論罪名生成與刑法規(guī)定的關(guān)聯(lián)機理

晉 濤

(河南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州 450046)

刑法采用文字表述法條，通過法條規(guī)定罪狀，透過罪狀表達罪名。直觀上，罪名與法條、罪狀存在密切關(guān)系。法條中，隱性存在的犯罪構(gòu)成對于罪名的生成起著一個更為宏觀的作用，它決定著罪名的數(shù)量。分析法條、罪狀、犯罪構(gòu)成的類型，透視它們對罪名的制約，有助于罪名的合理性生成。探討罪名的生成機理，需要明晰法條、罪狀和犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)，梳理它們與罪名的勾連因素，最終理清罪名生成的框架性根基。

一、法條類型與罪名的關(guān)系

法條是法律的載體，現(xiàn)代法律是用文字寫成的格式文書，在此意義上可以說，沒有文字就沒有法。法條區(qū)別于習(xí)慣法和判例法，它作為典型的“人造”之物具有很強的目的性和規(guī)劃性。習(xí)慣法是對習(xí)慣的復(fù)寫，如果沒有寫進法律明文，很難認定它們都成獨立性的法律，這意味著它們或者沒有受到應(yīng)有的重視，或者處于與現(xiàn)代生活不相融合的狀態(tài)，或者它們處理的情形無須法律過問。民間法和習(xí)慣法對于解釋法律、反思明文法律具有重大價值，即使對于移植、借鑒來的法律也意義顯著，因其處理的事項是現(xiàn)實的地域性實踐，在此意義上可以認為所有的法律都是“當(dāng)代土著法”。判例是對法律的續(xù)寫和展開，雖有利于法律的探索性、拓展性理解，但判例在我國還不是有效法源。刑法因其機能定位嚴(yán)格信奉罪刑法定，刑法只能由最高權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)制定、修改。刑法由一系列法條構(gòu)成，法條是理解刑法、擬定罪名的基本單位。

(一)法條的類型

刑法由總則和分則構(gòu)成，總則是對犯罪最大公約數(shù)的提取，規(guī)定犯罪共享事項；分則描述具體犯罪的罪狀，謀求具體犯罪的特征刻畫。“刑法典分為總則和分則，總則是以責(zé)任主義為根基作為法的一般原則對刑法理論的體系性規(guī)定。分則是關(guān)于犯罪行為類型的系統(tǒng)性分類的規(guī)定?！盵1](P30)“總則，位于法律文本的首要部分，規(guī)定的是該法案欲表達的統(tǒng)貫全篇的內(nèi)容，包括立法宗旨、適用范圍、基本原則和基本制度、主管部門等；分則為法律文本的主體部分，表達的是該法案欲建立的具體法律制度，包括允許什么、鼓勵什么、禁止什么、要求什么以及相應(yīng)的法律后果?！盵2](P123)刑法按照編、章、節(jié)、條、款、目的格式展開，形成了一個前后照應(yīng)、銜接緊湊的體系。條(刑法明確使用“第××條”命名的形式)是刑法的基準(zhǔn)單位。條文是理解刑法規(guī)定的起點，賦予了刑法層次性、邏輯性、明確性。

“在法律文本中，條是最基本的結(jié)構(gòu)單位，條的設(shè)置具有特別重要的價值?！盵3](P49)法條是法律的載體，是制定法的格式化存在。刑法可劃分為罪刑法條和非罪刑法條，罪刑法條規(guī)定了罪狀和法定刑，沒有規(guī)定罪狀和法定刑的是非罪刑法條。禁止性、義務(wù)性法條的完整結(jié)構(gòu)應(yīng)包括行為模式和法定后果，落實到刑法中就是一個完整的犯罪法條應(yīng)包括罪狀和法定刑。

1.非罪刑法條

非罪刑法條是未規(guī)定罪狀和法定刑的法條，包括總則中的全部法條和分則中的個別法條。非罪刑法條根據(jù)其規(guī)定的內(nèi)容，還可進一步劃分為規(guī)定性法條、擬制性法條和說明性法條。說明性法條又可劃分為提示性法條(注意性法條)和定義性法條。

(1)規(guī)定性法條規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容，但并不涉及罪狀及與其相匹配的法定刑。規(guī)定性法條的內(nèi)容廣泛，例如從刑法任務(wù)、犯罪定義到刑罰的種類、裁量和執(zhí)行等。規(guī)定性法條多是對犯罪或者部分犯罪共享性事項的規(guī)定，它們影響著具體犯罪的認定和成立范圍。通觀各國刑法，總則法條一般少于分則法條，但關(guān)于總則的注釋學(xué)說卻龐大復(fù)雜，采用的學(xué)說體系或者立場不同就可能有截然不同的理解。總論的多數(shù)規(guī)定只具有綱領(lǐng)性，更多的知識需要學(xué)界補給。我國大陸刑法典有總則101條，全部是規(guī)定性法條，包括具有說明性質(zhì)的91到99條。

