論電商平臺專利侵權(quán)中有效通知的法律要件
——兼評最高人民法院第83號指導(dǎo)案例

武善學(xué)

引 言

隨著電子商務(wù)的迅速發(fā)展，電商平臺專利侵權(quán)糾紛越來越多。在司法實踐中，當(dāng)專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)他人正在利用電商平臺提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害其合法享有的權(quán)利時，可以向電商平臺發(fā)出通知。由于現(xiàn)行法律法規(guī)并未有涉及電商平臺專利侵權(quán)糾紛的專門規(guī)定，法院只能援引《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的規(guī)定①《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！睂＠麢?quán)人的通知作出判斷，不同的法院有不同的判斷標準。為了進一步明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律義務(wù)和法律責(zé)任，2015年底，國務(wù)院法制辦公室公布的《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款規(guī)定了通知移除規(guī)則②《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵犯其專利權(quán)或者假冒專利的，可以通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開侵權(quán)產(chǎn)品鏈接等必要措施予以制止。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害擴大的部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?。與《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款相比，《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款進一步明確規(guī)定了通知應(yīng)是“合格有效的”。但是，對“合格有效的通知”應(yīng)具備的法律要件并未作進一步的規(guī)定，依然不能解決司法實踐中通知判斷標準不一的問題。

為了更好地指導(dǎo)司法實踐活動，為同類案件的審理提供可資借鑒的規(guī)則，2017年3月6日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于發(fā)布第16批指導(dǎo)性案例的通知》，其中，第83號指導(dǎo)案例“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案”（以下簡稱“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”）對有效通知的法律要件作出明確規(guī)定，包括被侵權(quán)人的身份情況、權(quán)屬憑證、侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)地址、侵權(quán)事實初步證據(jù)等內(nèi)容。同時規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行設(shè)定的投訴規(guī)則，不得影響權(quán)利人依法維護其自身合法權(quán)利。③最高人民法院指導(dǎo)案例83號：“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案”，載最高人民法院官網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-37662.html，最后訪問時間：2017年5月13日。然而，被侵權(quán)人身份情況是否包括委托他人通知時受托人的身份情況以及授權(quán)委托證明、構(gòu)成專利侵權(quán)事實的初步證據(jù)需達到何種證明程度、被侵權(quán)人未按照電商平臺的規(guī)則提交通知是否合格等問題仍需深入研究。另外，專利權(quán)人通知的法律性質(zhì)如何、其又是如何產(chǎn)生法律效力的等問題，也需要進一步地探討。在本文中，通過運用民法理論對這些問題進行分析，以期完善我國電商平臺專利侵權(quán)中有效通知的法律要件。

一、電商平臺專利侵權(quán)中通知的性質(zhì)

電子商務(wù)的迅速發(fā)展對傳統(tǒng)專利法律制度提出了新的挑戰(zhàn)，電商平臺專利侵權(quán)糾紛涉及三方當(dāng)事人：專利權(quán)人、電商平臺和網(wǎng)絡(luò)用戶。具體而言，當(dāng)發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶通過電商平臺提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害其專利權(quán)時，專利權(quán)人該如何選擇呢？專利權(quán)人本可以向網(wǎng)絡(luò)用戶直接提起侵權(quán)訴訟，但是面臨難以查找、準確確定直接侵權(quán)人身份的問題。那么，專利權(quán)人可以向電商平臺提起訴訟嗎？電商平臺為何要對網(wǎng)絡(luò)用戶的行為承擔(dān)責(zé)任呢？這就涉及電商平臺在專利侵權(quán)糾紛中主體地位的確定，是參與者？執(zhí)法者？抑或裁判者？因此，準確界定電商平臺在專利侵權(quán)糾紛中的民事主體地位就具有非常重要的意義，事關(guān)對專利權(quán)人發(fā)出通知性質(zhì)的理解。

