國際軟法論綱

陳 海 明

(廈門理工學(xué)院全球治理與法律英語研究中心，福建廈門361024)

20世紀(jì)70年代以降，經(jīng)濟全球化最終讓各國在經(jīng)濟、社會、環(huán)境、安全等方面相互依存，全球化帶來的一系列問題，早已跨越國界，各國政府無法單獨解決。在缺乏世界政府的情況下，全球治理成為有效解決全球問題的重要機制。全球治理的本質(zhì)是規(guī)則之治，除了傳統(tǒng)國際法規(guī)則，還有大量其他非法律規(guī)則、原則、標(biāo)準(zhǔn)，共同規(guī)范各種跨國問題和跨國行為。在各種規(guī)范中，有一類雖然沒有直接法律約束力，卻可以直接或間接產(chǎn)生法律效果，被麥奈爾勛爵 (Lord Mcnair)最早使用“軟法”(soft law)這一術(shù)語來概括。隨著國際軟法在全球治理中的廣泛應(yīng)用及其顯著效果，在某種程度上而言，全球治理主要就是“軟法之治”。盡管軟法概念剛提出時不少學(xué)者曾經(jīng)對其表示過質(zhì)疑，但是隨著其在全球治理中的廣泛應(yīng)用，國際軟法已經(jīng)成為國際學(xué)術(shù)界的研究熱點，國際法主流期刊刊發(fā)了大量文章。①僅從HEINONLINE數(shù)據(jù)庫搜索，發(fā)現(xiàn)截至2018年10月1日，與國際軟法有關(guān)的英文論文高達(dá)175414篇。與國際學(xué)術(shù)界相比較，中國學(xué)術(shù)界對國際軟法的研究才剛剛起步，數(shù)量非常有限。

一、國際軟法概念及興起根源

(一)國際軟法的概念

當(dāng)軟法概念剛誕生時，國際學(xué)術(shù)界對其認(rèn)識存在一定分歧。爾后，隨著國際軟法在全球治理中的廣泛應(yīng)用，隨著研究的深入，學(xué)術(shù)界對于國際軟法的概念已經(jīng)形成共識。從內(nèi)涵而言，國際軟法是指缺乏直接法律約束力但又能產(chǎn)生特定法律效果的國際規(guī)范。正如佛蘭西奧尼所言，國際軟法無法產(chǎn)生可以執(zhí)行的權(quán)利和義務(wù)，但又可以產(chǎn)生一定的法律效果[1]。從外延而言，國際軟法不屬于《國際法院規(guī)約》第38條第1款所列舉的法律淵源，主要是指國際組織、多邊外交會議通過的決議、宣言、聲明、指南、建議，或者是國家間締結(jié)的不具法律約束力的協(xié)議，也包括非國家行為者制定的標(biāo)準(zhǔn)和行為守則。

雖然國際軟法這一概念已經(jīng)被國際法學(xué)界和全球治理實踐所接納，但其效力仍然受到一些學(xué)者的質(zhì)疑。一些懷疑論者指責(zé)國際軟法概念語義模糊、內(nèi)含矛盾，主要受到非此即彼的二元對立思維影響，認(rèn)為一種規(guī)范要么是法律規(guī)范、要么是非法律規(guī)范，不可能在缺乏直接法律約束力的情況下產(chǎn)生特定的法律效果。其實，就國內(nèi)社會而言，作為調(diào)整人與人之間社會關(guān)系的行為規(guī)范是多元并存的，包括風(fēng)俗習(xí)慣、道德規(guī)范、宗教規(guī)范、宗族禮規(guī)、社團章程、法律法規(guī)等，這些具有不同約束力的社會規(guī)范，有時并非涇渭分明，存在重疊交叉之處。同樣，在國際社會，作為對國際關(guān)系中各種行為者的行為和決策產(chǎn)生影響的社會規(guī)范，也是種類繁多。就約束力而言，這些國際規(guī)范主要涉及道德承諾、政治承諾、法律承諾。然而，在調(diào)整國際關(guān)系的道德規(guī)范、政治規(guī)范、法律規(guī)范之間，還有一類特殊的規(guī)范，即國際軟法，其位于法律規(guī)范和非法律規(guī)范之間，其法律約束力雖然被起草者剝奪，卻可以產(chǎn)生明顯的法律效果。顯然，國際軟法與國際社會中的道德規(guī)范和政治規(guī)范存在巨大差異，在很多方面與國際法規(guī)范存在一定的關(guān)聯(lián)性。