(2)擬制性法條是將與A本不相同的B但也當(dāng)作A看待的規(guī)定，其特點是“明知不同卻一同對待”。擬制性法條僅存在于分則還是也存在總則中存有爭論，這取決于判斷的視角。采用自然性質(zhì)視角，則總論中存在擬制規(guī)定；采用法律視角，則總論中不存在法律擬制。本文采用法律視角，認為總論并不存在擬制性法條，即不管事物的自然性質(zhì)如何，總論中的內(nèi)容都是規(guī)定性法條，賦予特定事物刑法意義上的內(nèi)涵不是源自擬制而是刑法創(chuàng)設(shè)，擬制性法條只存在分則中?！皵M制是①認識到b不是a(通常不是a)，②a和b存在顯著的相似點(本質(zhì)的類似性)，③有存在理由(目的)作為前提，④存在理由對擬制提供必要的限制，超越那些限制b不能成為a，⑤具有預(yù)測可能性，事前的規(guī)則以明確規(guī)定作為前提。”[4](P230)公認的擬制性法條有171條第3款(擬制為偽造貨幣罪)、196條第3款(擬制為盜竊罪)、204條第2款(擬制為逃稅罪)、238條第2款(擬制為故意傷害罪、故意殺人罪)、241條第5款(擬制為拐賣婦女、兒童罪)、267條第2款(擬制為搶劫罪)、269條(擬制為搶劫罪)、289條(擬制為搶劫罪)、292條第2款(擬制為故意傷害罪、故意殺人罪)、362條(擬制為窩藏罪)等。

(3)說明性法條是對已有規(guī)定進行提示或者界定的法條，可進一步劃分為提示性法條和定義性法條。提示性法條是對已有規(guī)定內(nèi)容的重復(fù)表達，旨在提醒人們某種類型屬于某一規(guī)定，如156條(走私共犯)，163條第3款(受賄罪)，183條(職務(wù)侵占罪、貪污罪)，184條第2款(受賄罪)，185條(挪用資金罪、挪用公款罪)，198條第4款(保險詐騙罪的共犯)，239條第3款(綁架罪)，241條第2、3款(強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪)，等等。提示性法條并不創(chuàng)設(shè)新罪名，只是對已有內(nèi)容的重復(fù)表達，“凡法律明確規(guī)定‘犯前款罪’或者‘犯前兩款罪’的，一般應(yīng)按前款罪或者前兩款罪確定罪名”。[5](P103)提示性法條具有加強對司法者的指引功能，源于立法的不放心。許多刑法中的提示性法條造成了刑法的臃腫，屬于重復(fù)建設(shè)，沒有存在的必要，諸如183條，241條2、3、4款，287條，318條第2款，321條第3款等。如果將241條2、3、4款刪除，絲毫不影響241條的內(nèi)容，還可節(jié)省大量文字。

定義性法條是對刑法中的術(shù)語基于特定的規(guī)范目的做出的適合于刑法自身的剪裁，如141條第2款(假藥)、142條第2款(劣藥)、196條第2款(惡意透支)、205條第4款(虛開)、第219條第3、4款(商業(yè)秘密、權(quán)利人)、第240條第2款(拐賣)、294條第5款(黑社會性質(zhì)組織的特征)、357條第1款(毒品)、367條(淫穢物品)、450條(軍人)、451條(戰(zhàn)時)。定義性法條不僅適用于其存在的法條和章節(jié)，也適用于刑法中的其他條款和其他章節(jié)，例如刑法對于“戰(zhàn)時”規(guī)定不僅適用于第十章軍人違反職責(zé)罪，也適用于第一章中資敵罪(112條)、第七章危害國防利益罪中的相應(yīng)罪名。

2.罪刑法條

罪刑法條是規(guī)定了罪狀和法定刑的法條，刑法分則多數(shù)是規(guī)定犯罪的法條，注定了罪刑法條在刑法分則中的主體地位。罪刑法條是禁止性法條的典范，它由行為模式(罪狀)和法定后果(刑罰)構(gòu)成。由于刑法立法時存在整體移入以及立法技術(shù)的非規(guī)范性，致使刑法中存在罪狀和法定刑分立的條文，382條(貪污罪)、385條(受賄罪)、389(行賄罪)僅規(guī)定了罪狀，383條、386條、390條分別規(guī)定了相對應(yīng)的法定刑。將一條的內(nèi)容分列兩條，不但制造了罪狀和法定刑的割裂，毫無意義地增加了刑法條文數(shù)量，也造成了相應(yīng)條款的表述負擔(dān)。例如，第394條：“國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！薄耙勒毡痉ǖ谌侔耸l、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰”就是依照貪污罪處罰的意思，由于該罪的罪狀和法定刑被分別規(guī)定在不同的兩條之中，因此針對同一罪名要用兩個條文表達，同樣第163條第3款、183條第2款、184條第2款、271條第2款、272條第2款也存在這樣的尷尬。罪狀和法定刑分離規(guī)定打破了罪狀與法定刑邏輯相連地存在于同一條款的標(biāo)配模式，破壞了罪名與條文的對應(yīng)關(guān)系、造成了罪刑關(guān)系疏離、徒增條文數(shù)量。刑法修正案應(yīng)將相應(yīng)的罪刑條款合并，恢復(fù)二者之間的相連并存關(guān)系。

