芻議網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任與避風(fēng)港原則的濫用

【摘 要】 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，給傳統(tǒng)侵權(quán)法領(lǐng)域的立法帶來挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)存在著許多特殊之處。因此，本文從網(wǎng)絡(luò)（視頻網(wǎng)站）侵權(quán)的特殊性、侵權(quán)責(zé)任的概念以及避風(fēng)港規(guī)則的濫用其完善對避風(fēng)港原則進行分析和探討。

【關(guān)鍵詞】 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 責(zé)任構(gòu)成 規(guī)則適用 避風(fēng)港規(guī)則濫用

一、引言

互聯(lián)網(wǎng)是20世紀(jì)最偉大的發(fā)明創(chuàng)造之一，從根本上改變了人類的生存方式，已經(jīng)成為社會運行的重要基礎(chǔ)設(shè)施和影響巨大的新型媒體。然而在盡享網(wǎng)絡(luò)方便快捷的同時，我們也不得不面對日益洶涌的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象?；ヂ?lián)網(wǎng)空間的特性使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與傳統(tǒng)侵權(quán)存在很大差異，目前視頻網(wǎng)站巧用避風(fēng)港規(guī)則侵權(quán)事件頻發(fā)，所以對于避風(fēng)港規(guī)則及如何維護網(wǎng)絡(luò)環(huán)境需要我們更多的認識。

二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的概念及特點

（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的概念

首先，何為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)？關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的具體含義，在學(xué)界并無嚴格的定義。有學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指一切發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)空間的侵權(quán)行為。也有學(xué)者認為：“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”是指在網(wǎng)絡(luò)中，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者由于過錯，借助于電腦網(wǎng)絡(luò)和電信網(wǎng)絡(luò)故意侵害他人權(quán)利、利益的行為。另有學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的侵權(quán)行為。

（二）視頻網(wǎng)站侵權(quán)的特點

1.虛擬性

網(wǎng)絡(luò)具有數(shù)字化的特征，它是人們利用科技技術(shù)所建立的一個虛擬平臺，而非物理環(huán)境。網(wǎng)絡(luò)上的信息傳輸和信息交流都是以數(shù)字的形式進行的，如果要要在終端設(shè)備為人腦所識別，必須要將數(shù)字化信息通過程序轉(zhuǎn)換為人類語言。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是在網(wǎng)絡(luò)這一特殊環(huán)境下所實施的侵權(quán)行為，因此網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的環(huán)境是具有虛擬性的。

2.技術(shù)性

與傳統(tǒng)侵權(quán)在現(xiàn)實的物理環(huán)境中不同，在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬空間進行民商事活動，其中必然有一特性就是網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)性。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)必須借助相應(yīng)技術(shù)才能實施。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的技術(shù)性使侵權(quán)行為能夠在短時間作出，且有跨地域性的特征。

3.數(shù)據(jù)易復(fù)制性和易消失性

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實施的場所是虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，侵權(quán)行為隨時隨地可能發(fā)生，使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有不易察覺和難以取證的隱蔽性。同時也因網(wǎng)絡(luò)的開放性，利用技術(shù)手段也可以達到獲取或消除證據(jù)的目的。另外在信息數(shù)據(jù)的保存上，面對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的突發(fā)性和網(wǎng)絡(luò)存儲的無形性，如果沒有及時對電子證據(jù)進行保存或者搜集，證據(jù)就會滅失。

這些特性使得避風(fēng)港原則在判定時難以界定。

三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的概念及其類型

（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的概念

侵權(quán)責(zé)任，是侵權(quán)的民事責(zé)任的簡稱。它是指侵權(quán)人一方對自己的加害行為或者準(zhǔn)侵權(quán)行為造成的損害等后果依法所應(yīng)承擔(dān)的各種民事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為也跟傳統(tǒng)侵權(quán)行為一樣，具備四種構(gòu)成要件，即主題、規(guī)則原則、構(gòu)成要件、和侵害客體。但因網(wǎng)絡(luò)的特殊性，應(yīng)將其作為單獨的類型加以研究更為具有相對性。我國相關(guān)法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶侵害他人在網(wǎng)上享有的受法律保護的權(quán)利時，其所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