(二)國際軟法興起的根源

國際軟法在21世紀(jì)的勃興，是多種原因?qū)е碌模扔鞋F(xiàn)實原因，也有學(xué)理上的原因。從現(xiàn)實而言，首先，全球化在促進(jìn)人員、經(jīng)濟要素自由流通造福人類社會的同時，也帶來了一系列嚴(yán)峻的跨國問題。無論是在金融風(fēng)險的防范、全球生態(tài)環(huán)境的應(yīng)對方面，還是跨國傳染病和國際恐怖主義的解決上，都急需以規(guī)則為導(dǎo)向的全球治理合作。但是，傳統(tǒng)國際法的造法模式非常緩慢，無法提供充足的國際法規(guī)范以應(yīng)對國際社會所面臨的各種跨國問題，與全球治理時代對包括法律規(guī)范在內(nèi)的大量規(guī)則的需求之間難免產(chǎn)生矛盾。其次，習(xí)慣國際法的產(chǎn)生，不僅需要法律確信(opinio juris)，還需要普遍持續(xù)一致的國家實踐，這些使得習(xí)慣國際法的產(chǎn)生需要漫長的時間，無法及時有效規(guī)制全球化帶來的各種迫切問題。再次，與習(xí)慣國際法相比，國際條約的產(chǎn)生雖然更加快捷，但鑒于各國對締約權(quán)和締約程序有嚴(yán)格的憲法約束，出于國內(nèi)權(quán)力制衡和利益博弈的原因，條約有時無法獲批生效，美國國會曾經(jīng)多次拒絕批準(zhǔn)包括《國際刑事法院規(guī)約》在內(nèi)的國際公約就是明證。此外，在包括核能、環(huán)保在內(nèi)的全球治理的諸多領(lǐng)域，各種問題的解決與科學(xué)技術(shù)密切相關(guān)?？萍及l(fā)展是漸進(jìn)式展開的，存在諸多不確定性，“當(dāng)一些領(lǐng)域的科學(xué)知識存在不確定性時，如果采取條約立法模式治理各種問題，那么一旦科學(xué)知識取得重大突破，要對條約進(jìn)行修改就會比較費時費力，無法及時適應(yīng)新問題?！盵2]42在充滿不確定性、與科技緊密相連的治理領(lǐng)域，國家間不愿意貿(mào)然做出法律承諾，因而條約并非是最佳治理工具。最后，傳統(tǒng)國際法主要規(guī)制的是國家間的行為，往往把非國家行為體排除在外；即使一定程度上涉及國家之外的私人領(lǐng)域，倘若條約并非“自動執(zhí)行”，在國內(nèi)也無法直接使用，“如果要對私人行為進(jìn)行規(guī)制，就必須通過國內(nèi)立法轉(zhuǎn)換方能生效”[2]43。然而，全球治理時代需要NGOs、跨國公司、民間社會等非國家行為者廣泛參與跨國問題的治理，通過軟法等規(guī)則對其做出合理規(guī)范有益于提高他們參與全球治理的積極性。所有這些是全球治理時代國際軟法興起的現(xiàn)實客觀原因。

