增列“以案例為指導(dǎo)”司法審判原則的思考

近年來，我國案例指導(dǎo)制度有了較大發(fā)展。在實踐中，最高人民檢察院于2010年7月3日發(fā)布《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，并于2015年12月30日進行了修訂；最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》），并于2015年5月13日發(fā)布了《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》（以下簡稱《實施細則》）。截至2017年12月10日，最高人民檢察院從2010年11月26日發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例至此，已發(fā)布9批38個指導(dǎo)性案例，最高人民法院從2011年12月20日發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例至此，已發(fā)布17批92個指導(dǎo)性案例。①然而在司法審判實踐中，指導(dǎo)性案例的實際運用相對謹慎，案例指導(dǎo)工作的發(fā)展進程相對緩慢，與之相比，學(xué)術(shù)界對案例指導(dǎo)相關(guān)問題的關(guān)注度較高，學(xué)者們探討的焦點已經(jīng)從建立案例指導(dǎo)制度的必要性、重要性，進展到應(yīng)如何完善案例指導(dǎo)制度，應(yīng)如何更好地發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用等問題，其中有關(guān)指導(dǎo)性案例的效力和實際作用成為近年來討論的熱點。

為更好地適應(yīng)我國司法審判實踐和司法審判原則發(fā)展的客觀需求和反映，筆者主張，應(yīng)推動增列“以案例為指導(dǎo)”作為司法審判原則，明確指導(dǎo)性案例的法律效力和法源地位，推動我國案例指導(dǎo)制度及其配套制度的發(fā)展完善。

一、增列“以案例為指導(dǎo)”司法審判原則的實踐和理論基礎(chǔ)

司法審判原則是司法審判過程中應(yīng)當(dāng)遵循的基本準則，是司法審判活動全過程的客觀反映和客觀需求，對整個審判活動具有普遍的指導(dǎo)意義。司法審判原則源于司法審判實踐活動又指導(dǎo)司法審判實踐，提出增列“以案例為指導(dǎo)”司法審判原則的思考，不是空中架樓閣，不是無源之水、無本之木，其有存在和發(fā)展的實踐基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)。

（一）實踐基礎(chǔ)

其一，典型案例指導(dǎo)審判已是我國司法審判工作的重要組成部分。以案例的形式指導(dǎo)審判工作的做法在審判實踐中被統(tǒng)稱為案例指導(dǎo)。［1］（P8）從人民司法制度建立以來，人民法院就十分重視典型案例指導(dǎo)審判工作，1956年提出分類分批匯編案例用以指導(dǎo)審判，1962年12月提出 “總結(jié)審判工作經(jīng)驗，選擇案例，指導(dǎo)工作”，1984年對定罪量刑問題提出具體指導(dǎo)意見，1985年5月開始向社會公布各類典型案例，1999年《人民法院五年改革綱要》提出要編選典型案例，供下級法院審判類似案件時參考，2005年10月《人民法院第二個五年改革綱要》第一次正式提出要“建立和完善案例指導(dǎo)制度”，2008年12月案例指導(dǎo)制度被確定為我國司法改革的重要內(nèi)容，2010年11月《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》發(fā)布，標(biāo)志著中國特色的案例指導(dǎo)制度正式確立，2011年12月第一批指導(dǎo)性案例問世，2013年4月印發(fā)《案例指導(dǎo)工作專家委員會工作規(guī)則》，并成立案例指導(dǎo)工作專家委員會，2015年5月《實施細則》公布，此外，還有一系列關(guān)于指導(dǎo)性案例編選工作的規(guī)范性文件相繼出臺。［2］由此可見，案例指導(dǎo)工作在我國司法審判實踐中一直存在并不斷得到發(fā)展，案例指導(dǎo)制度的確立是人民法院在一直以來高度重視用案例指導(dǎo)工作實踐上的一次歷史性飛躍，進一步豐富和發(fā)展了中國特色社會主義司法制度內(nèi)涵。