首先，在專利侵權(quán)糾紛中，電商平臺是一種新型的民事主體。所謂電商平臺，即電子商務(wù)第三方平臺，是指在電子商務(wù)交易活動中，為雙方或多方提供虛擬經(jīng)營場所以及信息發(fā)布等服務(wù),供其獨立開展交易活動的法人或者其他組織。④參見《電子商務(wù)法（草案）》第11條第2款。在眾多涉及電商平臺專利侵權(quán)糾紛的案件中，電商平臺往往主張其僅是交易平臺，并不是被指控專利侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者銷售者，對其平臺中的信息不負有事先審查和監(jiān)督義務(wù)。審理法院也都將涉案電商平臺認定為民事主體，是依法持有增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、為他人發(fā)布信息提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的提供商，屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。⑤參見浙江省杭州市中級人民法院（2014）浙杭知初字第1221號民事判決書、浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號民事判決書、福建省高級人民法院（2016）閔民終字第1345號民事判決書等。具體而言，在專利侵權(quán)法律關(guān)系中，專利權(quán)人是發(fā)現(xiàn)其合法權(quán)利被網(wǎng)絡(luò)用戶侵害之人，網(wǎng)絡(luò)用戶是通過電商平臺提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為之人，電商平臺是為網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為提供幫助之人。由此可見，與專利權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶的民事主體地位一樣，電商平臺，也是“民事法律關(guān)系的參與者、民事權(quán)利的享有者、民事義務(wù)的履行者和民事責(zé)任的承擔(dān)者”⑥參見李適時：《民法總則是確立并完善民事基本制度的基本法律》，載《中國人大》2017年第7期。，亦屬于民法領(lǐng)域平等的民事主體，“不享有法外特權(quán)，也不承擔(dān)法外義務(wù)，更不能擔(dān)當(dāng)‘裁判者’的角色”。⑦應(yīng)向健、楊治：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商未對權(quán)利人通知及時采取合理措施的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任——對指導(dǎo)案例83號“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案”的解讀》，載《中國審判》2017年第13期。

其次，在專利侵權(quán)糾紛中，專利權(quán)人發(fā)出的通知是一種單方民事法律行為。根據(jù)民法理論，民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。⑧《民法總則》第133條。按照成立時意思表示的不同，民事法律行為可以分為單方民事法律行為和雙方或多方民事法律行為。單方民事法律行為基于單方的意思表示成立，而雙方或多方民事法律行為基于雙方或多方的意思表示一致成立。⑨參見《民法總則》第134條第1款：“民事法律行為可以基于雙方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于單方的意思表示成立?！辫b于此，本文認為，專利權(quán)人向電商平臺發(fā)出的通知是一種民事法律行為，能夠引起雙方之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止。另外，該種民事法律行為基于專利權(quán)人單方的意思表示就可以成立，是一種單方民事法律行為。也就是說，一旦專利權(quán)人向電商平臺發(fā)出通知，就是希望電商平臺能夠采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，電商平臺也只有采取必要措施后，才有可能免除其責(zé)任。

最后，我國司法實踐也承認通知的民事法律行為屬性。在“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”中，浙江省高級人民法院認為，通知是指被侵權(quán)人就他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)實施侵權(quán)行為的事實向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所發(fā)出的要求其采取必要技術(shù)措施，以防止侵權(quán)行為進一步擴大的行為。⑩參見浙江省高級人民法院民事判決書（2015）浙知終字第186號。從該種界定中可以看出通知的民事法律行為屬性：第一，通知是一種發(fā)生在平等主體專利權(quán)人和電商平臺之間的民事法律關(guān)系；第二，就所希望發(fā)生的法律效果而言，通知是專利權(quán)人意欲設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的行為；?參見陳衛(wèi)佐：《〈民法總則〉中的民事法律行為——基于法律行為學(xué)說的比較法研究》，載《比較法研究》2017年第4期。第三，通知是以意思表示為基礎(chǔ)的，是專利權(quán)人要求電商平臺采取必要技術(shù)措施以防止侵權(quán)行為進一步擴大的法律行為。

二、電商平臺專利侵權(quán)中通知的推定效力

如前所述，當(dāng)專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)他人利用電商平臺提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害其合法權(quán)利時，可以向電商平臺發(fā)出通知。接到通知進行審核后，電商平臺可以采取移除或不移除被指控侵權(quán)的專利產(chǎn)品等必要措施，繼而影響其責(zé)任的承擔(dān)。由此可見，在電商平臺專利侵權(quán)糾紛中，通知是認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在過錯以及應(yīng)否就損害結(jié)果的擴大承擔(dān)連帶責(zé)任的條件。因此，通知是專利侵權(quán)責(zé)任中一個十分重要的因素，電商平臺不能對其置之不理。

專利權(quán)人的通知為何會產(chǎn)生這樣的法律效力呢？《侵權(quán)責(zé)任法》并未對此作出明確地闡釋，本文認為，從《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的規(guī)定看，被侵權(quán)人“有權(quán)”通知，表明通知是被侵權(quán)人的一種權(quán)利，是否發(fā)出通知，取決于被侵權(quán)人的意思自治。換言之，根據(jù)“法律行為是意思自治的工具”?[德]迪特爾●梅迪庫斯著：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第142頁。，被侵權(quán)人有權(quán)選擇直接向侵權(quán)人提起訴訟，此時其當(dāng)然不必發(fā)出通知。另一方面，即使有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉侵權(quán)行為的存在，被侵權(quán)人也并不一定要發(fā)出通知。簡言之，通知不是被侵權(quán)人的義務(wù)，也不是其證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉侵權(quán)行為存在的唯一途徑。

