PPP項目社會資本方采購政府方 應(yīng)關(guān)注的問題

文/李永濤

自2014年國務(wù)院出臺《關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2014〕60號）文件，2015年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部、國家發(fā)改委、人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》以來，政府和社會資本合作（以下簡稱“PPP”）模式在我國拉開了序幕，一系列頂層設(shè)計在逐步推進(jìn)，PPP法規(guī)政策框架也在逐步完善。如何合法合規(guī)選擇一個優(yōu)秀的社會資本方既是政府方非常關(guān)心的問題，也是PPP項目能否順利落地的關(guān)鍵。以下筆者就PPP項目社會資本方采購過程中應(yīng)注意的相關(guān)問題進(jìn)行簡要闡述。

一、適用的法律法規(guī)及依據(jù)

PPP項目社會資本方采購是政府方或項目實施機構(gòu)根據(jù)政府采購或招投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)，為達(dá)成權(quán)利義務(wù)平衡、物有所值的PPP合同，在完成PPP項目識別和準(zhǔn)備等前期工作后，通過一定的招標(biāo)采購方式選擇在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)的行為。

在實際操作過程中，很多人對PPP項目社會資本方采購到底是適用于《招標(biāo)投標(biāo)法》還是《政府采購法》帶有疑問，首先PPP項目采購性質(zhì)屬于政府采購服務(wù)?！墩少彿ā返诙l第二款規(guī)定：本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。而PPP項目的采購主體為政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位。所以筆者認(rèn)為更適用于《政府采購法》及其配套的法規(guī)、財政部規(guī)章及規(guī)范性文件。

二、社會資本方采購前提條件

根據(jù)《政府和社會資本合作模式操作指南》的規(guī)定，PPP項目的開展分為識別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行和移交五個階段，在采購前需要完成識別和準(zhǔn)備階段工作，以確保PPP項目的可行和順利實施，保障政府方和社會資本方的權(quán)益。通常情況下，進(jìn)入社會資本方采購環(huán)節(jié)需要具備的基本前提條件如下：

1.項目完成立項批復(fù)工作。無論項目由政府方發(fā)起還是社會資本方發(fā)起，項目均應(yīng)首先進(jìn)行可研立項工作，是確保項目能否實施的必要條件。

2.項目實施方案經(jīng)過本級政府部門批復(fù)。項目實施方案是PPP項目采購前的核心文件，在編制方案的同時，需由政府出具對項目實施機構(gòu)和政府出資方代表的授權(quán)文件。

3.完成且通過項目的物有所值評價和財政承受能力論證。一般項目實施方案完成后，需由財政主管部門對項目實施方案進(jìn)行物有所值和財政承受能力驗證，通過驗證說明項目可采用PPP模式，并由本級財政部門出具論證意見。

4.非公開招標(biāo)方式需由市級及以上財政主管部門批復(fù)。

5.由當(dāng)?shù)刎斦鞴懿块T完成財政部PPP項目綜合信息平臺中項目識別階段和準(zhǔn)備階段的錄入工作。

三、采購方式的選擇

根據(jù)《政府和社會資本合作模式操作指南》的規(guī)定，PPP項目采購方式包括公開招標(biāo)、競爭性談判、邀請招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購五種方式。《中國人民共和國政府采購法》及實施條例、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》等對以上五種采購方式的特點、適用條件和范圍、特點、時間、評標(biāo)辦法等做了相應(yīng)規(guī)定。

經(jīng)過五種采購方式的對比，結(jié)合PPP項目的特點，筆者建議在實踐操作過程中PPP項目采購更適用于采用公開招標(biāo)和競爭性磋商方式。

當(dāng)PPP項目實施方案采購需求中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改時，建議采用公開招標(biāo)方式，特別是涉及到工程建設(shè)的PPP項目。

當(dāng)PPP項目實施方案采購需求中的核心邊界條件不明確，技術(shù)、服務(wù)要求以及項目合同草案條款等需要或可能在與社會資本談判時發(fā)生實質(zhì)性變動的，建議采用競爭性磋商采購方式。