其二，指導(dǎo)性案例指導(dǎo)司法審判工作的司法應(yīng)用狀況日益受到關(guān)注。自2011年12月20日第一批指導(dǎo)性案例公布以來，截至2017年12月1日，最高人民法院已發(fā)布17批92個指導(dǎo)性案例。從發(fā)布的指導(dǎo)性案例數(shù)量來看，指導(dǎo)性案例發(fā)布數(shù)量整體呈現(xiàn)上升趨勢，體現(xiàn)了最高人民法院為推動國家司法改革中加強案例指導(dǎo)工作所做的努力。從發(fā)布的指導(dǎo)性案例所反映的案件類型來看，刑事、民事、行政、國家賠償、執(zhí)行類案件均有涉及，其中民事案件中涉及知識產(chǎn)權(quán)、不正當(dāng)競爭、公司經(jīng)營、勞動爭議等多種法律關(guān)系，發(fā)布的指導(dǎo)性案例的案件類型不斷擴展，涉及的法律關(guān)系更加多元化，為審判實踐中提供了更多可供借鑒參照的指導(dǎo)性案例。從發(fā)布的指導(dǎo)性案例來源的各級法院來看，基于單個人民法院裁判的案例中，來自最高人民法院裁判的案例數(shù)量是最多的，體現(xiàn)出最高人民法院在積極實現(xiàn)《人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》中提出的“建立將最高人民法院作出的裁判轉(zhuǎn)化為指導(dǎo)性判例的機制”的目標(biāo)。從指導(dǎo)性案例參照適用的情況來看，通過最高人民法院裁判文書公開系統(tǒng)進行查詢，自第一批指導(dǎo)性案例以來，引述指導(dǎo)性案例的案件數(shù)量不斷遞增，被引用的指導(dǎo)性案例的數(shù)量也在增加，截至2016年12月31日，已有37個指導(dǎo)性案例被引用②，與2015年同期相比，被引用的指導(dǎo)性案例數(shù)量增加了9例，同比增長率約為24%。［3］其中引用頻率最高的是第24號指導(dǎo)性案例，無疑指導(dǎo)性案例對引導(dǎo)辦案法官統(tǒng)一裁判標(biāo)準，實施類案指導(dǎo)，規(guī)范司法行為產(chǎn)生了積極作用。

其三，司法大數(shù)據(jù)運用對案例指導(dǎo)制度的發(fā)展具有重要的助力作用。在當(dāng)前以數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、職能化為特征的信息化浪潮中，云計算、大數(shù)據(jù)、人工智能等新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)正重塑生產(chǎn)生活的方方面面，這些前沿技術(shù)也正在對司法領(lǐng)域產(chǎn)生著影響。黨的十九大報告進一步明確提出“推動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實體經(jīng)濟深度融合”等要求，最高人民法院十分重視司法大數(shù)據(jù)的匯集、管理、研究和應(yīng)用工作，2016年11月由最高人民法院和中國電子科技集團公司等單位共同籌建成立中國司法大數(shù)據(jù)研究院，繼而建設(shè)并開通中國司法大數(shù)據(jù)服務(wù)網(wǎng)③，在其現(xiàn)有的服務(wù)內(nèi)容中，以“類案智能推送”為例，旨在為解決類案信息查找過程中面臨的精準性問題，輔助用戶快速構(gòu)建案件的語義畫像（包含案情事實、爭議焦點、法律適用等要素），并基于語義畫像從海量歷史案件中發(fā)現(xiàn)相似案件，面向法官、律師、社會公眾提供專業(yè)、智能、友好的類案精準推送服務(wù)。此外，隨著人工智能的發(fā)展，從行為預(yù)算到案件結(jié)果預(yù)測，基于人工智能和大數(shù)據(jù)的預(yù)測性技術(shù)在司法領(lǐng)域的應(yīng)用越來越廣泛，案件預(yù)測的價值主要表現(xiàn)：一方面可以幫助律師、社會公眾選擇或形成最佳的訴訟策略，從而節(jié)約訴訟成本；另一方面，可以幫助法官實現(xiàn)同案同判，也即所謂的司法大數(shù)據(jù)確保司法公平正義。［4］這些都與案例指導(dǎo)制度建立和發(fā)展的初衷有異曲同工之效，更好地強化了人們案例指導(dǎo)審判工作的理念，強化維護指導(dǎo)性案例權(quán)威性的思想意識，對推動我國案例指導(dǎo)制度及其配套制度的發(fā)展完善，適應(yīng)我國司法審判實踐和司法審判原則發(fā)展提供了強有力的技術(shù)需求和支撐。

（二）法理基礎(chǔ)

其一,案例的效力源于法的淵源的理論學(xué)說中有關(guān)先例效力的論述。關(guān)于案例或先例是否具有效力的研究，最直接的聯(lián)系是先例能否被視為法的正式淵源的討論。在法的淵源的各種理論學(xué)說中，對于先例是否應(yīng)當(dāng)被視為法的正式淵源的問題，可以分為三類觀點。

第一類是在英美法系國家中占支配地位的理論，認為司法先例應(yīng)當(dāng)被視為是法的正式淵源④。該類觀點認為某些法院裁判特別是終審法院裁判構(gòu)成了法的一般淵源和正式淵源，因為法官如同立法者享有創(chuàng)造法律的權(quán)力一樣也有造法權(quán)，因此某個法律要點一經(jīng)司法裁判所確立，便構(gòu)成了一個應(yīng)當(dāng)在日后的案件中得到遵循的先前案例，這便是英美法系體系下的遵循先例原則。