從學(xué)理上而言，國際軟法的興起及其成為學(xué)術(shù)界的研究熱點，與多種學(xué)術(shù)思潮的影響不無關(guān)系。從哲學(xué)上而言，20世紀(jì)后半葉興起的后現(xiàn)代哲學(xué)反對本質(zhì)主義和中心主義，主張多元主義。后現(xiàn)代哲學(xué)思潮對法學(xué)的一個重要影響就體現(xiàn)在軟法概念的出現(xiàn)及其在學(xué)術(shù)界受到的廣泛認(rèn)可。從法理學(xué)來看，法律人類學(xué)和法社會學(xué)倡導(dǎo)法律多元主義，主張正統(tǒng)的國家法之外的非國家法的有效性，從而擴展了法律概念的內(nèi)涵和外延。日本法學(xué)家千葉正士認(rèn)為，當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)另外的法律體系與國家法一起發(fā)揮作用，無論它們是否相互和諧還是相互沖突，這時，法律多元的概念就出現(xiàn)了……事實上，這一全新的概念有效地抨擊了人們具有的正統(tǒng)法學(xué)知識，因為它意味著否認(rèn)人們深信不疑的、國家法作為法的唯一性[3]。受法律多元主義的影響，國際軟法開始逐漸被法學(xué)界所接受，與以條約和習(xí)慣國際法為主要淵源的正統(tǒng)國際法一道成為全球治理不可或缺的重要治理工具。從國際關(guān)系理論而言，國際軟法在全球治理中的興起在一定程度上也受到了紐黑文學(xué)派的影響。該學(xué)派認(rèn)為，不能靜態(tài)地把法律僅僅看作是規(guī)則體系，還應(yīng)該動態(tài)地包括權(quán)威政策決策和一切相關(guān)活動。紐黑文學(xué)派把這一理論應(yīng)用到國際法上，認(rèn)為國際法不僅僅是調(diào)整國家關(guān)系的各種法律規(guī)則的總稱，還必須包括與這些規(guī)則有關(guān)的國際社會活動范圍內(nèi)作為權(quán)威政策的決策過程。紐黑文學(xué)派實際上是在相當(dāng)廣泛的國際法概念基礎(chǔ)上開創(chuàng)并發(fā)展了自身的有關(guān)國際法的理論[4]。紐黑文學(xué)派突破傳統(tǒng)的關(guān)于法律和國際法之界定，無疑在全球治理時代為國際軟法在學(xué)術(shù)界的興起提供了契機。

二、國際軟法的類型

作為缺乏直接法律約束力但又能產(chǎn)生特定法律效果的國際規(guī)范，國際軟法的類型大致可以劃分為三大類。

第一類國際軟法指的是國際組織、多邊外交會議通過的決議、宣言、聲明、指南或者行為守則等。各種國際組織和多邊外交會議通過或者制定的上述國際軟法，盡管對成員國沒有直接法律約束力，卻可以產(chǎn)生重要法律效果，具有法律關(guān)聯(lián)性。這類國際軟法能夠有效規(guī)范國際社會成員的行為，積極解決與國際社會共同利益緊密相關(guān)的跨國問題，在實現(xiàn)國際和平與安全、促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展、解決環(huán)境污染等方面，發(fā)揮著不可或缺的重要作用。1948年12月10日，經(jīng)過聯(lián)合國大會第217A(II)號決議通過的《世界人權(quán)宣言》就是第一類國際軟法的典型。這是人類社會通過的第一個普遍性人權(quán)宣言，囊括了國際法律秩序的一些最重要的根本價值，具有高度的道德、政治權(quán)威性。這樣一份意義非凡的國際人權(quán)文件之所以用宣言的形式通過，主要原因就在于，與具備法律約束力的國際條約相比，其更能獲得廣大成員國的參與?！妒澜缛藱?quán)宣言》通過后，在國際社會獲得了廣泛踐行，產(chǎn)生了重要的法律效果，為后來通過的一系列國際人權(quán)公約奠定了基礎(chǔ)。在經(jīng)濟領(lǐng)域，經(jīng)合組織(OECD)和聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議(UNCTAD)通過制定各種準(zhǔn)則(Codes)來影響各國經(jīng)濟政策，規(guī)制跨國企業(yè)的行為或技術(shù)轉(zhuǎn)讓。這些準(zhǔn)則盡管沒有直接的法律約束力，但是設(shè)置的各種監(jiān)督程序能夠確保其在實際中得到很好的貫徹。換言之，這些軟法在實施程序上卻是堅硬有力的。1992年在巴西召開的聯(lián)合國環(huán)境發(fā)展大會，是環(huán)境與發(fā)展領(lǐng)域中級別最高、規(guī)模最大的一次國際會議，大會通過的《關(guān)于環(huán)境與發(fā)展的里約熱內(nèi)盧宣言》《21世紀(jì)議程》《關(guān)于森林問題的原則聲明》等國際文件，就是政府間多邊外交會議制定國際軟法的典范。

