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    刑事不起訴中法益權(quán)衡條件的引入
    ——以“藥神”案為例

    2018-02-08 00:48:26周寅行
    中國檢察官 2018年22期
    關(guān)鍵詞:檢察機(jī)關(guān)價值法律

    文◎周寅行 費(fèi) 聰

    我國《刑事訴訟法》對檢察機(jī)關(guān)不起訴的范圍和條件規(guī)定的非常具體明確,帶來的便宜之處在于適用的標(biāo)準(zhǔn)清晰,不易引起爭議。但缺陷也非常明顯,對為了維護(hù)公共利益、保護(hù)更大法益、節(jié)約訴訟成本甚至為了國家安全、政治安全等其他考慮而不適宜起訴的案件,在程序上并無出路可走。筆者以“藥神”案的法律價值沖突為例展開。

    一、“藥神”案的價值沖突及解決方式

    (一)案情回顧

    根據(jù)公開披露的報(bào)道,犯罪嫌疑人陸勇在34歲那年得知自己患有慢粒白血病,在醫(yī)生的建議下,他服用瑞士生產(chǎn)的格列衛(wèi)抗癌藥物,一盒120粒,售價23500元,每天4粒,也就是每天800元。他服用了兩年,花費(fèi)56.4萬余元,幾乎掏空了自己的家底。36歲年那年,他偶然發(fā)現(xiàn)了一款印度仿制藥,價格只有正版藥的1/20,療效卻幾乎一樣。他將這個消息傳遍病友圈,并幫助在印度代購。這期間,為了方便購藥,他在網(wǎng)上購買了3張他人姓名的信用卡,3個月時間交易資金已經(jīng)達(dá)到300萬。2015年,公安機(jī)關(guān)以涉嫌銷售假藥罪、妨礙信用卡管理罪將陸勇抓獲。其在看守所羈押期間,看守所獄警甚至在他的指導(dǎo)下,幫他網(wǎng)購了3瓶印度仿制藥。300多名白血病病友聯(lián)名寫信,請求司法機(jī)關(guān)對陸勇免予刑事處罰。

    (二)本案價值沖突

    案件在社會引起了較大爭議,隨著電影《我不是“藥神”》的熱映,爭議更被得到廣泛地討論。陸勇的行為的確違法了,根據(jù)我國《藥品管理法》第48條和《刑法》第141條的規(guī)定,仿制藥格列衛(wèi)未經(jīng)我國藥監(jiān)部門批準(zhǔn)而進(jìn)口,不僅不能在我國流通,而且以假藥論處;明知是假藥而予以銷售的,構(gòu)成銷售假藥罪,應(yīng)當(dāng)處3年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。同時,陸勇的行為還違反了我國《知識產(chǎn)權(quán)法》。治療慢粒白血病的原研藥瑞士格列衛(wèi),在印度屬于得到知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可,可以予以仿制。然而在中國,它被授予了專利,未被許可他人使用。在專利權(quán)期限屆滿之前,陸勇的行為就涉及到侵犯知識產(chǎn)權(quán)的問題。另外,陸勇還可能違反我國《海關(guān)法》等等。

    涉及多項(xiàng)違法行為的陸勇,之所以還能引起社會公眾的廣泛同情,根源在于其行為侵害的法益與公民健康權(quán)甚至生命權(quán)發(fā)生了直接的沖突。新藥尤其是罕見病藥品的研制過程難度高、風(fēng)險大,往往需要耗費(fèi)巨資,投入極大的時間和精力成本。以瑞士格列衛(wèi)為例,其研發(fā)經(jīng)歷了40年的漫長周期,花費(fèi)了約50億元的高昂成本。因此,在一定時間內(nèi)賦予研發(fā)企業(yè)合法的壟斷地位,保障其收回成本、獲取利潤,不僅可以增加研發(fā)新藥的動力,也可以為藥品專利技術(shù)的后續(xù)研發(fā)提供制度保障和動力基礎(chǔ),促進(jìn)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的良性、健康發(fā)展。然而,作為一種具有鎖定效應(yīng)的特殊商品,藥品是公民實(shí)現(xiàn)其基本人權(quán)——健康權(quán)、生命權(quán)的必要組成部分。當(dāng)藥品因其價格、充足度等原因而不具有可及性時,[1]我們又怎能要求公民放棄自己的健康乃至生命而去遵守法律呢?這似乎可以以缺乏“期待可能性”作為一個刑事抗辯的理由。但該理論同樣未被引入我國《刑法》。

