刑事不起訴中法益權(quán)衡條件的引入
——以“藥神”案為例

文◎周寅行 費(fèi) 聰

我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)檢察機(jī)關(guān)不起訴的范圍和條件規(guī)定的非常具體明確，帶來的便宜之處在于適用的標(biāo)準(zhǔn)清晰，不易引起爭(zhēng)議。但缺陷也非常明顯，對(duì)為了維護(hù)公共利益、保護(hù)更大法益、節(jié)約訴訟成本甚至為了國(guó)家安全、政治安全等其他考慮而不適宜起訴的案件，在程序上并無出路可走。筆者以“藥神”案的法律價(jià)值沖突為例展開。

一、“藥神”案的價(jià)值沖突及解決方式

（一）案情回顧

根據(jù)公開披露的報(bào)道，犯罪嫌疑人陸勇在34歲那年得知自己患有慢粒白血病，在醫(yī)生的建議下，他服用瑞士生產(chǎn)的格列衛(wèi)抗癌藥物，一盒120粒，售價(jià)23500元，每天4粒，也就是每天800元。他服用了兩年，花費(fèi)56.4萬余元，幾乎掏空了自己的家底。36歲年那年，他偶然發(fā)現(xiàn)了一款印度仿制藥，價(jià)格只有正版藥的1/20，療效卻幾乎一樣。他將這個(gè)消息傳遍病友圈，并幫助在印度代購。這期間，為了方便購藥，他在網(wǎng)上購買了3張他人姓名的信用卡，3個(gè)月時(shí)間交易資金已經(jīng)達(dá)到300萬。2015年，公安機(jī)關(guān)以涉嫌銷售假藥罪、妨礙信用卡管理罪將陸勇抓獲。其在看守所羈押期間，看守所獄警甚至在他的指導(dǎo)下，幫他網(wǎng)購了3瓶印度仿制藥。300多名白血病病友聯(lián)名寫信，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)對(duì)陸勇免予刑事處罰。

（二）本案價(jià)值沖突

案件在社會(huì)引起了較大爭(zhēng)議，隨著電影《我不是“藥神”》的熱映，爭(zhēng)議更被得到廣泛地討論。陸勇的行為的確違法了，根據(jù)我國(guó)《藥品管理法》第48條和《刑法》第141條的規(guī)定，仿制藥格列衛(wèi)未經(jīng)我國(guó)藥監(jiān)部門批準(zhǔn)而進(jìn)口，不僅不能在我國(guó)流通，而且以假藥論處；明知是假藥而予以銷售的，構(gòu)成銷售假藥罪，應(yīng)當(dāng)處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。同時(shí)，陸勇的行為還違反了我國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》。治療慢粒白血病的原研藥瑞士格列衛(wèi)，在印度屬于得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可，可以予以仿制。然而在中國(guó)，它被授予了專利，未被許可他人使用。在專利權(quán)期限屆滿之前，陸勇的行為就涉及到侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題。另外，陸勇還可能違反我國(guó)《海關(guān)法》等等。

涉及多項(xiàng)違法行為的陸勇，之所以還能引起社會(huì)公眾的廣泛同情，根源在于其行為侵害的法益與公民健康權(quán)甚至生命權(quán)發(fā)生了直接的沖突。新藥尤其是罕見病藥品的研制過程難度高、風(fēng)險(xiǎn)大，往往需要耗費(fèi)巨資，投入極大的時(shí)間和精力成本。以瑞士格列衛(wèi)為例，其研發(fā)經(jīng)歷了40年的漫長(zhǎng)周期，花費(fèi)了約50億元的高昂成本。因此，在一定時(shí)間內(nèi)賦予研發(fā)企業(yè)合法的壟斷地位，保障其收回成本、獲取利潤(rùn)，不僅可以增加研發(fā)新藥的動(dòng)力，也可以為藥品專利技術(shù)的后續(xù)研發(fā)提供制度保障和動(dòng)力基礎(chǔ)，促進(jìn)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的良性、健康發(fā)展。然而，作為一種具有鎖定效應(yīng)的特殊商品，藥品是公民實(shí)現(xiàn)其基本人權(quán)——健康權(quán)、生命權(quán)的必要組成部分。當(dāng)藥品因其價(jià)格、充足度等原因而不具有可及性時(shí)，［1］我們又怎能要求公民放棄自己的健康乃至生命而去遵守法律呢？這似乎可以以缺乏“期待可能性”作為一個(gè)刑事抗辯的理由。但該理論同樣未被引入我國(guó)《刑法》。