由此可見，專利權(quán)人可以基于自己的意思表示發(fā)出通知，“只要不存在效力欠缺的情形，該法律行為即生效”。?參見王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016年第2期。這是由通知乃單方民事法律行為的屬性所決定的。為了便于權(quán)利人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施協(xié)助其及時制止侵權(quán)行為，而又不至于加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，美國1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（以下簡稱DMCA）創(chuàng)設(shè)了通知移除規(guī)則，以平衡權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

詳言之，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中，權(quán)利人一般很難確定網(wǎng)絡(luò)用戶的身份及其住所地，難以查找到具體的侵權(quán)人，往往將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為共同被告提起訴訟。但是，權(quán)利人又很難找到證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)事實的存在。那么，如何才能實現(xiàn)通知移除規(guī)則的立法目的呢？因此，DMCA規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到版權(quán)人的侵權(quán)通知后，對侵權(quán)材料即刻進行移除或阻止用戶對其進行訪問的，可以免于承擔(dān)賠償責(zé)任。?參見17 USC 512(c).其法律邏輯是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一旦接到版權(quán)人的通知，就推定其知悉網(wǎng)絡(luò)中存在被指控的侵權(quán)材料，應(yīng)即刻進行移除或阻止用戶對其進行訪問。否則，推定其主觀上存在過錯，就要承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。簡言之，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境侵權(quán)糾紛中，通知移除規(guī)則并不考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成侵權(quán)，只要其行為符合該規(guī)則的適用條件即可，?參見周強：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第36條為中心》，載《互聯(lián)網(wǎng)法律通訊》2011年第3期。其確立在于使對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的判斷比較容易，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知后不采取必要措施的，就可以認定其具有過錯。畢竟，除直接侵權(quán)人外，其是最易控制損害行為者。?參見王利明：《論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知規(guī)則》，載《北方法學(xué)》2014年第2期。

由此可見，通知的效力是一種法律上推定的效力。在專利侵權(quán)中，一旦電商平臺接到權(quán)利人發(fā)出的通知，就應(yīng)當(dāng)被推定為其已知道有被指控侵權(quán)的內(nèi)容存在于其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中，或者其網(wǎng)絡(luò)鏈接指向了被指控侵權(quán)的內(nèi)容。如果及時采取必要措施，電商平臺就不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果未能及時采取必要措施，電商平臺應(yīng)就損害擴大的部分與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。簡言之，通知的法律效力是推定電商平臺知道侵權(quán)行為的存在，而“絕非使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉侵權(quán)內(nèi)容確實存在的事實”。畢竟，“權(quán)利人通知內(nèi)容的真實性是不確定的”。?參見王遷著：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究》，法律出版社2011年版，第265、267頁。

既然通知具有推定的法律效力，那么在某些特定情況下，該推定效力亦可能被推翻。也就是說，一個通知如果不符合法律規(guī)定的條件，例如，通知中僅僅列出了涉嫌侵權(quán)的商品而沒有提供具體的網(wǎng)絡(luò)地址，或者通知代理人未提供授權(quán)委托證明，或者缺少專利侵權(quán)事實初步證據(jù)等，就不能產(chǎn)生推定的法律效力。

根據(jù)DMCA的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果收到了不符合條件的通知，就不能據(jù)此推定它已知曉侵權(quán)事實的存在。?參見17 USC 512(c)(3)(B).然而，我國《侵權(quán)責(zé)任法》《專利法修訂草案（送審稿）》等法律并未對不符合條件通知的效力作出明確規(guī)定。本文認為，根據(jù)DMCA規(guī)定通知移除規(guī)則以免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先審查義務(wù)的立法目的，如果允許不合格通知亦能產(chǎn)生推定知曉侵權(quán)事實存在的法律效力，那么，勢必“將使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得不主動去查找侵權(quán)內(nèi)容，而這是違反DMCA規(guī)定的”。?Viacom v.Youtube,2010 U.S.Dist.LEXIS 62829,at 44-45(SDNY,2010).因此，唯有有效的通知，方能產(chǎn)生推定的法律效力，繼而產(chǎn)生刪除的義務(wù)；如果通知不符合條件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就可以不予處理。這已為我國的司法實踐所檢驗。?例如北京市高級人民法院（2007）高民初字第1201號民事判決書、福建省高級人民法院（2016）閔民終字第1345號民事判決書等。那么，一個有效的通知應(yīng)該具備什么法律要件呢？