第二類是在大陸法系國家中占支配地位的理論，認為司法先例不應(yīng)當(dāng)被視為是法的正式淵源⑤。該類觀點認為先例本身不是法的淵源，司法先例之所以具有權(quán)威和法律效力，不是因為法官的意志或命令，而是源于裁判中闡述的法律原則所具有的內(nèi)在價值或是源于體現(xiàn)在裁判中的習(xí)慣實在性。［5］（P434）

第三類是一種居中性的觀點，認為司法先例在滿足某種條件時可以作為一種法的正式淵源，通常表現(xiàn)為某種司法行為方式持續(xù)一定時間，在法律界獲得充分的承認，因此獲得充分的法律強制力和效力。從關(guān)于司法先例是否應(yīng)被視為法的正式淵源的討論中，能夠體會到司法先例是具有權(quán)威性和效力性的。

關(guān)于司法先例是否應(yīng)當(dāng)被承認為法的正式淵源的爭論，主要集中表現(xiàn)在賦予司法先例具有權(quán)威性和效力的不同權(quán)力基礎(chǔ)或理論基礎(chǔ)的討論。概括而言，一類是基于法官具有造法權(quán)而賦予司法先例具有法律效力的力量，這種效力主要表現(xiàn)在一個直接相關(guān)的先前案例必須在日后的案件中得到遵循⑥；另一類是基于司法裁判本身所體現(xiàn)出的價值⑦而使司法先例獲得事實上的權(quán)威性，這種效力主要表現(xiàn)為一個直接相關(guān)的先前案例在日后案件裁判中被認為應(yīng)引起重視，自覺或不自覺地被要求參照適用，隨著重復(fù)、重新肯定裁判中闡述該法律原則案件數(shù)量的增多，法院裁判的重要性、權(quán)威性和效力性也得以增強。

其二,案例的權(quán)威性基點主要集中在案件裁判理由的構(gòu)成要素及其范圍。司法先例具有重要的權(quán)威性和效力性，但并不表明司法先例中的每一個陳述都具有這樣的效力，也就是說在一個司法裁判中所作的每一個陳述，并非都應(yīng)當(dāng)在日后相類似案件中被予以遵循或參照適用，這也就涉及案例所具有的權(quán)威性的基點在哪里的問題。只有那些在早期案例中可以被稱為案件的裁判理由的陳述，才能在日后的案件中被認為是具有權(quán)威性和約束力的，不具有裁判理由性質(zhì)的主張屬于非權(quán)威性或附帶意見，在日后的案件裁判中是可以不被考慮的，也就是說案例的權(quán)威性的基點是案例的裁判理由。

然而，關(guān)于案件裁判理由的構(gòu)成要素及其范圍的問題尚無完全定論，主要存在以下三種觀點。第一種是認為案件裁判理由是法院針對特定案件所適用的法律規(guī)則和法律原則。該觀點在英美法系國家占主導(dǎo)地位，案件裁判理由的發(fā)現(xiàn)途徑大致為：從支配某個早期案件裁判的一般性原則或規(guī)則出發(fā)，只要法院適用該法律原則或法律規(guī)則也是裁決訴訟當(dāng)事人之間問題所必要的，這個法律原則或法律規(guī)則就是裁判理由。第二種是認為案件裁判理由是構(gòu)成一個裁判基礎(chǔ)的公共政策原理。正如博登海默所指出的，若一件案件事實與先前案件事實相同，只要這兩個案件都存在相同的公共政策原則或正義原則，那么對后發(fā)生案件的裁定應(yīng)當(dāng)與先前案件的裁定保持一致。［5］（P552）第三種是認為案件裁判理由是事實理由和法律理由的結(jié)合。該觀點在大陸法系國家占主導(dǎo)地位，案件裁判理由的形成過程主要為：首先對事實和證據(jù)加以判斷，從案件事實中提煉出成文法預(yù)設(shè)的行為模式的要件事實，用證據(jù)證明了的事實與法律要件相對照，也就是說認定案件事實是適用法律的前提，裁判理由是據(jù)以得出裁判結(jié)論的事實理由和法律理由的結(jié)合。從上述關(guān)于裁判理由內(nèi)涵的論述中，可以發(fā)現(xiàn)不論裁判理由是否包括對事實和證據(jù)的判斷，事實對于發(fā)現(xiàn)或形成裁判理由都具有重要意義。

此外，一個案例之所以能具有對日后案件產(chǎn)生權(quán)威性和約束力，不僅因為人們識別出先前案例的事實與日后案例的事實之間存在相類似之處，還因為人們發(fā)現(xiàn)了將兩個案件的事實聯(lián)系在一起的或涵蓋在一起的某種東西，這種東西表現(xiàn)形式可以是法律規(guī)則、法律原則或法學(xué)理論等，這也是人們能夠發(fā)現(xiàn)案件裁判理由的主要方式。