（三）解決方式

“藥神”案曾經(jīng)被檢察機(jī)關(guān)提起公訴，之后檢察機(jī)關(guān)又撤回起訴，并對(duì)陸勇作出絕對(duì)不起訴決定。該案的最終處理經(jīng)過了省、市、縣三級(jí)檢察機(jī)關(guān)的反復(fù)討論，并聽取了法律專家的意見，不可謂不慎重。從最終的決定來看，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為陸勇代購印度藥品不是為了盈利，而是為了幫助別人，不能視為銷售，從而不構(gòu)成銷售假藥罪。同時(shí)陸勇在網(wǎng)上購買借記卡也不是為了自己的利益，從事其他違法活動(dòng)，而是用于為其他病友支付購買藥品款項(xiàng)提供一個(gè)賬戶，且只使用了一張，情節(jié)顯著輕微，雖然違反了我國(guó)金融管理秩序，但沒有造成嚴(yán)重的危害后果，也不構(gòu)成妨害信用卡管理罪。［2］

二、法律價(jià)值的沖突及其權(quán)衡

雖然案件最終得以妥善解決，但是該案暴露出的制度漏洞是顯而易見的。在“藥神”案件中，陸勇的行為在客觀上是完全符合《刑法》關(guān)于銷售假藥罪和妨害信用卡管理罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的，這也正是檢察機(jī)關(guān)將本案提起公訴的原因。然而，因?yàn)榧ち覂r(jià)值沖突的存在，檢察機(jī)關(guān)在案件起訴后又重新對(duì)該案的處理予以斟酌考慮，并最終作出了絕對(duì)不起訴的決定。雖然檢察機(jī)關(guān)給出的不起訴理由看似是陸勇的行為不構(gòu)成犯罪，但這實(shí)為陸勇的犯罪行為在法律上找了一個(gè)可以合理處理的理由。

眾所周知，《刑法》罪名并不以犯罪目的為要件，不論根據(jù)四要件學(xué)說還是三階層學(xué)說，犯罪構(gòu)成考慮主觀但不考慮目的早已在學(xué)界和司法界達(dá)成共識(shí)。正基于此，劫富濟(jì)貧、大義滅親等目的正確的行為，才能夠被評(píng)價(jià)為犯罪。而在“藥神”一案中，檢察機(jī)關(guān)為陸勇尋找的出罪理由卻均來自其行為目的：因“目的并非為了盈利，而是為了幫助別人”，故不構(gòu)成銷售假藥罪；因“網(wǎng)上購買借記卡也不是為了自己的利益，從事其他違法活動(dòng)，而是用于為其他病友支付購買藥品款項(xiàng)提供一個(gè)賬戶”，故不構(gòu)成妨害信用卡管理罪。上述將犯罪目的作為犯罪構(gòu)成要件之一加以評(píng)價(jià)的方法，無需贅述，其不妥之處極甚。其似乎給了社會(huì)一個(gè)錯(cuò)誤導(dǎo)向：為了合法合理目的的犯罪行為不構(gòu)成犯罪。

本案檢察機(jī)關(guān)之所以要以犯罪目的作為陸勇出罪的理由，實(shí)乃因?yàn)槲覈?guó)《刑事訴訟法》對(duì)檢察機(jī)關(guān)不起訴決定條件的嚴(yán)格限制。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定的絕對(duì)不起訴僅有法定的六類情形，對(duì)于不符合該六類情形之一的，檢察機(jī)關(guān)絕無對(duì)其作出絕對(duì)不起訴決定的權(quán)力。而在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)于不符合六類情形，情節(jié)也并不顯著輕微，但不宜定罪處罰的情況卻并不鮮見。香港“警廉沖突”時(shí)期，對(duì)于犯罪警察的不起訴是基于政治考量，美國(guó)檢察官“辯訴交易”過程中，對(duì)于犯罪者不起訴是基于司法的成本和效率考慮。而我們現(xiàn)實(shí)遇到的更多案件，是存在類似于“藥神”案這樣的價(jià)值沖突。