（二）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的類型

按照責(zé)任形式標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任可分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者任一實施侵權(quán)行為，要為其侵權(quán)行為承擔(dān)直接責(zé)任。構(gòu)成侵權(quán)連帶責(zé)任必須具備共同侵權(quán)行為，當(dāng)事人在主觀上有共同過錯，客觀上存在損害事實，以及侵權(quán)行為與損害事實之間有因果關(guān)系四個要件。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款對網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的直接侵權(quán)行為確定了侵權(quán)責(zé)任，并且在第3款中，對在網(wǎng)絡(luò)用戶直接侵權(quán)的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為第三者是否應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的情形。因此，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即侵權(quán)主體有無直接實行侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任可以分為直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任。

四、侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則原則及其在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的適用

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的原則性條款，如果網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)適用特別法，則按特別法的規(guī)定來處理。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬性和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)所使用的數(shù)字手段是傳統(tǒng)領(lǐng)域的侵權(quán)行為所不具備的，因此，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)問題上，存在一定的特殊性，應(yīng)予以探討。

在目前的司法實踐中，盡管網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的有關(guān)立法已確認其歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則，但一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，特別是網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)，由于網(wǎng)絡(luò)用戶身份具有虛擬性，被侵權(quán)人往往難以找到真正的侵權(quán)人，這在責(zé)任的救濟上就產(chǎn)生了問題。因此，被侵權(quán)人往往會因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的賠償能力和相對確定性而選擇網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為被告。這就出現(xiàn)了雖然為網(wǎng)絡(luò)用戶制定了相應(yīng)的侵權(quán)歸責(zé)，但卻無法再實際中加以運用，這與傳統(tǒng)侵權(quán)領(lǐng)域有所不同。另外在舉證責(zé)任的分配上，對于后臺數(shù)字證據(jù)，是否應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的舉證能力，對舉證責(zé)任進行在分配，也是一個值得探討的問題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因其服務(wù)的類型，而在信息傳播中處于不同的位置。如電子公告內(nèi)容服務(wù)提供者，因其對用戶上傳信息具有編輯和控制能力，相當(dāng)于“網(wǎng)絡(luò)出版者與發(fā)行者”的角色，因此在權(quán)利和義務(wù)上，應(yīng)賦予其一定的審查義務(wù)。但與傳統(tǒng)出版者和發(fā)行者的侵權(quán)責(zé)任不同，我國立法中沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動審查義務(wù)，在《解釋》中也明確說明了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有主動審查義務(wù)。

五、避風(fēng)港規(guī)則

（一）避風(fēng)港原則

避風(fēng)港原則是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，當(dāng)ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP的服務(wù)器上存儲，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則ISP不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。后來避風(fēng)港原則也被應(yīng)用在搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲、在線圖書館等方面。

避風(fēng)港原則包括兩部分，“通知+移除”。

（二）避風(fēng)港規(guī)則的濫用

“避風(fēng)港規(guī)則”變成了搜索網(wǎng)站和分享網(wǎng)站的“安全港”，甚至演變成某些網(wǎng)站承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的擋箭牌——“先侵權(quán)、等通知;不通知、不負責(zé);你通知、我刪除、我免責(zé)”

（一）視頻網(wǎng)站面臨盜版困擾。

有網(wǎng)絡(luò)存在就會有侵權(quán)行為存在，杜絕著作權(quán)的侵權(quán)行為似乎是一件不可能的事情。每年盜版市場規(guī)模高達50億元，而同期正版市場的規(guī)模為1億多元。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版行為普遍面臨著監(jiān)管不足、調(diào)查取證困難、訴訟成本較高等問題。