其三,案例如何發(fā)揮作用關(guān)鍵在于法律推理方法在司法審判過程中的運用。在司法審判過程中，法官需要運用法律推理方法來得出結(jié)論解決問題。在法院查明當(dāng)事人之間爭議事實的基礎(chǔ)上，要去發(fā)現(xiàn)適用解決這些事實的法律規(guī)定或規(guī)則，然后按照演繹推理的過程把爭議事實歸屬在某個法律規(guī)定或規(guī)則之下，以得出審理結(jié)論。有可能發(fā)生這樣的情形，就是法官不能輕易發(fā)現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)沒有既定的法律規(guī)則可以用來解決當(dāng)事人的問題，但是通過與一些早期審理的案件進行比較，運用歸納推理的方法可從中推論出適用于這些爭議事實的規(guī)則，然后再運用演繹推理的方式把此項規(guī)則適用于爭議事實。另外，還有可能發(fā)生這樣的情形，法官所發(fā)現(xiàn)的事實并不能被歸入現(xiàn)行的法律規(guī)定或法律規(guī)則中，法官運用類推推理的方法，把法律原則、法律理論或相似案例或先例適用于該案件的審判。

綜上所述，在案件審判過程中案例作用的發(fā)揮大體經(jīng)過如下程序：首先判斷是否存在含義明確的成文法規(guī)則或完全明確的普通法規(guī)則，若存在，那么該規(guī)則直接適用于案件的審理，這時案例或先例作用發(fā)揮或者法官創(chuàng)造活動的范圍就極為有限了，這種情形下法官也無須查找先例；若不存在，則表明存在既有法律規(guī)定過于原則或需要解釋明確其含義的情況，或存在所需解決的爭議沒有法律依據(jù)、法律有漏洞的情況，此時，法官會查閱先前審理的案件，從中獲取相關(guān)的審判指導(dǎo)信息，經(jīng)過類推推理把先前已決的相類似案件審理的法律規(guī)則適用于本案。在這里還需要說明的是，這里主要討論了運用演繹、歸納和類推的形式推理方法，但不排除運用辯證推理方法，實踐中經(jīng)常發(fā)生的情況是，形式推理和辯證推理這兩種法律推理方法在同一案件的審理中往往會以某種混合的形式出現(xiàn)。例如，盡管法官能夠發(fā)現(xiàn)解決當(dāng)事人爭議的先例，但是為了證明把先例案件的審判規(guī)則適用于所受理案件是正確的，法官也會做一些詳盡的、周全的推理，比如要分析考慮到該先例是否存在在此爭議事實背景下因缺乏根據(jù)而拒絕適用先例的情形，是否存在先例與新的法律規(guī)定、法律規(guī)則相沖突，或被新的具有指導(dǎo)價值的案例所取代而拒絕適用先例的情形。

二、增列“以案例為指導(dǎo)”司法審判原則的意義

提出增列“以案例為指導(dǎo)”司法審判原則，不僅具有上述基礎(chǔ)，還具有現(xiàn)實的必要性和長遠的重要性。如果說《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》在一定程度上解決了中國指導(dǎo)性案例同時缺乏法律共同體共識與制度權(quán)威的尷尬境地［6］，那么，增列“以案例為指導(dǎo)”是解決這一尷尬境地的根本方法。

（一）必要性：指導(dǎo)性案例的應(yīng)用狀況反映出亟待解決的問題

總體而言，司法實務(wù)界和法學(xué)學(xué)術(shù)理論界對指導(dǎo)性案例、案例指導(dǎo)制度運行狀況表現(xiàn)出“內(nèi)冷外熱”的態(tài)度。在司法實務(wù)中，一方面強調(diào)根據(jù)《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》第7條、《實施細則》第9條至第11條對人民法院審判案件時應(yīng)當(dāng)參照和如何參照適用指導(dǎo)性案例進行了規(guī)定，其規(guī)定形式為“應(yīng)當(dāng)參照”“應(yīng)當(dāng)……引述”“應(yīng)當(dāng)查詢”“應(yīng)當(dāng)……回應(yīng)”等⑧，但另一方面指導(dǎo)性案例的實際應(yīng)用情況并不夠理想［3］（P48-60）。從現(xiàn)有應(yīng)用狀況來看，主要有以下特點：從應(yīng)用數(shù)量來看，已公布的裁判文書中應(yīng)用指導(dǎo)性案例的數(shù)量較少，據(jù)統(tǒng)計顯示，截至2017年5月，公布的3000余萬裁判文書中，應(yīng)用指導(dǎo)性案例的僅有幾百例，從應(yīng)用的方式來看，在應(yīng)用指導(dǎo)性案例的裁判文書中發(fā)現(xiàn)，法官主動援引或被動援引指導(dǎo)性案例進行說理較少，更多的是當(dāng)訴訟參與人請求法官參照指導(dǎo)性案例進行裁判，法官對此在裁判理由部分未明確作出回應(yīng)，但是其裁判結(jié)果與指導(dǎo)案例的精神是一致的；從應(yīng)用的內(nèi)容來看，司法實踐中應(yīng)用的內(nèi)容不僅包括《實施細則》規(guī)定的裁判要點，還涉及基本案情和裁判理由，這也反映出司法實踐中，對類似案件的判斷存在不同理解和判斷標(biāo)準；從應(yīng)用的表述來看，據(jù)統(tǒng)計顯示，司法實踐中引述指導(dǎo)性案例存在不規(guī)范、不統(tǒng)一的現(xiàn)象，例如，表現(xiàn)形式有發(fā)布主體和指導(dǎo)案例編號、發(fā)布主體和指導(dǎo)性案例、發(fā)布主體和發(fā)布日期和指導(dǎo)性案例編號等字樣。