價(jià)值問題雖然是一個(gè)困難的問題，但是它是法律科學(xué)所不能回避的。最草率的或最反復(fù)無常的關(guān)系調(diào)整或行為安排，在其背后總有對(duì)各種互相沖突和互相重疊的利益進(jìn)行評(píng)價(jià)的某種準(zhǔn)則。［3］利益的多樣性、復(fù)雜性和法律價(jià)值的多元性使得法律價(jià)值之間必定會(huì)發(fā)生沖突。如更偏向于個(gè)人權(quán)利的“自由”與更強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力的“秩序”之間的沖突，自由難免有打破既有秩序的傾向，秩序也會(huì)在一定程度上壓抑自由以維持平衡。又如“公平”與“效率”之間的沖突，注重公平在一定程度上勢(shì)必會(huì)影響效率。再如“實(shí)體正義”與“程序正義”之間的沖突，美國(guó)辛普森案是該兩種價(jià)值沖突在司法案件中最典型的代表之一。

法律價(jià)值的沖突可能發(fā)生在立法、執(zhí)法、司法、守法等各個(gè)環(huán)節(jié)，解決法律價(jià)值沖突，是人類一個(gè)普遍性的難題。面對(duì)法律價(jià)值沖突，司法者將面臨法律價(jià)值選擇。在進(jìn)行價(jià)值選擇時(shí)，法學(xué)界一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下原則：（1）價(jià)值排序原則。法律價(jià)值存在層級(jí)和位階，不同位階的法律價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)首選位階高的價(jià)值。（2）比例原則。是指“為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價(jià)值須侵及一種法益時(shí)，不得逾越經(jīng)目的所必要的程度”。［4］（3）個(gè)案平衡原則。綜合考慮社會(huì)的特定情況、法律主體的具體需要和利益，兼顧各種要求，處理各種關(guān)系，進(jìn)行慎重選擇以取得個(gè)案平衡，進(jìn)行全面性選擇。進(jìn)行法律價(jià)值選擇時(shí)，需要確立選擇的目標(biāo)，考慮選擇的手段，從而實(shí)現(xiàn)選擇的結(jié)果。［5］

三、刑事不起訴中法益權(quán)衡條件的引入

在“藥神”案中，檢察機(jī)關(guān)以目的的合法性否定了犯罪嫌疑人行為的違法性，但在其他案件中，該方法卻未必始終有效。試想，當(dāng)一名小偷為了救治病重的父親，而盜竊他人數(shù)額巨大的財(cái)產(chǎn)時(shí)，無論如何我們也不能再以目的的合理，來否定其行為的違法。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，必須依據(jù)法律，尊奉公平、正義之原則，保證作出的不起訴決定具有正當(dāng)性。而將法益權(quán)衡引入刑事不起訴的條件，能夠?yàn)閮r(jià)值沖突案件在公訴環(huán)節(jié)尋找一條符合實(shí)體與程序的出路，避免“藥神”案尷尬的重演。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將法益權(quán)衡作為相對(duì)不起訴的條件之一加以引入。對(duì)于存在價(jià)值沖突而需要做非罪化處理的案件，其前提應(yīng)當(dāng)是事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，故而不可能作出存疑不起訴處理。其不應(yīng)當(dāng)僅限定于未成年人范圍，故而不可能作出附條件不起訴處理。目標(biāo)行為本身必然已經(jīng)違反我國(guó)《刑法》的規(guī)定，侵犯了《刑法》所保護(hù)的法益，否則亦不可能存在價(jià)值沖突。因而其并非不存在犯罪事實(shí)的不起訴，而是犯罪事實(shí)不需要被追究刑事責(zé)任的不起訴，更符合我國(guó)當(dāng)前相對(duì)不起訴的概念與適用標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，絕對(duì)不起訴適用的是“應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定”的絕對(duì)化標(biāo)準(zhǔn)，而相對(duì)不起訴適用的是“可以作出不起訴決定”的相對(duì)化標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于需要進(jìn)行法益權(quán)衡的案件而言，權(quán)衡即意味著可能存在或左或右的未知結(jié)果，進(jìn)行絕對(duì)化的規(guī)定反而有悖于其設(shè)立初衷，也難以在實(shí)踐中發(fā)揮作用。