    (三)解決方式

    “藥神”案曾經(jīng)被檢察機(jī)關(guān)提起公訴,之后檢察機(jī)關(guān)又撤回起訴,并對陸勇作出絕對不起訴決定。該案的最終處理經(jīng)過了省、市、縣三級檢察機(jī)關(guān)的反復(fù)討論,并聽取了法律專家的意見,不可謂不慎重。從最終的決定來看,檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為陸勇代購印度藥品不是為了盈利,而是為了幫助別人,不能視為銷售,從而不構(gòu)成銷售假藥罪。同時陸勇在網(wǎng)上購買借記卡也不是為了自己的利益,從事其他違法活動,而是用于為其他病友支付購買藥品款項(xiàng)提供一個賬戶,且只使用了一張,情節(jié)顯著輕微,雖然違反了我國金融管理秩序,但沒有造成嚴(yán)重的危害后果,也不構(gòu)成妨害信用卡管理罪。[2]

    二、法律價值的沖突及其權(quán)衡

    雖然案件最終得以妥善解決,但是該案暴露出的制度漏洞是顯而易見的。在“藥神”案件中,陸勇的行為在客觀上是完全符合《刑法》關(guān)于銷售假藥罪和妨害信用卡管理罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的,這也正是檢察機(jī)關(guān)將本案提起公訴的原因。然而,因?yàn)榧ち覂r值沖突的存在,檢察機(jī)關(guān)在案件起訴后又重新對該案的處理予以斟酌考慮,并最終作出了絕對不起訴的決定。雖然檢察機(jī)關(guān)給出的不起訴理由看似是陸勇的行為不構(gòu)成犯罪,但這實(shí)為陸勇的犯罪行為在法律上找了一個可以合理處理的理由。

    眾所周知,《刑法》罪名并不以犯罪目的為要件,不論根據(jù)四要件學(xué)說還是三階層學(xué)說,犯罪構(gòu)成考慮主觀但不考慮目的早已在學(xué)界和司法界達(dá)成共識。正基于此,劫富濟(jì)貧、大義滅親等目的正確的行為,才能夠被評價為犯罪。而在“藥神”一案中,檢察機(jī)關(guān)為陸勇尋找的出罪理由卻均來自其行為目的:因“目的并非為了盈利,而是為了幫助別人”,故不構(gòu)成銷售假藥罪;因“網(wǎng)上購買借記卡也不是為了自己的利益,從事其他違法活動,而是用于為其他病友支付購買藥品款項(xiàng)提供一個賬戶”,故不構(gòu)成妨害信用卡管理罪。上述將犯罪目的作為犯罪構(gòu)成要件之一加以評價的方法,無需贅述,其不妥之處極甚。其似乎給了社會一個錯誤導(dǎo)向:為了合法合理目的的犯罪行為不構(gòu)成犯罪。

    本案檢察機(jī)關(guān)之所以要以犯罪目的作為陸勇出罪的理由,實(shí)乃因?yàn)槲覈缎淌略V訟法》對檢察機(jī)關(guān)不起訴決定條件的嚴(yán)格限制。我國《刑事訴訟法》規(guī)定的絕對不起訴僅有法定的六類情形,對于不符合該六類情形之一的,檢察機(jī)關(guān)絕無對其作出絕對不起訴決定的權(quán)力。而在現(xiàn)實(shí)生活中,對于不符合六類情形,情節(jié)也并不顯著輕微,但不宜定罪處罰的情況卻并不鮮見。香港“警廉沖突”時期,對于犯罪警察的不起訴是基于政治考量,美國檢察官“辯訴交易”過程中,對于犯罪者不起訴是基于司法的成本和效率考慮。而我們現(xiàn)實(shí)遇到的更多案件,是存在類似于“藥神”案這樣的價值沖突。