(二)罪刑法條與罪名的對應(yīng)性

罪名與罪刑法條在形式上存在兩種關(guān)系——法條明確規(guī)定了罪名，法條沒有規(guī)定罪名。從長遠來看，罪名的法定化是刑事立法的必然之路?！皬男再|(zhì)上看，罪名是個立法而不是司法問題，罪名理應(yīng)也完全能夠由立法加以解決。司法解釋罪名是為了補救立法遺留問題的一種權(quán)宜之計，而非長久之計。因此，應(yīng)還原罪名的本來面目，由立法機關(guān)確定罪名，并采用明示式罪名?！盵6](P69)不管法條是否規(guī)定罪名，罪名實質(zhì)上都來自法條，罪名主要寄存于罪刑法條。此外，刑法分則中提示性法條和擬制性法條都會涉及罪名，提示性法條是對原有罪名內(nèi)容的特別提醒，擬制性法條是將原本不屬于某一罪名的行為歸屬于該罪名。二者的相同點是都不創(chuàng)設(shè)新罪名，二者的不同點是是否對原有罪名的內(nèi)容進行了擴展。由此看來，關(guān)涉罪名的法條有罪刑法條、提示性法條和擬制性法條，其中對罪名擬定起作用的是罪刑法條，提示性法條和擬制性法條涉及罪名，但不影響罪名的生成。

在罪刑法條中，罪名與法條的對應(yīng)關(guān)系相對復(fù)雜?！坝械男谭l文分設(shè)幾款，對不同行為做了規(guī)定；有的在同一款中規(guī)定了幾個行為，對相關(guān)條文究竟是確定為一罪還是數(shù)罪，往往各有道理。在確定此類條文的罪名時，有利于體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是重要考慮因素?！盵7](P4)觀察司法罪名與法條的對應(yīng)關(guān)系，可以進一步梳理出一條一罪名、一款一罪名、一條多罪名、一款多罪名、多條一罪名、多款一罪名這六種形式。一條一罪名如間諜罪(110條)、偽造貨幣罪(170條)，一款一罪名如偽造、倒賣偽造的有價票證罪(227條第1款)、倒賣車票、船票罪(227條第2款)，一條多罪名如非法剝奪公民宗教信仰自由罪(251條)、侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪(251條)，一款多罪名偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪(280條第1款)、盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)公文、證件、印章罪(280條第1款)，多條一罪名如搶劫罪(263條、267條第2款、269條、289條)，多款一罪名如侵犯公民個人信息罪(253條之一)。一條一罪名或者一款一罪名是理想的狀態(tài)，出于立法經(jīng)濟的考量，特定情況下一條多罪名也具有合理性。除非存在體系上的必要性以及法律擬制，多條一罪名的情況應(yīng)盡量避免。

在擬定罪名時，應(yīng)盡量堅持一條或者一款一罪名的原則，針對規(guī)定了法定刑的罪狀原則上應(yīng)視為一罪(當(dāng)然加重、減輕構(gòu)成除外)。例如第358條第3款規(guī)定了獨立罪狀和法定刑，應(yīng)為一個單獨的罪名。如果說幫助行為單列成罪違反了共犯規(guī)定，這種不妥也是源自立法，罪名的準(zhǔn)確性原則要求根據(jù)立法規(guī)定擬定罪名?！靶谭ǖ?58條第1、2款的罪名是‘組織賣淫罪’，該條第3款的罪名是‘協(xié)助組織賣淫罪’。很明顯，協(xié)助組織賣淫者與組織賣淫者之間構(gòu)成事實上的共犯關(guān)系，對所有共犯者應(yīng)設(shè)置并適用同一罪名。‘協(xié)助組織賣淫罪’這一罪名的出現(xiàn)實質(zhì)上是人為地割裂共犯關(guān)系，這種做法最終結(jié)果只能是使罪名支離破碎而更加煩瑣，不利于罪名的集中統(tǒng)一?！盵8](P23)將上述批評理解為對立法的批評具有恰當(dāng)性，如果理解為對罪名本身的批評則實屬苛刻，罪名畢竟應(yīng)遵從立法，哪怕是不合理的立法。

二、罪名存在于罪狀之中

罪狀是刑法條文對具體犯罪行為特征的規(guī)定，罪狀含有兩個部分，罪刑條款中的罪狀和擬制性條款中的罪狀，擬制性條款作為一種罪狀往往為人們所忽略?！白餇羁梢宰魅缦陆缍ǎ毫⒎ㄕ咴谛谭ǚ謩t罪刑式條文中對具體犯罪構(gòu)成要件和升降法定刑檔次條件的類刑化表述?！盵9](P11)“罪狀即專指刑法分則罪刑式條文中關(guān)于罪的規(guī)定內(nèi)容?！盵10](P88)只要注意到了擬制性條款將不屬于某一犯罪的行為歸屬于某一犯罪，實質(zhì)上是拓展了該罪的類型構(gòu)成，擬制性條款的罪狀性質(zhì)不容否定。因此，罪狀是罪刑法條或者擬制條款中對犯罪行為特征的描述，在罪刑條款中從直觀形式上來看就是“……的，處……”中“……的”部分，在犯罪擬制條款中，該條款內(nèi)容就是罪狀。罪狀存在于條文，沒有條文就沒有罪狀，這是罪刑法定的基本意蘊。罪狀蘊含著罪名，罪狀概括所形成的標(biāo)簽就是罪名。