第二類國際軟法指的是不具有法律約束力的國家間協(xié)議。①協(xié)議(Agreement)在英語語境中是一個比較寬泛的用語，用來表示當(dāng)事方 “心思相交”。它可以涵蓋合同(contract)、條約(treaty)或者其他法律約束力比較弱的各種文件?？梢哉f，合同、條約都是協(xié)議，但是，協(xié)議并非一定是合同或者條約。參閱 Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary，8th edition， West Group，2004，p.74.由于具有法律約束力的國際條約為主權(quán)國家?guī)砹酥T多束縛——締約程序復(fù)雜，必須獲得國家立法機關(guān)的批準(zhǔn)方能生效，因此，條約這一傳統(tǒng)的國際硬法很難及時有效應(yīng)對全球治理時代涌現(xiàn)的各種跨國問題。在這種情況下，國家之間開始采取締結(jié)缺乏直接法律約束力的國家間協(xié)議這一軟法模式來規(guī)制國際關(guān)系。1975年歐洲國家、蘇聯(lián)、美國、加拿大之間簽訂的《赫爾辛基協(xié)議》就是第二類國際軟法的典型。雖然《赫爾辛基協(xié)議》的條款內(nèi)容具體明確，但卻是作為不具法律約束力的協(xié)議而締結(jié)的。之所以說該協(xié)議并非作為有法律約束力的條約，主要基于以下一些事實得出判斷:首先，從赫爾辛基歐洲安全與合作會議上的各國聲明中可以得知，各國首腦如英國首相威爾遜(Wilson)在發(fā)言中把這一協(xié)議稱為“道德承諾”而不是國際條約。其次，《赫爾辛基協(xié)議》締結(jié)后，在各國缺乏后續(xù)批準(zhǔn)程序。而批準(zhǔn)程序是各國憲法規(guī)定條約生效的必要條件。最后，該協(xié)議并未在聯(lián)合國秘書處登記。由秘書處存案、記錄并予以公布，是國際條約的一項必要條件。盡管《赫爾辛基協(xié)議》并未確立具有法律約束力的國際法規(guī)范，但不可否認(rèn)的是，締約國具有道德和政治義務(wù)來確保其行為符合協(xié)議相關(guān)條款。事實上，《赫爾辛基協(xié)議》產(chǎn)生了積極的法律效果，有效地緩和了冷戰(zhàn)期間東西方的對立。此外，除了上述國家間簽訂的不具備直接法律約束力的協(xié)議，從廣義來看，第二類國際軟法還包括國際條約中那些意義寬泛、缺乏具體法律義務(wù)、不具法律約束力的部分[2]41。這些條約中的某些軟法條款比較抽象寬泛，缺乏承諾性，其目的并非是對條約當(dāng)事國產(chǎn)生法律約束力。條約中具有軟法性質(zhì)的一些條款，其主要作用在于“為將來進(jìn)一步談判做好了準(zhǔn)備，或者要求條約的實施機構(gòu)把現(xiàn)行相關(guān)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)考慮進(jìn)去”[5]。

第三類國際軟法主要與跨國公司、NGOs等非國家行為體有關(guān)。全球治理是各個權(quán)威領(lǐng)域的規(guī)則之治，涉及大量國際私人領(lǐng)域。這類國際軟法或者是大量跨國公司、NGOs等非國家行為體積極參與創(chuàng)建的結(jié)果，或者是專門規(guī)范私人行為的國際軟法文件。《聯(lián)合國全球契約》和OECD《跨國公司行為準(zhǔn)則》提供了一系列原則和標(biāo)準(zhǔn)，對于規(guī)范跨國企業(yè)這一全球化的重要推手起到了積極作用。這類軟法能有效引導(dǎo)跨國企業(yè)的活動，促進(jìn)經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展。國際商會編纂出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》(Incoterms)清楚闡明了各方承擔(dān)貨物運輸風(fēng)險和費用的責(zé)任條款，不僅得到各國商人的廣泛接受，而且還獲得各國政府、法院、法學(xué)家和律師的一致認(rèn)可，有利于減少或消除由于各國對規(guī)則的不同解釋所帶來的不確定性，在促進(jìn)國際商貿(mào)往來方面起到了重要作用。國際標(biāo)準(zhǔn)化組織(ISO)作為一個全球性的非政府組織，在國際標(biāo)準(zhǔn)化領(lǐng)域中發(fā)揮了非常重要的作用。通過召集各國專家分享知識，在自愿和共識基礎(chǔ)上，開發(fā)出一系列與市場相關(guān)聯(lián)的國際標(biāo)準(zhǔn)，不僅有益于創(chuàng)新和解決各種全球挑戰(zhàn)，而且還為產(chǎn)品、服務(wù)、系統(tǒng)提供世界一流的技術(shù)參數(shù)說明，以便確保質(zhì)量、安全和效率[6]。作為第三類國際軟法，ISO組織制定通過的各種國際標(biāo)準(zhǔn)在全球化時代得到了嚴(yán)格的遵循。