存在上述情況的主要問題在于指導(dǎo)性案例缺乏有力的法律約束力，案例指導(dǎo)制度缺乏有效的、配套的保障機制，這些可歸結(jié)到對于指導(dǎo)性案例的效力、法源地位等問題。關(guān)于指導(dǎo)性案例是否具有法律效力問題，目前主要存在三種觀點。一是認為指導(dǎo)性案例僅具有事實上的約束力，主要觀點是：基于成文法體系，指導(dǎo)性案例不屬于正式的法律淵源，不具有正式的法律效力，不能在裁判文書中被直接援引。但從司法管理體制和司法內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一等要求，法官審理類似案件時應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，應(yīng)參照而不參照，法官將面臨來自上級法院審判監(jiān)督與本院審判管理的雙重約束。因此，指導(dǎo)性案例具有事實上的拘束力。［7］（P14）［8］（P20-21）這一觀點一時成為關(guān)于指導(dǎo)性案例效力問題的主流觀點，這也是在《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》和《實施細則》制定時采取的觀點。二是認為指導(dǎo)性案例應(yīng)具有規(guī)范上的約束力，認為指導(dǎo)性案例在規(guī)范上的約束力，來自指導(dǎo)性案例本身所包含的裁判規(guī)則和特殊制作程序。強調(diào)指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范上的拘束力，是吸納國外判例制度的合理因素，判例具有規(guī)范上的拘束力并非普通法系的專利。同時指出，這一約束力是一種以因情勢變化等壓倒性理由可推翻的約束力，這也是指導(dǎo)性案例與普通法系判例法制度的區(qū)別。［9］三是認為應(yīng)當(dāng)賦予指導(dǎo)性案例法律效力，認為指導(dǎo)性案例在被參照的過程中，實際上對案件判決結(jié)果具有約束力和決定作用，而指導(dǎo)性案例在名義上有沒有法律效力，要突破非成文法不得有法律效力的理念，賦予指導(dǎo)性案例法律效力。［10］

在指導(dǎo)性案例是否具有法源地位的問題上，目前也存在三種觀點：一是認為指導(dǎo)性案例缺乏明確的法律效力，結(jié)合成文法傳統(tǒng)和法官演繹思維方式，指導(dǎo)性案例不具有也無法賦予其法律淵源的地位。［11］二是指導(dǎo)性案例以功能正當(dāng)性、規(guī)范正當(dāng)性和實踐正當(dāng)性獲得了某種法源的性質(zhì)，但，這種法源性質(zhì)無法與制定法相比，而是司法裁判中基于附屬的制度性權(quán)威并具有弱規(guī)范拘束力的裁判依據(jù)，為與制定法相區(qū)分，稱之為“準法源”。［12］三是在對現(xiàn)有主流的“法源理論”提出挑戰(zhàn)的基礎(chǔ)上，指出同案同判要求司法“先例”在司法裁判中承擔(dān)構(gòu)成性功能，這就必然要求“先例”具有某種實質(zhì)性的法源地位，認為司法先例應(yīng)具有正當(dāng)?shù)姆ㄔ吹匚?。?3］

