不對稱治理格局下香港的憲制基礎與憲法適用

程 潔

清華大學法學院副教授

有關(guān)香港基本法的各種討論都繞不開香港的憲制基礎問題。而有關(guān)香港憲制基礎的討論，又無法回避中國憲法在香港的適用問題。否則，各種討論總會淪為自說自話、“各自表述”的局面，無法形成對話，也難以達成共識。例如，早期的研究分別形成了分權(quán)論和授權(quán)論兩種主張，分權(quán)論傾向于以《中英聯(lián)合聲明》作為香港的憲制基礎，1Yash Ghai, Hong Kong's New Constitutional Order, HongKong University Press, 1997. 2nd edition. pp.189-230, also pp.457-492. See also Johannes Chan and Wing Kay Po, "How China's Constitution Ensured that the Basic Law Remains Preeminent in Hong Kong", in South China Morning Post, 2018-08-06, at at https://www.scmp.com/comment/insight-opinion/hong-kong/article/2158137/how-chinas-constitution-ensured-basic-law-remains，2018年8月6日訪問。而授權(quán)論則傾向于以《中華人民共和國憲法》（以下簡稱憲法）和《香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱基本法）作為香港的憲制基礎。2國務院新聞辦2014年《一國兩制在香港特別行政區(qū)的實踐》白皮書。有關(guān)分權(quán)論與授權(quán)論形成的更多理論和社會基礎，參見程潔：《香港新憲制秩序的法理基礎：分權(quán)還是授權(quán)》，載《中國法學》2017年第4期。兩者雖然觀點迥異，但共同點是都承認香港基本法在香港的憲制地位。而對于憲法在香港的憲制地位，卻有不同的認識。前者認為《中英聯(lián)合聲明》與中國憲法之間的關(guān)系是互斥的，從而否定憲法作為特別行政區(qū)制度的憲制基礎及其在香港的適用。后者則有不同表現(xiàn)。許多持論者原則上承認憲法在香港的最高法地位，但回避憲法在香港的適用問題。他們有的將基本法視為憲法的特別法，3李琦：《特別行政區(qū)基本法之性質(zhì)：憲法的特別法》，載《廈門大學學報》（哲學社會科學版）2002年第5期。有的將之視為憲法的附屬法，4朱世海：《憲法與基本法關(guān)系新論:主體法與附屬法》，載《浙江社會科學》2018年第4期。也不乏認為香港的憲制基礎規(guī)范僅源于基本法的理解。而對于“憲法整體上適用于香港”到底意味著什么或者憲法究竟是否適用于香港，仍然未能給予令人信服的回應。5曹旭東：《憲法在香港特別行政區(qū)的適用:理論回顧與實踐反思》，載《政治與法律》2018年第1期。結(jié)果仍然導致憲法的虛置。

將香港的憲制基礎國際法化或簡單等同于基本法都會造成“去憲法化”，無助于理解和解決特別行政區(qū)制度和基本法實施中形成的各種困擾和分歧。就前者而言，以《中英聯(lián)合聲明》為基礎的首要問題就是中英聯(lián)合聲明的解釋和實施機制問題。《中英聯(lián)合聲明》雖然是兩國之間的協(xié)議，但并沒有確立共同的解釋規(guī)則和實施機構(gòu)。其中涉及香港的內(nèi)容最終還是要由主權(quán)者中國對其進行解釋和實施。就后者而言，基本法雖然規(guī)定了香港與中央政府的關(guān)系以及香港內(nèi)部的政治組織和各種制度，但這一制度存在是有前提的，其中最重要的前提就是其作為中國政治和法律制度的一個有機組成部分而存在，而中國政治和法律的基礎則是中國憲法，即使在香港亦是如此。6王振民：《論新憲制秩序于港澳回歸后的確立》，載陳弘毅、鄒平學主編：《香港基本法面面觀》，香港三聯(lián)書店2015年版，第18—35頁。由此，強調(diào)香港基本法作為特別法而淡化甚至否定憲法的實施結(jié)果類似于“皮之不存，毛將焉附”。