三、國際軟法的法律效果

國際軟法與國際條約和習(xí)慣國際法這些傳統(tǒng)國際硬法相比，其規(guī)范本身并不具有直接的法律約束力，這是國際軟法何以為“軟”之處；但國際軟法也并非單純的道德規(guī)范或政治規(guī)范，其與法律規(guī)范存在特定的關(guān)聯(lián)性，能夠產(chǎn)生一系列法律效果，在國際秩序中起到有效的規(guī)范作用，這是其被稱為國際軟“法”的根本原因。國際軟法在國際秩序中起到的法律效果主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

(一)直接法律效果

國際軟法的直接法律效果首先體現(xiàn)在，“禁止反言”和“誠實信用”這些基本法律原則同樣適用于當(dāng)事方在決議、宣言、聲明等非條約協(xié)議中做出的各種承諾。正如克莉絲汀·秦津所言，國際軟法可以通過默認(rèn)和禁止反言作為法律義務(wù)之淵源[7]。同樣，希爾根博格(Hillgenberg)認(rèn)為，“這些非條約協(xié)議在法律術(shù)語上并非無關(guān)緊要。如果包含有調(diào)整當(dāng)事方關(guān)系的規(guī)則，那么，這些協(xié)議就是必須遵循法律思維的自成一體的淵源?！盵8]因此，國際軟法本身雖然不像國際條約、習(xí)慣國際法這些硬法那樣具備直接的法律約束力，但其可以確保這些規(guī)范所確立的合理預(yù)期，能夠引導(dǎo)跨國行為者“遵循法律思維”，產(chǎn)生特定法律效果。

此外，國際軟法的直接法律效果還體現(xiàn)在，國際組織、多邊外交會議的一些重要宣言、決議、聲明在解釋、澄清國際公約方面具有重要意義，對現(xiàn)存國際法產(chǎn)生了積極促進(jìn)作用。關(guān)于條約的解釋，《維也納條約法公約》第31條第3款規(guī)定:“應(yīng)該結(jié)合文本，考慮條約當(dāng)事方之間在事后達(dá)成的關(guān)于條約解釋及其條款適用方面的任何協(xié)議”。顯然，這里的“事后達(dá)成的任何協(xié)議”包括決議、宣言、聲明等形式在內(nèi)的國際軟法，這些軟法表明締約方在理解國際組織的創(chuàng)始條約方面達(dá)成了共識，有利于澄清、強化這些國際公約的法律約束力。例如，聯(lián)合國大會于1970年10月通過的《國際法原則之宣言》，對憲章規(guī)定的“各國主權(quán)平等”“禁止使用武力或者武力威脅”“以和平方式解決國際爭端”這些基本原則做出了澄清解釋，有利于各國加深理解和貫徹聯(lián)合國憲章精神。再比如，聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署 (UNEP)負(fù)責(zé)制定的《關(guān)于危險廢料運輸?shù)拈_羅指南》，可以看作是對《控制危險廢料越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》規(guī)定的“環(huán)境無害管理 ”義務(wù)的進(jìn)一步權(quán)威闡釋。因此，國際條約締約方在大會中通過的各種決議或宣言能夠?qū)ο嚓P(guān)國際公約的一些關(guān)鍵條款提供權(quán)威解釋，從而有利于這些多邊公約的貫徹實施[2]64。多邊條約或者習(xí)慣國際法這些國際硬法所未涉及的一些重要國際法原則，通過決議、宣言等國際軟法的形式來表達(dá)，有益于使國際法變得更加清晰具體。國際軟法不僅在解釋澄清國際法方面起到了重要作用，而且在解釋澄清國內(nèi)法方面也往往非常關(guān)鍵。諸如聯(lián)合國、國際勞工組織、歐洲理事會這類國際組織的決議，對于國內(nèi)法庭、行政機構(gòu)、立法機構(gòu)在解釋和適用國內(nèi)法方面，也許可以提供引導(dǎo)和支持[6]。