三、有效通知法律要件的比較分析

從比較法上看，根據(jù)DMCA第512條的規(guī)定，一個符合其要求的通知應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：一是聲稱專有權(quán)利受到侵害的權(quán)利人或者獲其授權(quán)的人的普通簽名或電子簽名；二是受到侵權(quán)的版權(quán)作品的名稱，如果涉及多部侵權(quán)作品時，可只列出具有代表性的目錄；三是被指控侵權(quán)內(nèi)容的名稱，以及足以合理地幫助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確定被指控侵權(quán)內(nèi)容位置的信息；四是足以合理地使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與提出侵權(quán)指控的人聯(lián)系的信息，包括地址、電話號碼以及電子郵件地址；五是提出侵權(quán)指控的人善意地相信他人對版權(quán)材料的使用是未經(jīng)版權(quán)人、其代理人或法律許可的聲明；六是關(guān)于通知書提供信息是準確的證明。?參見17 USC 512(c)(3)(A).由此可見，DMCA從六個方面進行了詳細地規(guī)定，我們將之歸納為：一是被侵權(quán)人的姓名或名稱、聯(lián)系方式和地址，二是被指控侵權(quán)的版權(quán)作品的名稱、侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)地址，三是要求采取必要措施的種類，四是構(gòu)成侵權(quán)的證據(jù)和理由，五是保證通知書真實性的承諾。

在借鑒美國立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的司法實踐，2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14條規(guī)定一個有效的通知應(yīng)當(dāng)具備以下要件：一是指控他人侵害其合法權(quán)利的權(quán)利人的姓名或名稱、聯(lián)系方式和地址，二是涉嫌侵害他人合法權(quán)利的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱、網(wǎng)絡(luò)地址以及要求采取必要措施的種類，三是構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。?參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14條。同時，要求權(quán)利人對通知書的真實性負責(zé)。

為了更好地實施《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的規(guī)定，2014年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定通知具備以下條件時，人民法院應(yīng)當(dāng)認定有效：一是權(quán)利人的姓名或名稱和聯(lián)系方式，二是權(quán)利人要求采取必要措施的網(wǎng)絡(luò)地址，或者足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息，三是通知人要求刪除相關(guān)信息的理由。?參見《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條。

綜上所述，無論是DMCA，還是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》或者最高人民法院的司法解釋，盡管存在細微的差別，但是都對有效通知應(yīng)具備的條件作了詳細規(guī)定，目的都是為了合理地減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負擔(dān)，并使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有機會對通知書的真實性進行初步判斷，同時防止基于惡意的不實通知，?王遷著：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究》，法律出版社2011年版，第254頁。以更好地協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、被侵權(quán)人以及網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。

然而，上述關(guān)于有效通知法律要件的規(guī)定能否適用于電商平臺的專利侵權(quán)糾紛，則值得深入探討。在司法審判中，我國法院積極地進行了有益的探索。在“肇慶市衡藝實業(yè)有限公司與杭州阿里巴巴廣告有限公司、建陽順意貿(mào)易有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛上訴案”（以下簡稱“衡藝公司與阿里巴巴上訴案”）中，福建省高級人民法院認為，專利權(quán)人因網(wǎng)絡(luò)店鋪專利侵權(quán)而向電商平臺投訴的通知，應(yīng)當(dāng)具備以下四個條件：一是權(quán)利人的身份證明，如營業(yè)執(zhí)照副本或身份證復(fù)印件，有效的聯(lián)系方式和地址；如果是委托他人投訴的，則還應(yīng)提供授權(quán)委托證明。二是權(quán)屬證明文件，如專利證書。三是專利權(quán)人要求刪除、屏蔽、斷開鏈接的商品名稱以及具體的互聯(lián)網(wǎng)鏈接。四是構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料，如涉嫌侵權(quán)商品與專利權(quán)保護范圍的比對材料。?參見福建省高級人民法院（2016）閔民終字第1345號民事判決書。

在“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”中，浙江省高級人民法院認為，通知內(nèi)容應(yīng)包括權(quán)利人身份情況、權(quán)屬憑證、證明侵權(quán)事實的初步證據(jù)以及指向明確的被訴侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)地址等材料。嘉易烤公司委托案外人向淘寶網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)保護平臺上傳了被投訴商品鏈接、專利侵權(quán)分析報告、技術(shù)特征比對表等投訴材料，且根據(jù)這些投訴材料可以確定被投訴主體及被投訴商品，因此，嘉易烤公司的投訴通知符合上述條件，屬于有效通知。?參見浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號民事判決書。