(一)罪狀的分類

第一，根據(jù)罪狀的特征，可以分為簡單罪狀、描述罪狀、引證罪狀、空白罪狀。簡單罪狀對行為的描述十分簡潔，罪狀等同于罪名或者幾乎等同于罪名。描述罪狀是對行為特征有詳細闡釋的罪狀。簡單罪狀與描述罪狀并沒有絕對的界限，只是一個大略的觀察，尤其是那些雖對行為有展開描述但又特別簡短的罪狀，很難絕對說是簡單罪狀或者描述罪狀，本文認為簡單罪狀和描述罪狀不能區(qū)分時，盡量認定為簡單罪狀。立法采用簡單罪狀還是描述性罪狀取決于立法技術(shù)和立法水準(zhǔn)，在保障表達精準(zhǔn)性的前提下，簡單罪狀越多越好。就是說，在簡短性和精準(zhǔn)性之間，精準(zhǔn)性優(yōu)先。觀察可知，傳統(tǒng)罪名或者自然犯通常罪狀較短，新設(shè)罪名或者法定犯的罪狀較為復(fù)雜，因為新的行為需要通過描述來構(gòu)建，這是立法的明確性使然?！耙话阒v，凡是歷史古老的自然犯，罪名往往都是簡明的、單一的，如盜竊罪、詐騙罪、殺人罪等。而作為后起之秀的法定犯，由于多是‘新生事物’，構(gòu)成條件比較復(fù)雜，人們對它的了解有限，實踐中也不容易把握，所以，立法很容易采用解釋性罪狀的形式，從而導(dǎo)致選擇性罪名的產(chǎn)生?！盵11](P73)在這個科技社會、網(wǎng)絡(luò)社會、全球社會中，需要規(guī)制的新行為類型復(fù)雜多樣，經(jīng)常涉及特定的術(shù)語、深奧的原理、陌生的領(lǐng)域，立法將新行為類型高度整合后表達出來必然需要消耗更多的文字才能滿足明確性的需求。引證罪狀是引用其他條款的部分內(nèi)容從而形成的新罪狀，引證罪狀一方面節(jié)約了立法文字，又突出了與被引罪狀的密切程度，是一項很成熟的立法技術(shù)?？瞻鬃餇钍切谭ú⒉灰?guī)定罪狀的具體內(nèi)容，只是指明了罪狀存在的具體法律，刑法針對該留白部分配置了法定刑。“法律只規(guī)定刑罰，犯罪的構(gòu)成要件的規(guī)定讓位于政令以下的命令，可是這樣做存在合理的理由，而且在特定范圍內(nèi)僅限于特定事項，不違反罪刑法定主義?！盵12](P32)例如第327條(非法出售、私贈文物藏品罪)：“違反文物保護法規(guī)，國有博物館、圖書館等單位將國家保護的文物藏品出售或者私自送給非國有單位或者個人的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役?！蔽覈谭ㄖ胁⒉淮嬖谡嬲饬x上的空白罪狀，因為刑法典在帶有明顯空白罪狀特征的“違反……”后，還會再接著規(guī)定具體罪狀，更清晰地表達這類犯罪的雙重違法性，也折射出刑法對明確性的倚重。換言之，在刑法中并不存在“違反……規(guī)定的，處……”這種純粹的空白罪狀。

第二，完全罪狀和不完全罪狀?！盀榱死斫夥梢?guī)定的內(nèi)容和制度只讀一個條文是不充足的，到相關(guān)規(guī)定中認真去讀很是重要。而且，為了理解那些規(guī)定，應(yīng)讀的法律條文不限于在法律中的位置具有一致性?！盵13](P82)根據(jù)單獨一條中的罪狀加上總則的共享性規(guī)定是否規(guī)定了一個完整的行為特征，罪狀可以分為完全罪狀和不完全罪狀?！靶谭倓t作為一般原則，最初是各犯罪類型的共通性諸原理的提煉，這意味著，刑法總論與各論有密不可分的關(guān)系?！盵14](P3)完全罪狀是單獨一條中的罪狀加上總則規(guī)定，行為類型可以完全呈現(xiàn)的罪狀；不完全罪狀是單獨一條中的罪狀加上總則規(guī)定行為類型還不能完全呈現(xiàn)出一個清晰的行為類型，需要另外添加或者從其他罪狀中獲取相應(yīng)內(nèi)容才能構(gòu)成完整類型的罪狀。不完全罪狀又分為省略型罪狀和共生型罪狀。省略型罪狀是立法認為這屬于共識性認知而沒必要特別言明的罪狀，諸如盜竊罪中“非法占有為目的”、偽造貨幣罪中“以使用為目的”、聚眾淫亂罪中“公然”等。共生型罪狀是單獨的罪狀沒有完整的表達出行為類型，需要其他法條配合才能完整呈現(xiàn)出行為類型的罪狀。第273條(挪用特定款物罪)：“挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物，情節(jié)嚴(yán)重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的，……”單看本罪規(guī)定，可能認為只要挪用了這些特定款物就成立本罪，但這會導(dǎo)致本罪的類型錯誤。本罪行為類型的明確需要384條內(nèi)容的支撐。第384條(挪用公款罪)第2款：“挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。”結(jié)合該款可知，如果將特定款物挪作私用的，就成立挪用公款罪(最高法定刑是無期徒刑)。因為有384條第2款的規(guī)定，那么273條應(yīng)僅限于將特定款物挪作公用，如將救災(zāi)帳篷挪作正在修建高鐵的國企職工使用。單純從本條不能看出僅限于挪作公用，只有結(jié)合第384條第2款才能明確本罪的類型特征。省略型罪狀和共生型罪狀都存在一定程度的不明確性，應(yīng)盡量避免。對于省略型罪狀，應(yīng)在總則或者分則相應(yīng)位置增加概括性條款，既節(jié)省立法文字又能滿足明確性要求。確實需要共生型罪狀時應(yīng)增加指引性規(guī)定，避免罪狀之間的脫裂。