近年來，國家對盜版打擊的力度不斷增加，2014年4月，公安部查處了快播公司，2015年10月，國家版權(quán)局要求網(wǎng)盤服務(wù)商主動屏蔽一處侵權(quán)作品，防止用戶違法上傳、存儲分享他人作品。在海外，2016年9月，兩名中國字幕組成員因制作并傳播日本動畫的中文字幕，涉嫌違法《著作權(quán)法》而在日本被捕。

正版版權(quán)資源一直是視頻網(wǎng)站燒錢爭奪的重點，2016年，愛奇藝宣布2017年將投入100億元進行內(nèi)容版權(quán)建設(shè)。針對巨額的版權(quán)費用，視頻網(wǎng)站開始建立會員付費體系，試圖培養(yǎng)消費者的付費習(xí)慣。但網(wǎng)絡(luò)視頻盜版侵權(quán)現(xiàn)象并未被禁絕。

常見的視頻盜版手段包括云盤分享下載，以正在更新的騰訊網(wǎng)獨播劇集《西部世界》為例，騰訊網(wǎng)從制作方HBO處購買了版權(quán)，但是，只要在網(wǎng)上隨便一搜索就能發(fā)現(xiàn)，許多的網(wǎng)站上都有著《西部世界》的免費資源，并提供在線觀看和通過云盤下載。

（二）盜版加大內(nèi)容監(jiān)管難度。

網(wǎng)絡(luò)特有的傳播性與開放性，加大了版權(quán)保護的難度。用戶通過網(wǎng)站搜索來尋找小說，因此搜索引擎成為盜版網(wǎng)站的一個主要推廣方式。問題在于，對于分享網(wǎng)站和搜索網(wǎng)站，他們的侵權(quán)跟賠償責(zé)任如何確定。

在司法實踐中，由于對‘避風(fēng)港規(guī)則存在片面的理解，個別法院將其作為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的‘歸責(zé)原則，似乎任何一件網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)案涉及到搜索網(wǎng)站或分享網(wǎng)站，就必須要按照‘避風(fēng)港原則，即按照‘通知、移除、免責(zé)程序來執(zhí)行，這也使得避風(fēng)港原則被眾多網(wǎng)站巧用來進行“無責(zé)侵權(quán)”。

六、啟示

網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展給我們帶來了高速的生活方式，也為我們開啟了接受信息的大門，但同時因其匿名性和群體極化所導(dǎo)致的道德感松弛，給民事主體帶來了合法權(quán)益的侵害?！肚謾?quán)責(zé)任法》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的原則性規(guī)定在責(zé)任的具體認定中出現(xiàn)了適用中的模糊地帶（如避風(fēng)港原則）。

對外部的侵權(quán)盜版行為，只能運用法律的手段來干預(yù)。但是，由于侵權(quán)行為的成本比較低，而打擊侵權(quán)的成本又比較高，因此，在侵權(quán)和盜版行為的控制上，整體的大環(huán)境還不是很好。網(wǎng)民、作者、網(wǎng)站管理者缺乏版權(quán)意識，是視頻侵權(quán)盜版現(xiàn)象頻發(fā)的主要原因之一。除去強化版權(quán)意識外，不少專家認為，在處理非法轉(zhuǎn)載等侵權(quán)問題時，應(yīng)當(dāng)明確網(wǎng)站管理者對于“立即刪除”涉嫌侵權(quán)文檔的具體時間的限制;在適用“避風(fēng)港規(guī)則”時，應(yīng)該明確適用該規(guī)則的具體條件，限制“避風(fēng)港規(guī)則”的濫用。

因此，本文認為我國急待在立法層面上進行進一步的細化，以便更好地保護公民權(quán)利，維護互聯(lián)網(wǎng)的秩序。

作者簡介：吳澤兵（1994.12），男，漢，籍貫浙江溫州。碩士，金融，上海大學(xué)，上海市