綜上，建議可以將我國(guó)《刑事訴訟法》第177條第2款規(guī)定修改為：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，或者為保護(hù)國(guó)家、社會(huì)、公民其他更大合法權(quán)益而實(shí)施危害相對(duì)較輕犯罪，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。

由于法益權(quán)衡的復(fù)雜性和個(gè)人價(jià)值觀的差異性，我們不能將價(jià)值判斷和法益權(quán)衡的權(quán)力賦予單個(gè)司法人員，這極易引發(fā)價(jià)值判斷的錯(cuò)誤或錯(cuò)位。為此，應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定的程序以保障該類案件的審慎處理。包括但不限于：

第一，設(shè)置不起訴的公開聽證程序。法益權(quán)衡應(yīng)當(dāng)以“對(duì)話”的方式開展，而不能成為“黑箱”中的“內(nèi)部操作”。價(jià)值沖突涉及的案件雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)有權(quán)利在決定作出之前行使知情權(quán)和陳述權(quán)。社會(huì)公眾也應(yīng)當(dāng)能夠在一定程度上了解案件情況，參與案件背后價(jià)值沖突的討論。通過如此公開的審查程序，檢察機(jī)關(guān)可以了解案件當(dāng)事人以及社會(huì)公眾普遍價(jià)值觀的傾向，有利于最終作出更符合普遍正義，可被接受的決定。

第二，建立不起訴說理制度。對(duì)于因法益權(quán)衡而作出不起訴決定的案件，往往在實(shí)體上存在較大爭(zhēng)議。即便整個(gè)程序公開、透明，司法者秉公執(zhí)法而毫無偏見，也應(yīng)當(dāng)將其決定的理由通過詳盡的闡釋公之于眾。這既是保障不起訴決定合法性的需要，也是化解當(dāng)事人矛盾的需要，同時(shí)，更是對(duì)公眾態(tài)度的必要回應(yīng)和未來行為的指導(dǎo)。不起訴說理制度可以由以下幾個(gè)方面構(gòu)成：一是增強(qiáng)不起訴決定書的說理部分內(nèi)容；二是在不起訴決定宣告后對(duì)當(dāng)事人開展當(dāng)面說理工作；三是通過新聞發(fā)布會(huì)、釋法說明會(huì)等形式向社會(huì)公眾進(jìn)行說理；四是通過典型案例的發(fā)布進(jìn)行說理，并為今后類似案件提供參考指引。

第三，完善與社會(huì)福利、慈善機(jī)構(gòu)的銜接。犯罪嫌疑人因價(jià)值沖突而不得不違法，在此背后，必然隱含著法律不能解決的問題?！八幧瘛卑钢嘘懹略诒徊黄鹪V之后，仍然面臨著“藥向誰買？”的困境。法律不可能賦予陸勇從此在國(guó)內(nèi)合法銷售印度仿制藥的權(quán)利，案件背后的問題勢(shì)必仍然需要通過案件以外的途徑加以解決。在絕大多數(shù)情況下，需要社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、慈善機(jī)構(gòu)等各方面的支持。對(duì)此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)完善與這些機(jī)構(gòu)的銜接、對(duì)接制度，在案件處理之后，確保沖突的價(jià)值得以修復(fù)，不再成為當(dāng)事人永久無所適從的殤痛。

注釋：

［1］參見殷瑩：《發(fā)展中國(guó)家藥品專利保護(hù)與公共健康的沖突及平衡》，載《中國(guó)藥業(yè)》2015年2月20日。

［2］參見《獨(dú)家專訪，放走“藥神”的檢察官：“三年前，不起訴陸勇的決定是我做的！》，長(zhǎng)安劍微信公眾號(hào)，訪問日期：2018年7月9日。

［3］參見［美］龐德：《通過法律的社會(huì)控制 法律的任務(wù)》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第55頁。

［4］［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第285頁。

［5］參見高其才：《法理學(xué)》，清華大學(xué)出版社2011年版，第188頁。