(二)罪狀是罪名的根基

“罪名不等于罪狀，罪名只反映罪狀的本質(zhì)特征；而罪狀是犯罪特征的描述，涵蓋面大于罪名內(nèi)容，罪狀也離不開罪名，離開罪名，罪狀就不能充分有效地發(fā)揮其作用。罪名與罪狀統(tǒng)一于刑法規(guī)定，這也是保證刑法內(nèi)容完整而科學(xué)的必然要求?！盵15](P1)目前罪名還未寫進刑法，就需要更加關(guān)注罪名的準(zhǔn)確性，罪名擬定應(yīng)保障最大限度的準(zhǔn)確性。罪名擬定存在四大原則，即概括性、文本性、協(xié)調(diào)性、準(zhǔn)確性，[16](P43～50)而這四個原則的展開都離不開罪狀?！霸谛谭ɡ碚撋希餇钍侵缸镄淌椒l對某種具體犯罪構(gòu)成特征的描述。因此，罪名與罪狀具有密切關(guān)系：罪名是對罪狀的抽象，罪狀是對犯罪構(gòu)成特征的具體規(guī)定，罪名與罪狀之間形成抽象與具體的關(guān)系?！盵17](P5)罪名來自罪狀，罪狀表達罪名，在暗含式罪名立法模式下，賦予罪狀什么樣的罪名具有偶然性。換言之，在暗含式罪名立法模式下，應(yīng)尊重司法罪名，但司法罪名并不一定是最準(zhǔn)確的罪名。司法罪名需要學(xué)理罪名的批判，司法罪名也要有自我更新的能力。遺憾的是，除非借助刑法修正案推動，司法罪名單獨修改還缺乏相應(yīng)的機制，還沒有形成慣例。

罪名離不開罪狀，罪名寄存于罪狀并且是對罪狀的概括?！白锩_定的過程，就是對罪狀中規(guī)定的犯罪特征，選擇其中最能表征該具體犯罪本質(zhì)特征的構(gòu)成要件要素進行概括，并選擇適當(dāng)?shù)恼Z詞予以表達的過程。確定的罪名對具體犯罪的本質(zhì)的揭示，使得人們可以通過罪名獲知該具體犯罪的意義，明確其本質(zhì)特征、基本外延以及區(qū)分其基本界限?！盵18](P86)從形式上看，罪名擬定的方式有三種，分別是引用式罪名、截取式罪名和借鑒式罪名，罪名擬定的方式清晰體現(xiàn)了罪名與罪狀之間的關(guān)系。引用式罪名意味著罪名等同于罪狀，引用罪狀的整體作為罪名，引用式罪名在刑法中主要存在于傳統(tǒng)犯罪。截取式罪名來自罪狀的個別詞匯，然后對這些詞匯進行編排組合形成的罪名。借鑒式罪名意味著罪名既非引用罪狀整體也非使用罪狀用語，而是借鑒了罪狀用語之外的約定俗成的罪名、歷史罪名或者國外罪名。簡單而言，借鑒式罪名是拋開了罪狀另立“爐灶”。借鑒式罪名的出現(xiàn)有三種情況，一是采用了民間的通俗稱謂，如貪污罪(382條)，二是借鑒了過去或國外通稱，如遺棄罪(261條)，三是借鑒了國際條約的相關(guān)規(guī)定，如利用影響力受賄罪(388條之一)?！暗谌侔耸藯l之一的規(guī)定與《聯(lián)合國反腐敗公約》第十八條‘影響力交易’的規(guī)定十分相近，可以借用‘影響力交易’這個名稱，將本條規(guī)定之罪定名為‘影響力交易罪’，也可考慮定名為‘利用影響力受賄罪’。”[19]從罪名的擬定方式可知，絕大多數(shù)罪名來源于罪狀用語，即使不使用罪狀用語，罪名也應(yīng)符合罪狀本意。文本罪名與非文本罪名同時存在一個罪狀進行罪名選擇時，應(yīng)盡量傾向文本罪名。例如拒不支付勞動報酬罪(第276條之一)，當(dāng)初多數(shù)學(xué)者主張本罪應(yīng)擬定惡意欠薪罪?！罢髑笠庖娭校袑＜医ㄗh表述為拒不支付勞動報酬罪。其理由在于，罪名的表述宜盡量貼近罪狀的表述，‘拒不支付’既能體現(xiàn)‘有能力支付而不支付’，又能體現(xiàn)‘經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付’；本罪的實質(zhì)不在于‘欠’的民事性，而在于‘違令不支付’的社會危害性，而且‘薪’的范圍要小，無法涵蓋‘勞動報酬’?！盵20](P50)在借鑒罪名“惡意欠薪罪”與文本罪名“拒不支付勞動報酬罪”之間進行抉擇，兩者各有優(yōu)劣?！皭阂馇沸阶铩蓖ㄋ滓锥?，能夠很好地體現(xiàn)罪名的評價功能?！熬懿恢Ц秳趧訄蟪曜铩狈衔谋驹瓌t，同時也突出了本罪的不作為犯罪特征。司法罪名最終選擇了拒不支付勞動報酬罪，體現(xiàn)了兩高在擬定罪名時的文本優(yōu)先取向，這也迎合了罪名寄存于罪狀的現(xiàn)實。

