導(dǎo)性和政治的力量是不容忽視的。所以，很多時候這種軟法也受到了國家和學(xué)術(shù)界的廣泛尊重。此種軟法可以稱為“次級軟法”，或者“后公約的軟法”，也就是在硬法形成之后，對于硬法的規(guī)則進(jìn)行內(nèi)涵和操作性闡釋的軟法。

軟法這一形式的制度理性在于：雖然國際社會在人權(quán)領(lǐng)域存在著諸多的共識，但在真正的運行中又有諸多的差異。例如，在公民權(quán)利和社會經(jīng)濟(jì)、文化、權(quán)利之間究竟何者屬于真正的人權(quán)就存在著不同的認(rèn)識。西方國家在相當(dāng)長時間之內(nèi)都對經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利的人權(quán)屬性表示懷疑。進(jìn)而，所謂的第三代人權(quán)(也就是集體人權(quán))是否可以歸為人權(quán)并且落實國家義務(wù)，這也是在學(xué)術(shù)界存在著諸多爭議、在實踐中在國際關(guān)系里形成很大分歧的領(lǐng)域[20]。采用軟法的方式，可以把一些在法律上尚未能論證成熟的觀點先呈現(xiàn)出來，即使在發(fā)展的過程中存在著爭議，也有著更大的回旋余地，而不像修改條約那么困難。比如《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》中的一些對人權(quán)體系和概念的理解，就可能不那么具有普遍性。采用軟法的方式具有的彈性，就使得這種理解不至于影響國際人權(quán)法的整體發(fā)展和實施。

與此同時，在人權(quán)事務(wù)中，現(xiàn)在就已經(jīng)呈現(xiàn)了利用人權(quán)的借口干涉他國內(nèi)政、甚至推翻他國政府的狀況。如果貿(mào)然地制定出具有強(qiáng)制約束力的國際法規(guī)則，則不僅有可能這些規(guī)范無法得到有效的實施，而且有可能進(jìn)一步帶來人權(quán)的極化反應(yīng)。所謂人權(quán)的極化，就是在很多時候，人權(quán)的執(zhí)行規(guī)范并不能真正的發(fā)揮作用；而在另外一些時候，人權(quán)規(guī)范就會被視為一些國家推翻另外一些國家政府的工具。就這情況而言，國際社會形成硬性的國際立法非常困難，就像21世紀(jì)通過的《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》那樣，盡管國際社會形成了文件，但是很難獲得多數(shù)國家的真正認(rèn)可和支持[注]International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance，2006年通過，2010年生效，截至2018年1月，有58國批準(zhǔn)了這一條約。，從而難以成為國際社會所履行的義務(wù)。這就要求我們考慮更為適當(dāng)?shù)姆绞?，所以國際社會采用軟法的模式來解決類似的問題，最為妥當(dāng)。采用軟法的方式可以在一定程度上避免這種道德化的負(fù)面影響，在國際社會逐漸地凝聚共識，形成良好的治理觀念，再逐漸地建立起人權(quán)的國際法律實施機(jī)制。

(二)軟法走向國際法的其他領(lǐng)域

在《世界人權(quán)宣言》出現(xiàn)之后，軟法這種國際立法模式的新發(fā)展，對于國際治理而言是非常重要的嘗試。這種工作方式就不僅僅在人權(quán)領(lǐng)域進(jìn)一步的擴(kuò)散、開花，而且在其他國際法律問題上也形成了一些軟法文件。軟規(guī)范在權(quán)利義務(wù)責(zé)任方面規(guī)定得并不清晰，特別是在責(zé)任領(lǐng)域，沒有一個特別明確的規(guī)則方式和程序。由此，軟法實際上是一種軟約束，但這仍然給予倡導(dǎo)者和遵守者帶來了軟實力。

特別值得關(guān)注的是，在國際環(huán)境法領(lǐng)域，自從1972年的全球性人類環(huán)境會議召開，國家之間就經(jīng)常采用宣言、行動綱領(lǐng)或者標(biāo)準(zhǔn)的方式來呈現(xiàn)一些后來將可能成為國際法原則的要求。這些軟法文件在國際環(huán)境法的發(fā)展過程中具有非常重要的地位，為國際環(huán)境法的形成和發(fā)展作出了重要的貢獻(xiàn)[21]。有些宣言中的原則和規(guī)范后來成為了國際條約，有一些被接受為國際習(xí)慣，同時也有很多始終處于軟法的地位，在道義的層面上指引和約束相關(guān)國家，使得國家在采取行動的時候會有所關(guān)注、有所顧慮、有所考量，由此成為國家的行為規(guī)范的一部分[22]。