在分析、比較各地法院的具體做法和有益經(jīng)驗之后，2017年3月6日，最高人民法院將“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”列為第83號指導(dǎo)案例，對專利權(quán)人向電商平臺發(fā)出的有效通知應(yīng)具備的法律要件作出明確規(guī)范，以期為各級人民法院審理電商平臺專利侵權(quán)糾紛案件提供價值指引和裁判規(guī)則。

四、電商平臺專利侵權(quán)中有效通知法律要件的完善

如前所述，專利權(quán)人發(fā)出的通知是一種單方民事法律行為，將引發(fā)電商平臺的“積極作為義務(wù)，且在后者怠于積極審查和對侵權(quán)行為采取措施的情況下，將引發(fā)后者的侵權(quán)法律責(zé)任”。?參見王利明：《論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知規(guī)則》，載《北方法學(xué)》2014年第2期?！暗?3號指導(dǎo)案例”盡管對有效通知的法律要件作出了明確的規(guī)定，但是還存在需要繼續(xù)完善的地方，筆者將從有效通知的形式要件和實質(zhì)要件兩個方面進行分析。

（一）有效通知的形式要件

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14條的規(guī)定，通知應(yīng)當(dāng)采用書面形式；?《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14條規(guī)定：“通知書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料”。從2012年11月26日《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條的規(guī)定也可以看出通知應(yīng)當(dāng)采取書面形式。?《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為?！比欢?，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款對此并未予規(guī)定，《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款也沒有作出明確的規(guī)定。那么，一個有效的通知應(yīng)采取什么形式呢？

由民法理論可知，民事法律行為可采用口頭形式、書面形式或者其他形式。?參見《民法總則》第135條。口頭形式與書面形式的差別在于證據(jù)效力的不同。本文認為，鑒于通知是被侵權(quán)人的權(quán)利，權(quán)利人既可以選擇向直接侵害其專利權(quán)的人主張權(quán)利，也可以選擇向電商平臺主張權(quán)利。那么，其當(dāng)然也可以選擇向電商平臺通知時的形式，不應(yīng)只限于書面形式，口頭形式亦可。例如，專利權(quán)人可以采用打電話的方式向電商平臺通知侵權(quán)行為情況。在“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”二審中，浙江省高級人民法院也認可通知可以是書面的，也可以是口頭的。?參見浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號民事判決書。但是，在就專利權(quán)人是否發(fā)出通知存在爭議的情況下，從證據(jù)角度來看，需要專利權(quán)人積極搜集其他相關(guān)證據(jù)證明其已經(jīng)通知。因此，口頭通知形式在實踐中被運用的可能性會比較少，但我們不能據(jù)此而排除口頭通知適用的可能性和合法性?？傊?，鑒于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下銷售活動絕大多數(shù)情況下都是通過電子方式來接收信息的交易慣例，專利權(quán)人發(fā)出的有效通知可以采取紙質(zhì)的書面形式，也可以采取傳真、電子郵件、微信等符合網(wǎng)上交易習(xí)慣的電子方式，只需符合法律規(guī)定的形式即可。

另外，有些電商平臺還要求被侵權(quán)人應(yīng)按照其提供的格式要求發(fā)出通知。如果被侵權(quán)人未按照電商平臺提供的格式要求發(fā)出通知，那么，該通知是一個有效的通知嗎？本文認為，該通知并不必然不合格或者無效。從理論層面看，電商平臺關(guān)于通知的格式要求是單方制定并向社會公布的，體現(xiàn)了其單方意思表示，并未取得專利權(quán)人的合意。如果這些格式要求符合常理，并不會給通知者造成不必要的負擔(dān)，也并無不可。?王利明：《論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知規(guī)則》，載《北方法學(xué)》2014年第2期。但是，只要被侵權(quán)人提出的通知符合法律規(guī)定的形式即可，即使不符合電商平臺確定的格式要求，也不得影響權(quán)利人依法維護其自身合法權(quán)利。

從實踐層面看，在“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”二審中，天貓公司主張嘉易烤公司的通知并未向其提供“購買訂單編號”及“交易雙方會員”，明顯不符合其格式要求，致使其根本無法確認投訴方提供商品來自于其平臺中的涉案店鋪，因而無法認定涉案商品存在專利侵權(quán)行為。在其“審核不通過原因”中進一步要求提供后，嘉易烤公司卻一直未予提供。嘉易烤公司答辯稱“購買者信息實際上對于侵權(quán)與否的認定并不必要”，“天貓公司要求提供商品信息與天貓網(wǎng)站上銷售的商品進行比對，是對侵權(quán)行為的縱容與保護”。兩者爭議的焦點在于被侵權(quán)人未按照電商平臺確定的格式要求發(fā)出的通知是否合格、有效。