三、犯罪構(gòu)成決定了罪名的數(shù)量

罪名是特定犯罪構(gòu)成的稱謂，是犯罪構(gòu)成的身份標(biāo)簽。犯罪構(gòu)成是成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，犯罪構(gòu)成與罪名存在著嚴(yán)密的咬合關(guān)系，犯罪構(gòu)成不同罪名也就不同。法條規(guī)定的是一個罪名還是數(shù)個罪名取決于將該規(guī)定理解為幾個犯罪構(gòu)成，一個犯罪構(gòu)成對應(yīng)著一個罪名。

(一)不同犯罪構(gòu)成*本文在同一意義上使用犯罪構(gòu)成、犯罪論體系、犯罪成立要件?；跇?gòu)成要件是犯罪的形象觀念，是具體犯罪的特有內(nèi)容，違法性與有責(zé)性是所有犯罪的共同內(nèi)容，與具體犯罪特征并無絕對關(guān)聯(lián)，在罪名討論的意義上本文并不嚴(yán)格區(qū)分犯罪構(gòu)成和構(gòu)成要件。模式對罪名數(shù)量的判定沒有影響

犯罪構(gòu)成是一種理論上的構(gòu)建，各種犯罪構(gòu)成的共同功能是塑造犯罪判斷的標(biāo)準(zhǔn)化公式。犯罪構(gòu)成理論可以不同，但針對某一具體法條構(gòu)建出的犯罪類型應(yīng)具有一致性。不管是平面的四要件還是遞進式的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性，區(qū)別只是判斷犯罪成立與否的方式不同，兩者的構(gòu)成內(nèi)容并無實質(zhì)區(qū)別。從犯罪構(gòu)成與法條的對應(yīng)關(guān)系上看，一個罪刑法條可能存在多個犯罪構(gòu)成，也有可能多個罪刑法條表達了一個犯罪構(gòu)成。

“犯罪構(gòu)成是指決定某一具體行為成立犯罪所必需的主客觀要件的總和?！盵21](P135)犯罪構(gòu)成是成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，具有公式性質(zhì)，能夠保證個罪判斷的統(tǒng)一性。我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成取經(jīng)于蘇聯(lián)，目前在司法實踐中仍在廣泛使用。其由客體、客觀要件、主體、主觀要件四個要件組成，具有建構(gòu)清晰、操作簡單的特點。犯罪構(gòu)成自身存在的價值是為了實現(xiàn)準(zhǔn)確定罪量刑，不能實現(xiàn)精準(zhǔn)定罪量刑的犯罪構(gòu)成就喪失了合法性基礎(chǔ)。傳統(tǒng)四要件的犯罪構(gòu)成不能在法益保護和人權(quán)保障之間進行有效平衡，其出發(fā)點是粗暴地打擊犯罪，基因里并不存在保障人權(quán)的理念，沒有給違法排除事由和責(zé)任排除事由預(yù)留空間，導(dǎo)致出罪事由和特定的免責(zé)事由時常被忽略，實踐中正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險超低的適用率與傳統(tǒng)四要件不能說沒有干系。傳統(tǒng)四要件不能妥當(dāng)處理一般與例外、客觀與主觀、入罪與出罪、違法與有責(zé)、抽象與具體、打擊與保護這幾對范疇的關(guān)系，傳統(tǒng)四要件的犯罪構(gòu)成所謂的簡單是以忽視被追訴人權(quán)利為代價。

現(xiàn)代德日的犯罪構(gòu)成理論通說是構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性。構(gòu)成要建符合性是犯罪的整體形象；違法性主要探討排除犯罪的事由，諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等法定違法性排除事由以及義務(wù)沖突、被害人承諾等超法規(guī)的違法排除事由；有責(zé)性主要探討行為人的可譴責(zé)性以及一般預(yù)防的必要性。這樣的犯罪論體系遵循了層層遞進、逐漸收縮的路徑，在保障追究犯罪的同時進行著出罪免責(zé)的判斷，充分體現(xiàn)了入罪面和出罪面的雙軌并行。盡管德日的犯罪論體系也是千人千面，但是明確區(qū)分違法和有責(zé)，堅持入罪和出罪的雙重判斷是它們的基點?！翱傊?，犯罪論對于被感情支配的狀態(tài)下那些偶然的刑法判斷，雜亂中獲取的結(jié)論保證了統(tǒng)一，換言之，判斷應(yīng)有連貫性，無矛盾是必要的?！盵22](P119)在罪名與犯罪構(gòu)成的關(guān)系上，不論是我國傳統(tǒng)的四要件構(gòu)成還是德日刑法的三要件犯罪論體系，與罪名對應(yīng)的意義上區(qū)別意義并不明顯。