（二）重要性：解決案例指導(dǎo)制度發(fā)展完善的實質(zhì)問題

其一，為解決指導(dǎo)性案例法律效力問題提供法律依據(jù)。對于指導(dǎo)性案例是否具有法律效力，司法實踐中和學(xué)術(shù)理論界一直沒有定論。指導(dǎo)性案例的法律效力決定了指導(dǎo)性案例對法官處理類似案件時產(chǎn)生的影響力或拘束力，可以說是案例指導(dǎo)制度建構(gòu)過程中的核心問題，是案例指導(dǎo)制度的核心內(nèi)容。司法實踐和學(xué)術(shù)理論界表現(xiàn)出的“內(nèi)冷外熱”也反映出指導(dǎo)性案例在實踐中的運行并不盡如人意，由此可見，若指導(dǎo)性案例不具有法律效力，則對法官無直接約束力，產(chǎn)生的直接問題將是指導(dǎo)性案例在司法審判實踐中不能得到應(yīng)有的重視。⑨目前辦案法官能否主動查詢指導(dǎo)性案例，如何正確判斷指導(dǎo)性案例與后案之間的相類似性，能否主動和如何規(guī)范地引述指導(dǎo)性案例作為裁判利用，以及能否主動回應(yīng)訴訟參加人關(guān)于指導(dǎo)性案例的訴辯理由等，主要依靠承辦法官個人的職業(yè)素養(yǎng)和主觀能動性，參照指導(dǎo)性案例存在選擇性和隨意性，案例指導(dǎo)制度最終將形同虛設(shè)。通過增列“以案例為指導(dǎo)”，以法律形式明確賦予指導(dǎo)性案例法律效力，促進指導(dǎo)性案例從現(xiàn)有的理論上和實踐上的表現(xiàn)出的“軟效力”，即爭論的事實上的或規(guī)范上的約束力，發(fā)展成為具有“強效力”，即具有法律上的約束力、具有法律效力，這不僅能為指導(dǎo)性案例正名，也是其發(fā)揮眾多“應(yīng)當(dāng)”作用的最有力保障。

其二,為指導(dǎo)性案例納入我國正式法律淵源加固基礎(chǔ)。對于指導(dǎo)性案例的法源地位，也是爭論不休，有的強烈排斥將指導(dǎo)性案例納入大陸法系正式法律淵源，有的用準淵源來對指導(dǎo)性案例法源地位進行探討。“法律淵源”這一術(shù)語迄今尚未獲得一致的含義，但無論中西方法學(xué)著述，對法律淵源的解說，有一點是共同的，就是認為法律淵源主要指法律的效力來源。在法律實踐中，法律淵源最主要的分類分為正式淵源和非正式淵源，這是根據(jù)法律的效力來源不同對法律所作的分類。法律的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規(guī)、條約與某些其他協(xié)議、司法先例等；法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，但這些資料或材料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性或至少是明文的闡述和體現(xiàn)，如正義標(biāo)準、推理原則、公共政策、道德信念、社會傾向等。［5］（P414-415）由此可見，法律正式淵源的重要標(biāo)志是具有權(quán)威性，具有法律效力，從另外另一角度而言，法律正式淵源是國家意志的體現(xiàn)，有國家強制力保障。再從案例指導(dǎo)制度的產(chǎn)生來看，指導(dǎo)性案例來源于案例，但與其有本質(zhì)不同，指導(dǎo)性案例由特定國家機關(guān)即最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布，它需要滿足特定條件并有特定的編寫體例，對全國審判工作審理類似案件具有普遍指導(dǎo)意義，也就是說指導(dǎo)性案例是經(jīng)國家認可獲得權(quán)威性的，它通過國家特定機關(guān)將社會上已經(jīng)存在的案例上升到國家層面，應(yīng)被賦予其法律效力，從而使其得到國家強制力的保障。因此，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)為當(dāng)代我國的正式法律淵源，通過增列“以案例為指導(dǎo)”進一步筑牢其法源地位，有助于我們尊重指導(dǎo)性案例的客觀存在，理性認識和重視指導(dǎo)性案例作為當(dāng)代中國正式法律淵源的功能和價值。

其三,為案例指導(dǎo)制度的健全完善提供法學(xué)理論基礎(chǔ)。人民法院作出的判決、形成的案例是司法公共服務(wù)產(chǎn)品，是國家治理的重要依據(jù)，案例作為司法經(jīng)驗和智慧的結(jié)晶，是審判案件的重要參考依據(jù)和法學(xué)研究的實踐素材，通過完善的案例生成、研究、應(yīng)用、交流機制，有利于統(tǒng)一裁判尺度，提升司法能力和水平，有利于加強司法實踐與法學(xué)教育研究的交流互動，促進法學(xué)理論繁榮發(fā)展。［14］“案例指導(dǎo)”這種以案例的形式指導(dǎo)審判工作，從一種審判工作方式發(fā)展、升級到一種司法審判制度，已成為我國司法制度的重要組成部分，指導(dǎo)性案例在司法審判中的指導(dǎo)作用已日益受到重視，大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等信息化手段的發(fā)展和運用，也為指導(dǎo)性案例的研究和運用帶來新的發(fā)展契機和動力，案例指導(dǎo)制度在發(fā)展完善的過程中必然需要通過法律理論層面的論證給予肯定、支持、鼓勵和完善。