對此，浙江省高級人民法院認為，首先，本案中，無論嘉易烤公司是否提供購買訂單編號或雙方會員名都并不影響投訴通知的合法有效。其次，天貓公司所確定的投訴規(guī)則并不會對嘉易烤公司的維權(quán)產(chǎn)生法律約束力，專利權(quán)人只需在法律框架內(nèi)行使維權(quán)行為即可，也就是說，嘉易烤公司完全可以根據(jù)自己的利益考量決定是否接受天貓公司所確定的投訴規(guī)則。最后，嘉易烤公司可能不必需要通過購買商品來證明侵權(quán)行為，其也可以通過他人的購買行為發(fā)現(xiàn)可能的侵權(quán)行為。退一步講，即使嘉易烤公司存在直接購買行為，其也可以基于某種經(jīng)濟利益或商業(yè)秘密的考量而拒絕提供購買訂單編號或雙方會員名。簡言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行設(shè)定的投訴規(guī)則，不得影響權(quán)利人依法維護其自身合法權(quán)利。?參見浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號民事判決書。

（二）有效通知的實質(zhì)要件

“第83號指導(dǎo)案例”對有效通知法律要件中的權(quán)屬證書和侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)地址作出了明確的規(guī)定，一般而言，不會存在異議。一方面，權(quán)屬憑證，是專利權(quán)人擁有專利權(quán)的法律證明文件，一般包括發(fā)明（實用新型、外觀設(shè)計）的名稱、發(fā)明人姓名、專利號、專利申請日、專利權(quán)人姓名或名稱（即申請人姓名或名稱）、授權(quán)公告日、時任國家知識產(chǎn)權(quán)局局長簽字、國家知識產(chǎn)權(quán)局章等內(nèi)容。司法實踐中，專利權(quán)人向電商平臺提供權(quán)屬憑證，證明自己的權(quán)利人身份，是一種最簡單的提供證據(jù)的方法。另一方面，侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)地址，是侵權(quán)行為發(fā)生的具體地址，也是專利權(quán)人或者利害關(guān)系人要求移除、屏蔽、斷開鏈接的對象。發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)地址，是專利權(quán)人或者利害關(guān)系人發(fā)出通知的前提條件，其當(dāng)然會在通知中提供具體的侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)地址。司法實踐中，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人一般采取向公證處申請證據(jù)保全公證，在其監(jiān)督下，保全具體的侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)地址。除此之外，“第83號指導(dǎo)案例”關(guān)于有效通知法律要件的規(guī)定還有兩個亟需解決的問題。

1.關(guān)于有效通知主體身份情況的問題?！暗?3號指導(dǎo)案例”規(guī)定通知的主體是“被侵權(quán)人”，《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款規(guī)定通知的主體是“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人”。但是，“被侵權(quán)人”“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人”分別包括哪些人，則語焉不詳。本文認為，“被侵權(quán)人”即權(quán)利遭受侵害之人，包括專利權(quán)人及其死后專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人。當(dāng)專利權(quán)人有證據(jù)證明他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害其專利權(quán)時，其當(dāng)然可以憑借權(quán)屬憑證向電商平臺發(fā)出通知。另外，“被侵權(quán)人”還可指代通過與專利權(quán)人簽訂專利許可合同獲得授權(quán)許可使用的人。此時，遭受侵害的是專利使用權(quán)，但其更應(yīng)屬于“與專利權(quán)有利害關(guān)系的人”。當(dāng)有證據(jù)證明他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害其專利使用權(quán)時，專利被許可人基于維護自身權(quán)益的考慮可憑借專利許可合同向電商平臺發(fā)出通知。除專利權(quán)人和專利被許可人外，發(fā)出通知的人還可以是專利權(quán)人委托授權(quán)的代理人。當(dāng)有證據(jù)證明他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害專利權(quán)時，接受委托的代理人也可以憑借授權(quán)委托書以“被侵權(quán)人”的名義向電商平臺發(fā)出通知。如此看來，“被侵權(quán)人”并不能包括所有可以發(fā)出通知的人。因此，本文認為，有效通知的主體是專利權(quán)人或者利害關(guān)系人。鑒于通知移除規(guī)則適當(dāng)限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的立法目的，對“利害關(guān)系人”的解釋應(yīng)采取嚴格解釋，不能隨意擴大，“利害關(guān)系人”只能是與專利權(quán)人的專利權(quán)有利害關(guān)系的人，包括專利被許可人以及專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人，?2001年6月7日公布的《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》亦作了類似規(guī)定，“提出申請的利害關(guān)系人，包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等”。而不能是與專利權(quán)人有利害關(guān)系的人，例如，專利權(quán)人的朋友有證據(jù)證明他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害專利權(quán)時，若無授權(quán)，則其向電商平臺發(fā)出的通知就是無效的。