不過，無論國際法論還是其他去憲法化的理論主張，都顯示出特別行政區(qū)制度確實提出了新的理論和現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。具體來說，就是在既有的憲制框架下，如何理解特別行政區(qū)被賦予特別權(quán)力、給予特殊待遇的正當性問題。換言之，要解決香港的憲制基礎問題帶來的困境，就必須直面香港特殊化政策的合法性基礎這一問題。如果這一問題在中國憲法上是無法回答的，那么憲法顯然無法作為特別行政區(qū)制度的基礎；但如果在現(xiàn)行憲法的框架下可以解釋，那么就不應當或沒有必要尋找其他基礎規(guī)范?？赡苓€有論者認為，中國政府白皮書已經(jīng)明確強調(diào)香港憲制基礎是基于中央對特區(qū)之間的授權(quán)，7國務院新聞辦2014年《一國兩制在香港特別行政區(qū)的實踐》白皮書。似乎爭議可以告一段落。其實不然。授權(quán)論本身只能回答權(quán)力是否派生的問題，但不能完全解決授權(quán)的規(guī)范來源問題。憲法究竟是否屬于香港的憲制基礎，以及其與香港基本法的關(guān)系如何，是有必要認真對待的問題。

就香港社會發(fā)展的現(xiàn)實來看，最近幾年開始出現(xiàn)港獨團體、本土化主張或城邦論等，都試圖從基本法和憲法之外尋求基礎規(guī)范。8例如，陳云：《香港城邦論》，香港天窗出版社有限公司2012年版；劉兆佳：《如何理解香港“本土意識”》，載《大公報》2013年5月30日。與我國臺灣地區(qū)存在的一些“法理臺獨”主張類似，這些本土主張通常希望從國際法原則、自然法、國際人權(quán)公約、去殖民化理論等視角中尋找理論資源?？梢?，即使闡明憲法的最高法地位也無法完全排除地方分離主義風險，但如果回避這一討論，只能讓事態(tài)向分離主義方向發(fā)展?；谝陨峡紤]，本文嘗試回答這一棘手的問題，從以下三方面論證及說明憲法作為香港憲制基礎的正當性及其如何回應特別行政區(qū)制度對現(xiàn)行憲法提出的挑戰(zhàn)問題。第一部分從解決地區(qū)差異和族群沖突角度，說明特別行政區(qū)制度是國家不對稱治理的一種形態(tài)，并且可以為中國憲法所包容。第二部分從基本法授權(quán)的具體特點出發(fā)，說明不對稱治理在特別行政區(qū)制度中的具體表現(xiàn)。第三部分批判性地分析不對稱授權(quán)帶來的悖論與脫離困境的幾種可能性。文章最后進行總結(jié)，并嘗試進行理論和政策上的展望。

一、作為沖突解決機制的不對稱治理

“一國兩制”與特別行政區(qū)制度是我國解決國家統(tǒng)一和香港、澳門等歷史遺留問題的偉大創(chuàng)新。同時，“一國兩制”與特別行政區(qū)制度又是歷史上中國及其他國家為解決族群沖突與地方差異而采取的一種常見的不對稱治理形式。這種治理形式雖然在歷史上屢見不鮮，甚至在當代各國也各有表現(xiàn)，但作為一種治理模式，卻是對現(xiàn)代政治理念的一種挑戰(zhàn)。因為啟蒙運動以來的政治理論建立在普世主義的基本假設上，表現(xiàn)在個人發(fā)展方面就是人人平等、人人自由；表現(xiàn)在地方發(fā)展方面就是地區(qū)平等、地方自治。通俗地說，自由平等社會中個人權(quán)利和地方自治的基本假設就是“你有，我也有”，或者更準確地說，“你可以有的，我也可以有”。但不對稱治理則形成了這樣一種格局，就是個別地區(qū)或族群可以享受某些排他性的權(quán)利或待遇，允許這些特殊權(quán)利和待遇的結(jié)果就造成了“你有，我沒有”或“只能你有，不能我有”的局面。