司法審判原則是司法審判精神最集中的體現(xiàn)，直接決定了司法審判過程的基本內(nèi)容和價值傾向。在一項司法審判原則的形成過程中，法理基礎(chǔ)具有重要的作用，它幫助人們理解這項司法審判原則的產(chǎn)生、發(fā)展作用和價值?？梢哉f“法理基礎(chǔ)”一詞含有“合法性”的語義意味，因此，增列“以案例為指導(dǎo)”司法審判原則，人們通過對如前所述的法理基礎(chǔ)的研究，主要是通過對歷史背景下相關(guān)思想和理論的思考和探討，可以較為客觀理解和分析增列“以案例為指導(dǎo)”作為司法審判原則所體現(xiàn)的基本價值理念，這不僅能肯定其存在的意義與價值，還可以解釋和說明案例指導(dǎo)制度在我國可享有的重要法律地位。增列“以案例為指導(dǎo)”作為司法審判原則，不但有利于確立指導(dǎo)性案例的法律地位，切實保障其指導(dǎo)審判作用的發(fā)揮，完善案例指導(dǎo)制度，還有助于在重新認識傳統(tǒng)司法審判原則的基礎(chǔ)上，進一步發(fā)展和完善司法審判原則。［15］

三、增列“以案例為指導(dǎo)”司法審判原則的注意事項

增列“以案例為指導(dǎo)”司法審判原則，確立以“以事實為根據(jù)，以法律為準繩，以案例為指導(dǎo)”司法審判原則，還需要認知處理三者之間的關(guān)系，三者相互聯(lián)系、相互滲透、相輔相成，離開其中某兩個孤立地理解、解釋和運用第三個都是不可取的。

（一）“以事實為根據(jù)”是“以法律為準繩”和“以案例為指導(dǎo)”的基礎(chǔ)

以事實為根據(jù)，是指司法審判只能以法律事實作為裁判基礎(chǔ)，不能以其他東西作為裁判根據(jù)。法律事實是在審判過程中，法官運用證據(jù)規(guī)則、法律推理等方法，對證據(jù)進行審理、查證、判斷，經(jīng)過查證屬實而被認定的證據(jù)所支持的案件事實，既包括符合實體法規(guī)定的案件事實，又包含符合程序法規(guī)定的案件事實。法律事實是以客觀事實為基礎(chǔ)，對證據(jù)事實的“轉(zhuǎn)化”即依據(jù)法律規(guī)范設(shè)置的事實模型結(jié)構(gòu)來構(gòu)建、詮釋和表達案件事實，法律事實通常在裁判文書的法院認為部分予以體現(xiàn)。司法審判的直接目的是為了解決當(dāng)事人之間的事實爭議，查清事實是進行司法審判的基礎(chǔ)，只有在確定了案件事實的基礎(chǔ)上，才能通過適用法律來解決當(dāng)事人之間的訴訟爭議；只有在比較待決案例事實與指導(dǎo)性案例事實相同點的基礎(chǔ)上，才能通過參照適用指導(dǎo)性案例，依法裁判待決案件。也就是說，“以法律為準繩”和“以案例為指導(dǎo)”都依賴于“以事實為根據(jù)”這一基礎(chǔ)，兩者的內(nèi)在要求都包含了“以事實為根據(jù)”的含義。

（二）“以法律為準繩”是“以事實為根據(jù)”和“以案例為指導(dǎo)”的前提

以法律為準繩，是指司法審判過程必須嚴格按照法律的規(guī)定進行審判活動。一方面，法律是內(nèi)涵豐富的集合體，既包括實體法律和程序法律的具體法律條文的規(guī)定，又包含了法律原則、法律精神和法律理念，還包涵了法律本身產(chǎn)生、發(fā)展、滯后和修正的演變特性。另一方面，法律是認定案件事實的標(biāo)準，是在查明事實基礎(chǔ)上處理案件的標(biāo)準?！耙允聦崬楦鶕?jù)”是以法律事實作為裁判根據(jù)，這就包含了必須要“以法律為準繩”作為認定事實的前提條件。依法認定事實，既要求事實的認定必須在程序上合法，即依照法定權(quán)限和法定程序來進行，又要求對證據(jù)的證明能力和證明力的判定、對案件事實的認定本身也要合法，即依法確定案件性質(zhì)進行裁判。再則，法律也是指導(dǎo)性案例產(chǎn)生的標(biāo)準，是參照適用指導(dǎo)性案例的標(biāo)準?！耙园咐秊橹笇?dǎo)”也必須以“以法律為準繩”為前提，因為每一個指導(dǎo)性案例從產(chǎn)生到發(fā)揮審判指導(dǎo)作用的整個過程，都是依照法定權(quán)限、法定程序進行的。例如，一個具有何種特征的前案經(jīng)過怎樣的征集、遴選、審查、編纂、研究和發(fā)布等程序才能成為指導(dǎo)性案例，一個后案的裁判如何參照適用指導(dǎo)性案例，以及指導(dǎo)性案例在何種情形下不再具有指導(dǎo)作用、不能被參照適用等，都需要按照法律規(guī)定執(zhí)行。