另外，一個有效的通知還應(yīng)包括主體的以下身份情況：姓名或者名稱、身份證復(fù)印件或營業(yè)執(zhí)照副本；有效的聯(lián)系方式和地址，應(yīng)足以合理地使電商平臺能與其進行聯(lián)系；如果是委托他人通知的，則還應(yīng)提供授權(quán)委托證明。特別注意的是，委托他人通知時，如果未能提供授權(quán)委托證明，則可能使該通知成為一個主體不適格的無效通知。在“衡藝公司與阿里巴巴上訴案”中，爭議的焦點之一是阿里巴巴公司要求衡藝公司的委托代理人補充“授權(quán)材料”的主張是否合理。原審法院福州市中級人民法院認為，阿里巴巴公司基于通知所附文件不齊要求衡藝公司代理人補充“授權(quán)材料”，在此期間，并未及時采取防止侵權(quán)損失擴大的必要措施，明顯存在過錯。但是，在二審中，福建省高級人民法院認為，作為一種私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)行使的方式不外乎權(quán)利人直接行使和委托他人行使。若他人未獲其授權(quán)而行使，除非得到權(quán)利人事后追認，或由公權(quán)力機關(guān)為社會公共利益而進行執(zhí)法，否則，行使該知識產(chǎn)權(quán)的行為應(yīng)屬無效。阿里巴巴接到通知后，要求通知人補充“授權(quán)材料”，在衡藝公司未按要求補充“授權(quán)材料”的情況下，應(yīng)認定其投訴通知是一個主體不適格的無效通知，原審法院認定阿里巴巴公司“明顯存在過錯”屬于法律適用錯誤，阿里巴巴公司的主張應(yīng)予以支持。?參見福建省高級人民法院（2016）閔民終字第1345號民事判決書。

2.關(guān)于專利侵權(quán)事實初步證據(jù)的問題。在證明被侵權(quán)人身份、擁有合法受保護的專利權(quán)以及具體的侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)地址后，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人還應(yīng)向電商平臺提供專利侵權(quán)事實的初步證據(jù)。根據(jù)通知移除規(guī)則，通知是專利權(quán)人的一種權(quán)利，能產(chǎn)生推定的法律效力。那么，與其享有通知的權(quán)利相適應(yīng)，專利權(quán)人應(yīng)有義務(wù)去主動發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實并提供專利侵權(quán)事實的初步證據(jù)。

課以專利權(quán)人提供專利侵權(quán)事實初步證據(jù)的義務(wù)，具有重要的意義：第一，相較于那些較為明顯侵權(quán)的信息，有些涉嫌侵權(quán)的行為，僅憑網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有限的專業(yè)能力，確實難以作出十分準確的判斷。?梅夏英、劉明：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)中的提示規(guī)則》，載《法學(xué)雜志》2010年第6期。司法實踐中，電商平臺往往主張其是交易平臺，面對電商平臺中海量的商品信息，其沒有能力也沒有義務(wù)去主動審查涉訴商品是否構(gòu)成專利侵權(quán)。要求專利權(quán)人提供專利侵權(quán)事實初步證據(jù)可以減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)。第二，相較于電商平臺而言，專利權(quán)人更有充分的信息和能力去發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實，判斷網(wǎng)絡(luò)用戶銷售商品的技術(shù)特征與其發(fā)明專利的技術(shù)特征是否相同或者等同，進而決定是否向電商平臺發(fā)出投訴通知。要求專利權(quán)人提供專利侵權(quán)事實初步證據(jù)可以督促專利權(quán)人積極維護自己的合法權(quán)利。第三，專利權(quán)人決定發(fā)出投訴通知前，必然會花費時間、人力、物力等先行進行是否構(gòu)成專利侵權(quán)判斷，要求專利權(quán)人提供專利侵權(quán)事實初步證據(jù)并不會額外增加專利權(quán)人的負擔(dān)，反而能在形式上過濾掉部分的不當(dāng)投訴及濫用投訴。?參見福建省高級人民法院（2016）閔民終字第1345號民事判決書。那么，專利權(quán)人提供的專利侵權(quán)事實證據(jù)怎樣才算達到“初步”程度呢？本文認為，鑒于專利權(quán)侵權(quán)判斷的專業(yè)性和復(fù)雜性，并非僅僅靠表面和書面的材料就可以作出，應(yīng)當(dāng)從方便權(quán)利人舉證和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查的角度來理解，?參見劉歡：《論避風(fēng)港規(guī)則的適用和完善》，載《法治論壇》2016年第1期。只要專利權(quán)人提供的證據(jù)，能夠證明網(wǎng)絡(luò)用戶專利侵權(quán)行為的存在，便可認為達到“初步”程度。該“初步”程度的標準，應(yīng)當(dāng)由具備一定法律專業(yè)知識的人士來予以判斷，但不一定要求達到司法裁判所持有的水準。?參見王利明：《論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知規(guī)則》，載《北方法學(xué)》2014年第2期。至于網(wǎng)絡(luò)用戶是否確實構(gòu)成專利侵權(quán)，則屬于通知內(nèi)容真實性不確定的應(yīng)有之意，應(yīng)交由人民法院根據(jù)個案具體情形作出判斷。因此，在現(xiàn)實生活中，電商平臺就不能要求專利權(quán)人提供“涉案侵權(quán)商品落入專利權(quán)保護范圍”的侵權(quán)分析比對材料，更不能以此作為判斷專利權(quán)人是否提供專利侵權(quán)事實初步證據(jù)的判斷標準。這種要求大大超出了通知的本意，可能會導(dǎo)致其承擔(dān)不及時采取必要措施的法律責(zé)任。