另外，國際軟法經(jīng)常被各種國際、國內(nèi)法院援引，也體現(xiàn)了其直接法律效果。國際國內(nèi)層面的各種法院之所以在司法推理中經(jīng)常援引一些國際軟法，主要原因有兩個方面:首先，國內(nèi)法或國際法中的一些“硬法”規(guī)范有時比較抽象，立法中對某些規(guī)范采取抽象寬泛的方式來表達(dá)可以拓寬這些規(guī)范的適用范圍，減少無法可依的現(xiàn)象；但是不可避免的缺點是，過度抽象性讓法官在適用法律進(jìn)行司法推理時陷入麻煩。因此，在法院司法推理中經(jīng)常援引與具體案例存在關(guān)聯(lián)性的一些國際軟法文件來彌補這些“硬法”的抽象性。其次，由于國際社會缺乏中央層面的權(quán)威立法機構(gòu)，全球治理中包括環(huán)境領(lǐng)域在內(nèi)的一些部門，嚴(yán)重缺乏相關(guān)的國際公約或者習(xí)慣國際法來規(guī)制。即使是國內(nèi)層面，由于立法普遍存在滯后性，一些領(lǐng)域也存在一定程度無法可依的現(xiàn)象，難以有效應(yīng)對各種問題。在這種情況下，國際、國內(nèi)層面的各種法院在解決法律糾紛時，“法官們往往會尋找大量的軟法規(guī)則和原則來獲得支持，努力把現(xiàn)有的法律疆域拓展到那些急需規(guī)制和保護(hù)的領(lǐng)域，這些領(lǐng)域還未從現(xiàn)有法律原則或程序獲得直接、充分地解決?！盵9]以南斯拉夫問題國際刑事法庭為例，該法庭在審案時不僅依照有約束力的國際刑法，而且援引諸多國際軟法文件。在杜斯科 (Dusko Tadic)一案中，審判庭使用了包括 《聯(lián)合國秘書長報告》《關(guān)于建立國際刑事法院特別委員會報告》、國際法委員會起草的《危害人類和平與安全罪條約草案》等國際軟法文件。在環(huán)境領(lǐng)域，“可持續(xù)發(fā)展原則”“謹(jǐn)慎行事原則”“污染者付費原則”等已經(jīng)恰當(dāng)?shù)乇桓骷壏ㄍビ迷谒痉ㄅ袥Q中作為法官推理過程中的基本因素，甚至已經(jīng)獲得“規(guī)范地位”[10]。關(guān)于“可持續(xù)發(fā)展原則”，國際法院在Gabcikovo－Nagymaros一案中就采取了上述路徑；關(guān)于“謹(jǐn)慎行事原則”，國際海洋法法庭在澳大利亞和新西蘭訴日本的Southern Bluefin Tuna(金槍魚)案中，相類似地采取了上述路徑[9]。同樣，菲律賓最高法院在未成年人以自身名義和下一代名義尋求保護(hù)一案中，采納了“代際公平”“可持續(xù)發(fā)展”等軟法原則[11]。所有這些司法實踐表明，“當(dāng)人們在判定對行為標(biāo)準(zhǔn)的遵守情況時，并非經(jīng)常區(qū)分軟義務(wù)和硬義務(wù)，而是利用各種可以獲得的與法律相關(guān)的文件來盡量表達(dá)合適的期望”[12]。