（三）“以案例為指導(dǎo)”是對“以事實為根據(jù)”和“以法律為準繩”的實踐

以案例為指導(dǎo)，是指司法審判過程中參照指導(dǎo)性案例審判類似案例，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例對審判工作的指導(dǎo)作用?！耙园咐秊橹笇?dǎo)”是通過用已決案例指導(dǎo)待決相類似案件的裁判，在“抽象到具體”的法律適用中，增加“具體到具體”的參照，既有助于提升案件審判效率，也有助于減輕涉訴群眾訟累。［2］目前指導(dǎo)性案例發(fā)揮審判指導(dǎo)作用的“著力點”主要體現(xiàn)在指導(dǎo)性案例的“裁判要點”，它是對案件裁判規(guī)則的歸納提煉，來源于案例同時又高于案例，是對案件事實、裁判理由的抽象、概括和提煉，與案例本身的具體性和特定性而言，指導(dǎo)性案例裁判要點更具有一般性和抽象概括性，這樣才能更好地涵蓋日后發(fā)生的相類似案件，指導(dǎo)日后相類似案件的裁判。

值得注意的是，一方面，“以案例為指導(dǎo)”雖然是過去案件的參照，但是法官可以對指導(dǎo)性案例進行解釋，作出參照、區(qū)別、推翻的決定，這也是對指導(dǎo)性案例解釋、發(fā)展的過程。另一方面，“以案例為指導(dǎo)”仍是“以事實為根據(jù)”“以法律為準繩”作出的裁判，依據(jù)的“法律”或是對法律文本規(guī)定過于規(guī)則性、模糊性或不確定性的解讀，或是對某一法律原則、法律精神、法律理念等如何正確運用的詮釋。指導(dǎo)性案例不能作為待決案件裁判的直接依據(jù)，從指導(dǎo)性案例中抽象和概括而形成的裁判要點是一種裁判規(guī)則，是作為裁判理由或法庭辯論理由被引用。待決案件本身具有獨立性和特定性，在參照適用指導(dǎo)性案例的過程中，待決案件裁判的基礎(chǔ)也必須是依法認定的事實，裁判的標(biāo)準是與其具有類似性的指導(dǎo)性案例裁判中所依據(jù)的“法律”，這也體現(xiàn)出“以案例為指導(dǎo)”是對“以事實為根據(jù)”和“以法律為準繩”的具體實踐和貫徹與鞏固。

注釋：

①本文研究的重點集中在最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例。最高人民檢察院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例同樣具有重要的研究意義，限于篇幅，這里不作涉及。

②分別是1-13號，15號，17-19號，22-26號，29號，31號，33號，34號，38號，40號，41號，45-47號，53號，54號，57號，60號，61號指導(dǎo)性案例，第24號指導(dǎo)性案例即“榮寶英訴王陽、永誠財產(chǎn)保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責(zé)任糾紛案”。

③中國司法大數(shù)據(jù)服務(wù)網(wǎng)的網(wǎng)站地址是http://data.court.gov.cn，目前提供專題深度研究、司法知識服務(wù)、涉訴信息服務(wù)、類案智能推送、智能訴訟評估、司法自主統(tǒng)計等六類服務(wù)。

④一些英美法系國家的學(xué)者指出司法先例并不是一種法的淵源，只有在先例中得到陳述的法律原則才可以被視為法的淵源。

⑤一些大陸法系國家的學(xué)者指出司法先例應(yīng)當(dāng)正式成為權(quán)威性的法的淵源。

⑥當(dāng)然遵循司法先例也有一定的適用限度，并不是呆板地奉行先例。

⑦如對某一表述模糊原則的承認、闡釋和運用等。

⑧《案例指導(dǎo)工作條例》第7條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照?！秾嵤┘殑t》第9條規(guī)定，各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點作出裁判。第10條規(guī)定，各級人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。第11條規(guī)定，在辦理案件過程中，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例。在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點。公訴機關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說明理由。

⑨有學(xué)者對多地法官進行對話式調(diào)研，發(fā)現(xiàn)一些基層和中級人民法院法官對指導(dǎo)性案例知之甚少，高級法院法官相對重視程度高，但多關(guān)注指導(dǎo)性案例的精神和原則。參見陸幸福：《最高人民法院指導(dǎo)性案例法律效力之證成》（《法學(xué)》2014年第9期）。

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