    價值問題雖然是一個困難的問題,但是它是法律科學(xué)所不能回避的。最草率的或最反復(fù)無常的關(guān)系調(diào)整或行為安排,在其背后總有對各種互相沖突和互相重疊的利益進(jìn)行評價的某種準(zhǔn)則。[3]利益的多樣性、復(fù)雜性和法律價值的多元性使得法律價值之間必定會發(fā)生沖突。如更偏向于個人權(quán)利的“自由”與更強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力的“秩序”之間的沖突,自由難免有打破既有秩序的傾向,秩序也會在一定程度上壓抑自由以維持平衡。又如“公平”與“效率”之間的沖突,注重公平在一定程度上勢必會影響效率。再如“實(shí)體正義”與“程序正義”之間的沖突,美國辛普森案是該兩種價值沖突在司法案件中最典型的代表之一。

    法律價值的沖突可能發(fā)生在立法、執(zhí)法、司法、守法等各個環(huán)節(jié),解決法律價值沖突,是人類一個普遍性的難題。面對法律價值沖突,司法者將面臨法律價值選擇。在進(jìn)行價值選擇時,法學(xué)界一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下原則:(1)價值排序原則。法律價值存在層級和位階,不同位階的法律價值發(fā)生沖突時,應(yīng)當(dāng)首選位階高的價值。(2)比例原則。是指“為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價值須侵及一種法益時,不得逾越經(jīng)目的所必要的程度”。[4](3)個案平衡原則。綜合考慮社會的特定情況、法律主體的具體需要和利益,兼顧各種要求,處理各種關(guān)系,進(jìn)行慎重選擇以取得個案平衡,進(jìn)行全面性選擇。進(jìn)行法律價值選擇時,需要確立選擇的目標(biāo),考慮選擇的手段,從而實(shí)現(xiàn)選擇的結(jié)果。[5]

    三、刑事不起訴中法益權(quán)衡條件的引入

    在“藥神”案中,檢察機(jī)關(guān)以目的的合法性否定了犯罪嫌疑人行為的違法性,但在其他案件中,該方法卻未必始終有效。試想,當(dāng)一名小偷為了救治病重的父親,而盜竊他人數(shù)額巨大的財(cái)產(chǎn)時,無論如何我們也不能再以目的的合理,來否定其行為的違法。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān),必須依據(jù)法律,尊奉公平、正義之原則,保證作出的不起訴決定具有正當(dāng)性。而將法益權(quán)衡引入刑事不起訴的條件,能夠?yàn)閮r值沖突案件在公訴環(huán)節(jié)尋找一條符合實(shí)體與程序的出路,避免“藥神”案尷尬的重演。

    筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將法益權(quán)衡作為相對不起訴的條件之一加以引入。對于存在價值沖突而需要做非罪化處理的案件,其前提應(yīng)當(dāng)是事實(shí)已經(jīng)查清,證據(jù)確實(shí)、充分,故而不可能作出存疑不起訴處理。其不應(yīng)當(dāng)僅限定于未成年人范圍,故而不可能作出附條件不起訴處理。目標(biāo)行為本身必然已經(jīng)違反我國《刑法》的規(guī)定,侵犯了《刑法》所保護(hù)的法益,否則亦不可能存在價值沖突。因而其并非不存在犯罪事實(shí)的不起訴,而是犯罪事實(shí)不需要被追究刑事責(zé)任的不起訴,更符合我國當(dāng)前相對不起訴的概念與適用標(biāo)準(zhǔn)。同時,絕對不起訴適用的是“應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定”的絕對化標(biāo)準(zhǔn),而相對不起訴適用的是“可以作出不起訴決定”的相對化標(biāo)準(zhǔn)。對于需要進(jìn)行法益權(quán)衡的案件而言,權(quán)衡即意味著可能存在或左或右的未知結(jié)果,進(jìn)行絕對化的規(guī)定反而有悖于其設(shè)立初衷,也難以在實(shí)踐中發(fā)揮作用。