四、社會資本方采購過程中的注意事項

PPP項目的社會資本方采購的法規(guī)性、時效性較強，在實際操作過程中，必須嚴(yán)格遵守相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，以確保社會資本方的選擇合法合規(guī)。結(jié)合實際操作經(jīng)驗，對社會資本方采購過程中應(yīng)注意的事項予以說明。

1.必須進(jìn)行資格預(yù)審

《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》中規(guī)定，PPP項目采購應(yīng)當(dāng)實行資格預(yù)審。這里的“應(yīng)當(dāng)”在法律文件中應(yīng)理解為“必須”的意思。目的主要是驗證項目能否獲得社會資本響應(yīng)和實現(xiàn)充分競爭。實際操作中，有些政府部門為縮短時間，減少資格預(yù)審環(huán)節(jié)，這給項目操作的合規(guī)性帶來一定風(fēng)險，在財政部PPP項目綜合信息平臺采購環(huán)節(jié)錄入時，也有資格預(yù)審內(nèi)容。

2.時間點的把控

（1）發(fā)布資格預(yù)審公告、采購（招標(biāo)）公告的時間不少于5個工作日。

（2）提交資格預(yù)審申請文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于15個工作日。

（3）公開招標(biāo)提交投標(biāo)文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于20日；采用競爭性磋商方式的從磋商文件發(fā)出之日起至供應(yīng)商提交首次響應(yīng)文件截止之日止不得少于10日。

（4）在預(yù)中標(biāo)、成交社會資本確定后10個工作日內(nèi)簽署確認(rèn)談判備忘錄，并將預(yù)中標(biāo)、成交結(jié)果和合同文件進(jìn)行公示，公示期不少于5個工作日。公示期滿無異議后2個工作日內(nèi)，進(jìn)行中標(biāo)公示，發(fā)放中標(biāo)通知書。

（5）中標(biāo)通知書發(fā)放后30日內(nèi)，簽訂PPP項目合同。

（6）PPP合同簽訂后2個工作日內(nèi)進(jìn)行公示。

3.“兩招并一招”的適用情況

雖然在本文前邊提到PPP項目采購適用于《政府采購法》，但在實際操作過程中，PPP項目通常為新建或改擴建項目，帶有工程建設(shè)，而工程項目的招標(biāo)適用于《招標(biāo)投標(biāo)法》，所以很多社會資本方為了能獲取施工利潤，與具有施工資質(zhì)的企業(yè)或與金融機構(gòu)、運營公司聯(lián)合投標(biāo)。根據(jù)《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）“對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進(jìn)行招標(biāo)?！倍墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定：“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”。所以“兩招并一招”的前提條件，第一，社會資本方需具備相應(yīng)資質(zhì)；第二，已通過招標(biāo)方式選定的社會資本方。這里的招標(biāo)方式指公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)。

4.評標(biāo)辦法的內(nèi)容及分值設(shè)定

PPP項目采購與傳統(tǒng)項目采購雖然有共同特點，但也有很大的區(qū)別。PPP項目采購文件評標(biāo)辦法根據(jù)采購方式、項目運作模式、付費機制等不同情況進(jìn)行設(shè)置。一般情況下，評標(biāo)辦法內(nèi)容主要包括了報價部分、投融資能力部分、項目公司的組建方案、項目建設(shè)方案、項目運營方案、項目移交方案、PPP合同的響應(yīng)情況及業(yè)績等內(nèi)容。在具體分值上的設(shè)定可根據(jù)項目情況確定，但注意，根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部87號令）規(guī)定：服務(wù)項目的價格分值占總分值的比重不得低于10%，一般情況下宜在10%～30%之間，并且價格部分采用低價優(yōu)先法計算得分，評標(biāo)過程不得去掉最高價和最低價。由于已進(jìn)行了資格預(yù)審，所以在業(yè)績部分分值不建議比重過大。