在“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”二審中，浙江省高級人民法院對專利侵權(quán)事實初步證據(jù)是否包括侵權(quán)分析比對材料進行了精辟地闡釋，認為天貓公司主張其對賣家所售商品是否侵犯發(fā)明專利權(quán)判斷能力有限，但又要求投訴方“詳細填寫被投訴商品落入貴方提供的專利權(quán)利要求的技術(shù)點，建議采用圖文結(jié)合的方式一一指出”，實乃自相矛盾?；谧陨砝婵剂浚撘缶哂幸欢ǖ暮侠硇?，但是，該要求并非專利權(quán)人投訴通知有效的必要條件。更何況嘉易烤公司在投訴通知中“提供了多達5頁的以圖文并茂的方式表現(xiàn)的技術(shù)特征對比表”，“天貓公司仍以教條的、格式化的回復(fù)將技術(shù)特征對比作為審核不通過的原因之一，處置失當(dāng)”。?參見浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號民事判決書。

總之，專利權(quán)人提供的專利侵權(quán)事實初步證據(jù)，只要按照一般的法律常識能夠證明網(wǎng)絡(luò)用戶專利侵權(quán)行為的存在即可，至于涉案侵權(quán)商品是否落入專利權(quán)保護范圍的侵權(quán)分析比對，則不是一個有效通知應(yīng)具備的法律要件，應(yīng)交由人民法院根據(jù)個案具體情形作出判斷。

結(jié) 語

電商平臺專利侵權(quán)糾紛中，權(quán)利人通知是認定電商平臺是否存在過錯以及是否就損害結(jié)果的不當(dāng)擴大承擔(dān)連帶責(zé)任的條件，因此，明確規(guī)定權(quán)利人有效通知的法律要件，對電子商務(wù)交易中各方當(dāng)事人都具有十分重要的意義?！暗?3號指導(dǎo)案例”充分尊重電子商務(wù)市場自生性規(guī)則，在不同規(guī)則選擇難以取舍時，優(yōu)先選擇對于各方利益有最大容忍度和包容度的規(guī)則，實現(xiàn)了法律效果與包括市場效果在內(nèi)的社會效果的統(tǒng)一。?應(yīng)向健、楊治：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商未對權(quán)利人通知及時采取合理措施的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任——對指導(dǎo)案例83號“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案”的解讀》，載《中國審判》2017年第13期。但是，該指導(dǎo)案例確定的有效通知法律要件仍有進一步完善的余地：應(yīng)明確通知的民事法律行為屬性及其推定效力；通知可以采取書面或者口頭形式；通知的主體是專利權(quán)人或者利害關(guān)系人，委托他人通知的，還需提供授權(quán)委托證明；專利權(quán)人提供涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)地址應(yīng)足以讓電商平臺能鎖定侵權(quán)位置并進而刪除、屏蔽、斷開鏈接；專利權(quán)人提供的構(gòu)成專利侵權(quán)事實初步證據(jù)能夠證明網(wǎng)絡(luò)用戶專利侵權(quán)行為的存在即可，而不必提供詳細的侵權(quán)分析比對材料。