(二)間接法律效果

國際軟法的間接法律效果體現(xiàn)在對國際法的漸進(jìn)式發(fā)展所起到的促進(jìn)作用上。國際軟法對國際法的促進(jìn)作用，首先體現(xiàn)在對習(xí)慣國際法的塑造上。例如，聯(lián)合國通過的決議、宣言、聲明等國際軟法文件中的一些重要規(guī)范，可能就是習(xí)慣國際法發(fā)展過程中非常關(guān)鍵的一步。聯(lián)合國作為囊括國際社會幾乎所有成員國的國際組織，其通過的一些重要決議、宣言、聲明等國際軟法往往是作為習(xí)慣國際法構(gòu)成因素的法律確信和國家實踐存在的重要證據(jù)，因而這些重要的國際軟法很容易催生新的習(xí)慣國際法。正如國際法院在《關(guān)于威脅或使用核武器的咨詢意見》中所認(rèn)為的那樣，“聯(lián)合國大會的決議可能事實上構(gòu)成了可以確立某一規(guī)則或法律確信存在的重要證據(jù)，或表明確立某一新的規(guī)則所需法律確信的逐漸發(fā)展。”[13]國際法院在尼加拉瓜訴美國一案中，把聯(lián)合國大會關(guān)于禁止使用武力和非法干涉的決議作為國家實踐和法律確信存在的證據(jù)，從而證明禁止使用武力、非法干涉這一習(xí)慣國際法之存在[14]。

人權(quán)領(lǐng)域是國際軟法塑造習(xí)慣國際法的重要例證。1948年，在全體會員國沒有異議情況下，聯(lián)合國大會通過了《世界人權(quán)宣言》這一重要國際軟法，在半個多世紀(jì)的實踐中得到了國際社會的普遍遵循，不少國家甚至在憲法中規(guī)定該宣言為國內(nèi)法的一部分。因此，“《世界人權(quán)宣言》中大部分內(nèi)容已經(jīng)發(fā)展為習(xí)慣國際法，甚至有些已經(jīng)具有強行法(jus cogent)性質(zhì)?！盵15]同樣在經(jīng)濟領(lǐng)域，20世紀(jì)六七十年代，聯(lián)合國大會通過了一系列重要決議和宣言——《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的宣言》《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》《建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》《行動綱領(lǐng)》。這些由世界絕大多數(shù)國家通過的宣言引導(dǎo)著各國普遍一致的實踐，并且確立起法律確信，因而逐漸確立了自然資源永久主權(quán)這一習(xí)慣國際法基本原則[16]。在環(huán)境領(lǐng)域，《斯德哥爾摩宣言》《里約宣言》《二十一世紀(jì)議程》等國際軟法中所包含的一些重要原則已經(jīng)逐漸成為涉及環(huán)境問題的習(xí)慣國際法。在這些極具廣泛代表性的多邊會議上，宣言所表達(dá)的一些規(guī)范性原則，由于已經(jīng)獲得國際社會的普遍接受和踐行，容易催生新的習(xí)慣國際法規(guī)則。國際法院在一些判決中已經(jīng)認(rèn)定其中一些原則已經(jīng)成為習(xí)慣國際法。例如，國際法院于1996年在關(guān)于威脅或使用核武器的合法性問題所發(fā)表的咨詢意見中，明確確認(rèn)《里約宣言》第2原則為習(xí)慣國際法規(guī)則。①該原則內(nèi)容為:“各國根據(jù)聯(lián)合國憲章和國際法原則有至高無上的權(quán)利按照自己的環(huán)境和發(fā)展政策開發(fā)自己的資源，并有責(zé)任保證在它們管轄或控制范圍內(nèi)的活動不對其他國家或不在其管轄范圍內(nèi)的地區(qū)的環(huán)境造成危害。”在烏拉圭河岸紙漿廠(Pulp Mills on the River Uruguay)一案中，把“預(yù)防原則”視為習(xí)慣國際法規(guī)則[17]。桑德斯(Sands)和皮爾(Peel)等學(xué)者認(rèn)為，至少《里約宣言》第2原則、預(yù)防原則和合作原則已經(jīng)成為普遍性習(xí)慣國際法規(guī)則，因為這些原則“反映了國際習(xí)慣法義務(wù)，違反這些義務(wù)將導(dǎo)致法律救濟”[18]。