無論是為了追求國際新秩序的努力，還是在國際金融方面制定和形成關(guān)于銀行監(jiān)管的一系列規(guī)范，發(fā)展中國家都采用了軟法的方式，而不再拘泥于硬法。在國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，當(dāng)發(fā)展中國家對于以往的國際經(jīng)濟(jì)秩序存在質(zhì)疑的時候，它們試圖通過確立一些新的國際規(guī)范來建立更為公正合理的國際經(jīng)濟(jì)新秩序。但是，如果采用條約的方式來形成這種秩序，無疑是存在著相當(dāng)大困難的。因為發(fā)達(dá)國家不會輕易地把自己能夠得到的利益拱手讓給發(fā)展中國家。所以它們會阻止此類條約的談判和通過，更不會簽署和批準(zhǔn)此類條約。這就意味著，相應(yīng)的條約義務(wù)無法落實，所以發(fā)展中國家轉(zhuǎn)而采用聯(lián)大決議的方式來通過形成國際經(jīng)濟(jì)新秩序的法律文件。這種軟法文件雖然沒有形成有約束力的國際法條款，但是在國際社會的道義力量和政治宣傳力量是不容置疑的。所以國際經(jīng)濟(jì)軟法在發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家爭取新的國際經(jīng)濟(jì)格局上起到了很重要的作用[23]。在經(jīng)濟(jì)交往的重要領(lǐng)域——投資方面，為了約束投資者的行為方式，國際社會也確立了跨國公司行為守則之類的軟法[注]其中包括《聯(lián)合國跨國公司行動守則》《關(guān)于國際投資與多國企業(yè)宣言》《國際投資準(zhǔn)則》《對付勒索和賄賂行為守則》《OECD關(guān)于跨國公司社會責(zé)任的指南》《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》等。(參見：張瑞萍.WTO規(guī)則下跨國公司行為規(guī)制方式分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005(3)：168-174.)。更為顯著的是在金融領(lǐng)域，國際社會通過形成一系列的銀行運轉(zhuǎn)規(guī)范來規(guī)避可能出現(xiàn)的金融風(fēng)險，由此形成良好的銀行運作模式[24]。

即使是在傳統(tǒng)上經(jīng)常使用硬法的國際人道法中戰(zhàn)爭和武裝沖突事項的領(lǐng)域，由于一系列新問題的出現(xiàn)，紅十字國際委員會和一些專家組以及一些國家也開始考慮用軟法的方式約束武裝沖突中的一些行動，其中特別包括日內(nèi)瓦四公約及其兩個附加議定書的內(nèi)涵[注]參見：Andrew Clapham, Paola Gaeta, and Marco Sassòl(fā)i (eds.), The 1949 Geneva Conventions: A Commentary (Oxford: Oxford University Press, 2015); International Committee of the Red Cross (compile), Commentary on the First Geneva Convention: Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field (Cambridge: Cambridge University Press, 2016); International Committee of the Red Cross (compile), Commentary on the Second Geneva Convention: Convention (II) for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea (Cambridge: Cambridge University Press, 2017); International Committee Of The Red Cross (compile), Commentary on the Additional Protocols of 9th June,1977, to the Geneva Convention of 12th August,1949 (Berlin: Springer, 1987).、直接參加敵對行動的內(nèi)涵與效果的界定[25]、私人武裝安保公司[26]、海上武裝沖突[27]等問題。

同樣，在海洋領(lǐng)域，盡管在絕大多數(shù)情況下人們都使用了硬法的方式，例如，形成了一系列的國際條約，特別是1958年的日內(nèi)瓦海洋法四公約、1982年的《聯(lián)合國海洋法公約》。但是，國家之間、乃至于非國家行為體之間在捕魚問題上采取的還是軟法的方式[注]例如《負(fù)責(zé)任漁業(yè)行為守則》.《關(guān)于預(yù)防、取締和消除不合法的、不報告的和不受管制的捕魚的國際行動計劃》相關(guān)介紹和評論，參見：李揚.公海非法捕魚的國際法律管制[J].中山大學(xué)法律評論，2013，41(2).對捕魚的行為進(jìn)行約束和監(jiān)督。