    綜上,建議可以將我國《刑事訴訟法》第177條第2款規(guī)定修改為:“對于犯罪情節(jié)輕微,或者為保護(hù)國家、社會、公民其他更大合法權(quán)益而實(shí)施危害相對較輕犯罪,依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定”。

    由于法益權(quán)衡的復(fù)雜性和個人價值觀的差異性,我們不能將價值判斷和法益權(quán)衡的權(quán)力賦予單個司法人員,這極易引發(fā)價值判斷的錯誤或錯位。為此,應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定的程序以保障該類案件的審慎處理。包括但不限于:

    第一,設(shè)置不起訴的公開聽證程序。法益權(quán)衡應(yīng)當(dāng)以“對話”的方式開展,而不能成為“黑箱”中的“內(nèi)部操作”。價值沖突涉及的案件雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)有權(quán)利在決定作出之前行使知情權(quán)和陳述權(quán)。社會公眾也應(yīng)當(dāng)能夠在一定程度上了解案件情況,參與案件背后價值沖突的討論。通過如此公開的審查程序,檢察機(jī)關(guān)可以了解案件當(dāng)事人以及社會公眾普遍價值觀的傾向,有利于最終作出更符合普遍正義,可被接受的決定。

    第二,建立不起訴說理制度。對于因法益權(quán)衡而作出不起訴決定的案件,往往在實(shí)體上存在較大爭議。即便整個程序公開、透明,司法者秉公執(zhí)法而毫無偏見,也應(yīng)當(dāng)將其決定的理由通過詳盡的闡釋公之于眾。這既是保障不起訴決定合法性的需要,也是化解當(dāng)事人矛盾的需要,同時,更是對公眾態(tài)度的必要回應(yīng)和未來行為的指導(dǎo)。不起訴說理制度可以由以下幾個方面構(gòu)成:一是增強(qiáng)不起訴決定書的說理部分內(nèi)容;二是在不起訴決定宣告后對當(dāng)事人開展當(dāng)面說理工作;三是通過新聞發(fā)布會、釋法說明會等形式向社會公眾進(jìn)行說理;四是通過典型案例的發(fā)布進(jìn)行說理,并為今后類似案件提供參考指引。

    第三,完善與社會福利、慈善機(jī)構(gòu)的銜接。犯罪嫌疑人因價值沖突而不得不違法,在此背后,必然隱含著法律不能解決的問題?!八幧瘛卑钢嘘懹略诒徊黄鹪V之后,仍然面臨著“藥向誰買?”的困境。法律不可能賦予陸勇從此在國內(nèi)合法銷售印度仿制藥的權(quán)利,案件背后的問題勢必仍然需要通過案件以外的途徑加以解決。在絕大多數(shù)情況下,需要社會福利機(jī)構(gòu)、慈善機(jī)構(gòu)等各方面的支持。對此,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)完善與這些機(jī)構(gòu)的銜接、對接制度,在案件處理之后,確保沖突的價值得以修復(fù),不再成為當(dāng)事人永久無所適從的殤痛。

    注釋:

    [1]參見殷瑩:《發(fā)展中國家藥品專利保護(hù)與公共健康的沖突及平衡》,載《中國藥業(yè)》2015年2月20日。

    [2]參見《獨(dú)家專訪,放走“藥神”的檢察官:“三年前,不起訴陸勇的決定是我做的!》,長安劍微信公眾號,訪問日期:2018年7月9日。

    [3]參見[美]龐德:《通過法律的社會控制 法律的任務(wù)》,沈宗靈等譯,商務(wù)印書館1984年版,第55頁。

    [4][德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,商務(wù)印書館2003年版,第285頁。

    [5]參見高其才:《法理學(xué)》,清華大學(xué)出版社2011年版,第188頁。

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