問題是在刑法規(guī)定了復(fù)雜罪狀的情況下，如何區(qū)別是一個構(gòu)成還是數(shù)個構(gòu)成。由于欠缺法定罪名，罪名的擬定權(quán)完全由兩高行使，通觀《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》《最高人民檢察院關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》以及兩高聯(lián)合頒布的六個罪名補充規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)早期兩高對犯罪構(gòu)成劃分得比較細，一個條款中會被區(qū)別為不同的構(gòu)成，最近罪名補充五和罪名補充六對犯罪構(gòu)成采用了另外一種思路，即大犯罪構(gòu)成的概念，在一個條文中即使是不同類型的行為也被認定為一個犯罪構(gòu)成。這在幫助恐怖活動罪(120條之一)和非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪(283條)中體現(xiàn)的較為明顯?！罢髑笠庖娺^程中，有意見提出，專用間諜器材與竊聽、竊照專用器材是兩類不同性質(zhì)的器材，國家安全部、公安部分別制定了不同的鑒定、認定標(biāo)準(zhǔn)和程序，建議將該條罪名修改為‘非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材罪’和‘非法生產(chǎn)、銷售竊聽、竊照專用器材罪’兩個罪名?！盵23](P6)但司法罪名并沒有將二者區(qū)分為兩個犯罪構(gòu)成，而是作為一個犯罪構(gòu)成擬定為一個罪名。這種罪名擬定體現(xiàn)了大犯罪構(gòu)成的思路，不過應(yīng)對大犯罪構(gòu)成保持一定的警惕。

(二)犯罪構(gòu)成與罪名數(shù)量存在對應(yīng)性匹配關(guān)系

一個犯罪構(gòu)成就是一個罪名，一個罪名只能是一個犯罪構(gòu)成，二者存在嚴(yán)密的咬合對應(yīng)關(guān)系。罪名是犯罪構(gòu)成的名稱，犯罪構(gòu)成是罪名的內(nèi)容，兩者是形式與實質(zhì)、表面和內(nèi)容的對應(yīng)關(guān)系?！拔覈谭ǚ謩t條文采用的不是一條一罪的明晰化體例，而是一條文數(shù)罪，數(shù)條文一罪的混雜式體例。這種立法體例使得確定刑法分則條文中的罪名個數(shù)變得極為重要，因為它直接關(guān)系到一罪與數(shù)罪、單處與并罰的問題?！盵24](P11)如上所述，由于罪名法定化的欠缺，犯罪構(gòu)成也是一個被構(gòu)建的行為類型。罪名與犯罪構(gòu)成是配套關(guān)系，但犯罪構(gòu)成的細密化還是大口徑，取決于兩高對罪名的認識。兩高應(yīng)根據(jù)立法規(guī)定的行為類型擬定罪名，如果司法機關(guān)“一意孤行”，合并或者分解了立法規(guī)定的犯罪類型，那么犯罪構(gòu)成也應(yīng)以司法解釋認定的為準(zhǔn)，否則在實踐中會導(dǎo)致犯罪構(gòu)成的混亂。對于立法造就的罪名類型混亂，應(yīng)由立法解決，在此情況下不應(yīng)批評司法罪名。例如，徇私枉法罪(399條第1款)與徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪(401條)具有一般法與特殊法的關(guān)系，在立法將二者分立的情況下，二者是兩個獨立犯罪構(gòu)成，擬定兩個罪名具有合理性?！艾F(xiàn)行刑法將減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪隔列于其他刑事訴訟環(huán)節(jié)的犯罪之外而單獨列罪，只能是畫蛇添足的敗筆之舉，因而應(yīng)取消這一單獨的罪名。”[25](P22)雖說這種分析具有合理性，但在立法明文規(guī)定的情況下，應(yīng)承認二者既具有競合關(guān)系又是兩個獨立的犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成具有法定性，其類型取決于立法的規(guī)定，不應(yīng)為了迎合罪名之間的一致性而強行分拆立法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。立法在同一條款中規(guī)定了盜竊、搶奪特定物品的行為，就應(yīng)當(dāng)將它們認定為一個犯罪構(gòu)成，也就是一個罪名。只要認為同種數(shù)罪和選擇性罪名原則上都應(yīng)并罰，將它們擬制為同一罪名既能做到罪名準(zhǔn)確還能減少罪名數(shù)量。簡單而言，特殊罪名不應(yīng)刻意追求與一般罪名相一致而無視立法的類型性規(guī)定。“對刑法第127條第1款、第2款和《刑法修正案(三)》第6條第1款、第2款規(guī)定的盜竊、搶奪治安管制物品罪，應(yīng)當(dāng)分別定為盜竊治安管制物品罪和搶奪治安管制物品罪；對刑法第280條第1款規(guī)定的盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)公文、證件、印章罪，應(yīng)當(dāng)分別定為盜竊、毀滅國家機關(guān)公文、證件、印章罪和搶奪、毀滅國家機關(guān)公文、證件、印章罪；對刑法第302條規(guī)定的盜竊、侮辱尸體罪，應(yīng)當(dāng)分別定為盜竊尸體罪和侮辱尸體罪；對刑法第329條第1款規(guī)定的搶奪、竊取國有檔案罪，應(yīng)當(dāng)分別定為搶奪國有檔案罪和竊取國有檔案罪；對刑法第375條第1款規(guī)定的盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪，應(yīng)當(dāng)分別定為盜竊武裝部隊公文、證件、印章罪和搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪；對刑法第438條規(guī)定的盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪，應(yīng)當(dāng)分別定為盜竊武器裝備、軍用物資罪和搶奪武器裝備、軍用物資罪。只有這樣，才能完全符合確定罪名的原則，并在司法實踐中做到罪刑相適應(yīng)?！盵26](P51～52)無視立法條文規(guī)定的差異性，刻意追求一般罪名與特殊罪名的一致性，除了增加罪名的數(shù)量外并沒有實質(zhì)意義。