另需特別注意的兩點，一是根據(jù)財政部87號令的要求，不得將投標(biāo)人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素；二是不得限制、排斥民營企業(yè)的參與。國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步激發(fā)民間有效投資活力促進(jìn)經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2017〕79號）中提出：加大基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域開放力度，禁止排斥、限制或歧視民間資本的行為，為民營企業(yè)創(chuàng)造平等競爭機會，支持民間資本股權(quán)占比高的社會資本方參與PPP項目，調(diào)動民間資本積極性。國家發(fā)展改革委《關(guān)于鼓勵民間資本參與政府和社會資本合作（PPP）項目的指導(dǎo)意見》中也提出：支持民間資本股權(quán)占比高的社會資本參與PPP項目，調(diào)動民間資本積極性。同等條件下，優(yōu)先選擇運營經(jīng)驗豐富、商業(yè)運作水平高、創(chuàng)新創(chuàng)造能力強的民營企業(yè)。

5.評審專家的組建

《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》中規(guī)定，評審小組由項目實施機構(gòu)和評審專家共5人以上單數(shù)組成。評審專家可以由項目實施機構(gòu)自行選定，但評審專家中至少包含1名財務(wù)專家和1名法律專家?！墩少徹浳锖头?wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部87號令）的規(guī)定，采購數(shù)額在1000萬元以上、技術(shù)復(fù)雜、社會影響較大的項目，評標(biāo)委員會中技術(shù)、經(jīng)濟方面的專家人數(shù)應(yīng)當(dāng)為七人以上單數(shù)。

PPP項目規(guī)模一般都較大，涉及面廣。所以，在實際操作過程中，評審小組為7人及以上單數(shù)。除項目實施機構(gòu)專家外，其它專家建議采用隨機抽取確定。如果專家?guī)鞂＜也粷M足要求（尤其是熟悉PPP項目的法律專家和財務(wù)專家），需要邀請專家，可由財政主管部門、項目實施機構(gòu)或咨詢機構(gòu)共同推薦超過邀請專家數(shù)量的專家名單，再在財政監(jiān)管部門監(jiān)督下進(jìn)行抽取，以避開嫌疑。

6.注重采購文件中PPP項目合同內(nèi)容

PPP項目合同是采購文件中的關(guān)鍵內(nèi)容。采購過程的一切行為最終都是為了達(dá)成雙方同意的PPP項目合同。一般情況下，PPP項目合同由咨詢機構(gòu)專業(yè)人員或法律人員起草，在編制采購文件時，特別要對PPP項目合同內(nèi)容進(jìn)行審查。一是確保合同內(nèi)容與實施方案內(nèi)容的一致性，二是確保合同內(nèi)容與采購文件其它章節(jié)內(nèi)容的有效銜接和一致。比如采購文件中應(yīng)明確PPP項目合同中哪些條款是實質(zhì)性條款，即不可談判的條款；采購文件前附表中履約保證金金額、形式要與合同中的金額相符等等。

7.注重合同談判環(huán)節(jié)

PPP項目采購與傳統(tǒng)項目采購的區(qū)別之一，增加了采購結(jié)果確認(rèn)前談判和最終的采購結(jié)果確認(rèn)環(huán)節(jié)。即在PPP項目采購評審結(jié)束后，由項目實施機構(gòu)組成專門的采購結(jié)果確認(rèn)談判工作組，包括行業(yè)主管部門、財務(wù)、法律等專家，根據(jù)評審報告推薦的候選人社會資本排名，依次就項目合同中可變的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行合同簽署前的確認(rèn)談判，率先達(dá)成一致的社會資本方為預(yù)中標(biāo)人。在實際操作過程中，往往一次談判很難成功，還需要政府方和社會資本方的反復(fù)磋商，請示匯報等。

五、總結(jié)

PPP項目采購是PPP項目運作的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，而采購文件和PPP項目合同是采購環(huán)節(jié)中的核心文件。無論是項目實施機構(gòu)自行采購還是委托咨詢機構(gòu)，都要注重采購過程的時間點的把握，文件條款內(nèi)容的設(shè)定，加強與監(jiān)管方、社會資本方等各利益相關(guān)方的溝通，避免出現(xiàn)違法違規(guī)行為，以保障PPP項目的順利落地，順利實施。