(三)軟法對于國際關(guān)系與國家行動的影響

《世界人權(quán)宣言》的通過是一個種下軟法種子的時刻，此后我們就看見軟法在人權(quán)領(lǐng)域生根、發(fā)芽、開花、結(jié)果，并且影響到了其他領(lǐng)域，使得在國際法的諸多分支之內(nèi)都出現(xiàn)了軟法的規(guī)范，并且對國際關(guān)系的設(shè)定和維持，對于國際事務(wù)的處理，對于全球治理起到了積極重要的作用。軟法在內(nèi)涵規(guī)范的具體含義和規(guī)范的運行上，給國家和國際組織留下了較大的空間，也就是以較大的規(guī)范彈性，保證了各國在其中的接受度和參與度。

國家要充分認(rèn)知引領(lǐng)和遵循軟法對于國家軟實力塑造的重要作用，要順潮流而為，對問題有更好的更全面的認(rèn)知和解決。國家應(yīng)認(rèn)真對待軟法，首先要清楚軟法與硬法之間的差異，并非成員履行的應(yīng)盡義務(wù)；其次要了解軟法所代表的道德方向，它并不是可以被任意忽視的口號，而是在很大程度上代表了國際社會的輿論共識，代表了國際社會的思想導(dǎo)向。軟法如國際法的其他方面一樣，具有一種對國家權(quán)力與任性進(jìn)行約束的效應(yīng)。

從中國自身對于人權(quán)事務(wù)的態(tài)度、對于國際法的態(tài)度，以及在全球治理中的追求而言，在很多方面它更期待國際軟法的存在和發(fā)展。中國既不是不愿意遵守國際法，也不是在國際法律義務(wù)面前持一種虛與委蛇的態(tài)度，而是對于人權(quán)的保護(hù)次序、保護(hù)方式有著一些不同的理解。中國一直認(rèn)為，人權(quán)不是一個轉(zhuǎn)瞬就可以實現(xiàn)的目標(biāo)，是一個需要與社會發(fā)展和資源狀況協(xié)調(diào)同步的社會機(jī)制。因此，這種軟法的方式更能夠使中國在較為靈活和有彈性的法律環(huán)境內(nèi)積極作為、保護(hù)人權(quán)，而不是通過國家之間的監(jiān)督或者是個人來文的方式對國家施以硬性約束。軟法一方面使其有機(jī)會闡釋其在相關(guān)國際問題上的觀點、認(rèn)知和立場，另一方面也能夠有較大的回旋余地，而不至于直接通過國際訴訟或者仲裁使其處于較為不利的地位。所以在相當(dāng)長的時間之內(nèi)，充分利用國際軟法會是中國在全球治理和國際法治中的重要立場。

四、結(jié)論

如果將國際人權(quán)法的發(fā)展比喻為一天的話，那么《聯(lián)合國憲章》中幾個條款對于人權(quán)的宣示就是吹響了在全球范圍內(nèi)保護(hù)人權(quán)的黎明號角。而《世界人權(quán)宣言》就相當(dāng)于在清晨確立了人權(quán)的基本列表，確立了國際社會對于保護(hù)尊重人權(quán)的基本信念?？梢韵胂?，在那個冷戰(zhàn)的鐵幕即將拉開的時刻，如果采用條約的方式，則這一列表、這一信念將遲遲不能成為國際社會所能見證和依據(jù)的法律文獻(xiàn)。這種情況對于國際人權(quán)法的發(fā)展而言，顯然是一個巨大的損失?！妒澜缛藱?quán)宣言》采用軟法的形式，就等于在世界政治的夾縫中找到了一個人權(quán)規(guī)范與制度立足安身的夾縫。這一宣言雖然并非有意為之，在效果上顯然為國際人權(quán)法形成了一種新的發(fā)展模式。這種模式繼而又被國際環(huán)境法、國際經(jīng)濟(jì)法等國際法分支所追隨、所效仿，與國際人權(quán)條約和習(xí)慣共同形成了當(dāng)代國際法發(fā)展的全新格局，為國際人權(quán)法的文化多樣性為國際法淵源的新種類提供了全新的思維。因此，《世界人權(quán)宣言》開啟了國際法的軟法時刻，為全球治理的模式與方向展開了新的篇章。

在《世界人權(quán)宣言》形成的軟法時刻，中國代表展示了風(fēng)采、發(fā)揮了重要的作用、表達(dá)了中國立場、彰顯了中國文化，這也是以后中國在全球治理事務(wù)中應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)揚的品質(zhì)、應(yīng)當(dāng)不斷提升的功能、應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步展示的形象。ML