結(jié) 語

罪名寄身于法條、罪狀中，罪名與法條、罪狀、犯罪構(gòu)成關(guān)系密切。在刑法中，根據(jù)法條的格式和內(nèi)容可以將其劃分為罪刑法條和非罪刑法條，非罪刑法條還可分為規(guī)定性法條、擬制性法條和說明性法條，說明性法條可進一步劃分為提示性法條(注意性法條)和定義性法條。罪名來自法條承載的內(nèi)容，罪名與罪刑法條關(guān)系最為密切。罪刑法條或者擬制性法條中對犯罪特征的類型化描述是罪狀，以往認為罪狀只存在罪刑法條中而忽略了擬制性法條對罪狀的創(chuàng)制。罪名是對罪狀的概括，罪狀是罪名的根源，罪名與罪狀存在對應(yīng)關(guān)系。多數(shù)情況下一罪名對應(yīng)一個罪狀，當(dāng)刑法對一個罪名規(guī)定了多個罪狀或者存在擬制罪狀時，一個罪名就對應(yīng)多個罪狀。犯罪構(gòu)成是犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，雖然刑法中并不存在犯罪構(gòu)成的表述，但出于保障人權(quán)和定罪量刑的可操作性，犯罪構(gòu)成作為犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)化判斷具有重要意義。罪名與犯罪構(gòu)成嚴(yán)格對應(yīng)，二者存在一對一的咬合關(guān)系。罪名的生成不是單純的文字游戲，罪名自身有著屬于自己的一套基本理論、擬定原則、操作方法、路徑選擇、調(diào)整策略和評判準(zhǔn)則，同時應(yīng)看到罪名不是一個“生態(tài)孤島”，罪名與法條、罪狀、犯罪構(gòu)成有著“血肉”關(guān)聯(lián)，后者的任何“風(fēng)吹草動”都可能會引起罪名的調(diào)整。

[參考文獻]

[1]平川宗信.刑事法の基礎(chǔ)[M].有斐閣，2013.

[2]劉風(fēng)景.法條標(biāo)題設(shè)置的理據(jù)與技術(shù)[J].政治與法律，2014，(1).

[3]劉風(fēng)景.法條序號的功能定位與設(shè)置技術(shù)[J].環(huán)球法律評論，2014，(3).

[4]笹倉秀夫.法學(xué)講義[M].東京：東京大學(xué)出版會，2014.

[5]周道鶯.中國刑法罪名解釋的歷史發(fā)展[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2009，(5).

[6]張繼鋼.罪名分類新論[J].淮北煤炭師范學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2010，(5).

[7]周加海.關(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的補充規(guī)定(六)解讀[J].人民司法(應(yīng)用)，2015，(23).

[8]馬榮春.論罪名[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)，2004，(5).

[9]劉樹德.罪狀之辨析與界定[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，1999,(4).

[10]高仕銀.罪狀、構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成[J].政治與法律，2010,(8).

[11]胡云騰.論社會發(fā)展與罪名變遷[J].東方法學(xué)，2008,(2).

[12]板倉宏.刑法縂論(補訂版)[M].出版地：勁草書房，2007.

[13]川崎政司.法律學(xué)の基礎(chǔ)の技法[M].出版地：法學(xué)書院，2011.

[14]佐久間修.刑法縂論[M].出版地：成文堂，2009.

[15]王占啟，榮俊德.關(guān)于“兩高”確定刑法罪名的思考[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，1999,(1).

[16]晉濤.罪名擬定的原則[J].石家莊學(xué)院學(xué)報，2011,(4).

[17] 陳興良.新刑法之罪名分析[J].中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報，1997,(4).

[18] 劉劍.論罪名的確定及其原則[J].河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2010,(2).

[19] 侯國云，么惠君.刑法修正案(七)的罪名如何確定[N].檢察日報，2009-04-03.

[20] 陳國慶，韓耀元，張玉梅.關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規(guī)定(五)解讀[J].人民檢察，2011,(11).

[21] 趙廷光.論罪行[J].中國法學(xué)，2004,(3).

[22]井田良.刑事法[M].出版地：有斐閣アルマ，2010.

[23] 宋丹.關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規(guī)定(六)的理解與適用[J].人民檢察，2015,(22).

[24] 劉艷紅.論罪名確定的理論基礎(chǔ)[J].中國刑事法雜志，2000,(6).

[25] 武小鳳.關(guān)于徇私枉法罪罪名存在的問題[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)，2006,(2).

[26] 李永升.關(guān)于“兩高”確立的刑法罪名再探討[J].河南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2013,(1).