國際軟法對國際法的促進(jìn)作用，還體現(xiàn)在與國際條約之間存在緊密關(guān)系、在共同規(guī)范國際秩序上發(fā)揮著積極作用。具有廣泛代表性的多邊外交會議和國際組織以各種宣言、決議、聲明、指南形式通過的國際軟法，往往成為相關(guān)領(lǐng)域的國際公約的先驅(qū)，其包含的重要原則和規(guī)范內(nèi)容經(jīng)常被多邊條約所采納。這些國際軟法使國際社會廣大成員在治理實踐中逐漸熟悉了相應(yīng)內(nèi)容，對相關(guān)治理領(lǐng)域的各種規(guī)則達(dá)成了共識，為了強化規(guī)范的法律約束力，各國在這些軟法的基礎(chǔ)上締結(jié)了一系列國際公約。以人權(quán)領(lǐng)域為例，一系列人權(quán)國際公約就是建立在前期國際軟法基礎(chǔ)上的。例如1966年聯(lián)合國大會通過的《公民及政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟社會文化權(quán)利國際公約》就是建立在1948年聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》這一國際軟法文件基礎(chǔ)上的。同樣在環(huán)境領(lǐng)域，1972年通過的《斯德哥爾摩宣言》和1992年通過的《里約宣言》中所涉及的一些重要原則，先后被吸納到《聯(lián)合國氣候變化框架公約》《京都議定書》和《巴黎氣候變化協(xié)定》等多邊國際條約中。1986年在維也納召開的國際原子能機構(gòu)特別大會通過的《及早通報核事故公約》，也是建立在國際原子能機構(gòu)通過的各種指南基礎(chǔ)上的。聯(lián)合國環(huán)境署(UNEP)制定的《陸源海洋污染指南》和《環(huán)境影響評估指南》先后為1990年通過的《保護(hù)海洋環(huán)境免受陸源污染科威特議定書》和1991年通過的《環(huán)境跨境影響評估公約》奠定了堅實的基礎(chǔ)。實際上，國際軟法是國際社會整個立法過程中一個非常重要的環(huán)節(jié)，為多邊條約的制定發(fā)揮了積極的鋪墊作用。

總之，在全球治理時代，各種問題領(lǐng)域的國際立法模式是循序漸進(jìn)式展開的，國際軟法通常起到“拉開立法活動帷幕”之作用[2]42。國際社會把國際軟法與習(xí)慣國際法和國際條約相結(jié)合，不斷使之硬化，共同規(guī)范國際秩序。國際軟法的法律約束力雖然是間接和潛在的，但在國際立法過程中與習(xí)慣國際法和條約相互結(jié)合，就能逐漸產(chǎn)生法律效果。

四、結(jié) 語

全球化伴隨的各種跨國問題單憑傳統(tǒng)的國際硬法已經(jīng)無法及時有效應(yīng)對，因為國際條約和習(xí)慣國際法作為國際法的主要淵源，造法速度緩慢低效。在傳統(tǒng)國際法的供給無法滿足全球治理對大量規(guī)則需求的情況下，國際軟法在20世紀(jì)后半葉以降開始興起，目前已經(jīng)數(shù)量眾多，成為全球治理的重要工具。盡管國際軟法本身不具有直接的法律約束力，但是卻可以產(chǎn)生一系列法律效果。倘若對國際軟法的理解能夠基于從國際軟法原則、規(guī)則在解決各種跨國問題或者有效規(guī)范、影響國家和各種非國家行為者所起到的積極作用這一角度，而不是聚焦于“軟法與硬法有多大的相似性或差異性”上，那么，這將會“更加大有裨益”[9]。國際軟法與國際條約和習(xí)慣國際法之間關(guān)系密切，在國際法律秩序中對傳統(tǒng)國際法進(jìn)行輔助和補充。實際上，國際軟法與傳統(tǒng)國際法在規(guī)制跨國行為方面，共同起著有效的規(guī)范作用；兩者相互結(jié)合，相得益彰，通過“軟硬兼施”的方式確保全球治理的規(guī)則之治，為實現(xiàn)善治奠定堅實的基礎(chǔ)。國際軟法所提供的“法律思維”及其所起到的法律效果，在規(guī)范跨國行為、促進(jìn)國際法律秩序發(fā)展和實現(xiàn)國際法治方面做出了積極的貢獻(xiàn)。