這種特殊待遇與一般央地關(guān)系理論中的地方自治有所區(qū)別。托克維爾觀察美國民主成功的原因時，將之歸功于普遍的地方自治。9［法］托克維爾：《論美國的民主》（上卷），董國良譯，商務印書館2004年版，第65—76頁。托克維爾非常推崇美國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治，認為鄉(xiāng)鎮(zhèn)自由是美國（新英格蘭地區(qū)）所特有并為歐洲大陸（尤其法國）所欠缺的，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)是自由人民的力量所在，也是人民最早實踐民主自治的基層單位。美國獨有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)精神既強調(diào)自由和獨立，又帶來了歸屬感和對組織的認同，是美國實現(xiàn)自由民主的社會基礎。但是不對稱治理不是普遍的地方自治，而是個別地區(qū)的高度自治。政治經(jīng)濟學家將聯(lián)邦制地區(qū)的經(jīng)濟成功歸功于地方組成單位之間的自由競爭，10Barry Weingast, "The Economic Role of Political Institutions: Market Preserving Federalism and Economic Development",J. of Law, Econ. and Organization, Vol. 11, No. 1, Apr. 1995, pp. 1-31.前提也是各個組成單位都可以同等自由地決定地方政策，從而可以通過居民行使“用腳投票的權(quán)利”敦促地方改進政策。11Charles M. Tiebout "A pure theory of local expenditures", Journal of Political Economy,64 (5) (1956),pp.416-424.而不對稱式治理往往是強化某一個地區(qū)地方自治的程度，不可避免地要求在人流或物流方面與其他地區(qū)進行一定程度的隔離，否則就無法確保特殊優(yōu)惠而成為普遍優(yōu)惠。其結(jié)果，在實行不對稱治理的情況下，“用腳投票的權(quán)利”受到極大的制約。

盡管如此，實行不對稱治理又往往是解決地區(qū)差異和族群沖突不可或缺的選擇。從歷史上看，中國唐代以來實行的羈縻州制度，元代的南北分治，清代禁區(qū)制度，都是為了解決邊疆地區(qū)或不同族群社會、經(jīng)濟問題發(fā)展程度不一以及減少族群沖突、懷柔包容之舉。從比較憲法的角度來看，“二戰(zhàn)”以后的去殖民化運動以及蘇東解體之后新的民族國家建國過程中，都出現(xiàn)了為兼容不同族群和地區(qū)差異而實現(xiàn)區(qū)別對待的問題。12Sujit Choudhry and Nathan Hume, "Federalism, Devolution and Secession: From Classical to Post-Conflict Federalism", in Tom Ginsburg & Rosalind Dixon, eds., Comparative constitutional law, Edward Elgar Pub,2011.即使一些當代自由民主國家也未能幸免：西班牙加泰羅尼亞地區(qū)、加拿大魁北克地區(qū)、英國蘇格蘭地區(qū)等都屬于特事特辦、不對稱治理的案例。13Susan Henders, Territoriality, Asymmetry, and Autonomy: Catalonia, Corsica, Hong Kong and Tibet, Palgrave Macmillan,2010.

由此，20世紀90年代以來，對不對稱治理的研究開始得到關(guān)注，但有關(guān)其正當性及局限性的討論尚未形成定論。不過從各種研究的一般觀察來看，不對稱治理的制度設計需要高度的智慧以平衡不同族群和地區(qū)之間的關(guān)系。若成功，促進融合與兼容；若失敗，則導致進一步的分離與沖突。14Sujit Choudhry and Nathan Hume, Federalism, Devolution and Secession: From Classical to Post-Conflict Federalism, in Tom Ginsburg & Rosalind Dixon, eds., Research Handbook on Comparative Constitutional Law, 2011.

中國目前有關(guān)不對稱治理的研究仍然比較欠缺。許多學者注意到中國經(jīng)濟發(fā)展不均衡的問題。不過經(jīng)濟發(fā)展不均衡不一定是特殊政策或地區(qū)特權(quán)造成的，也有可能就是各地方在平等競爭的基礎上發(fā)揮地方優(yōu)勢形成的結(jié)果。15但深圳等經(jīng)濟特區(qū)確實存在中央授權(quán)地方享有某些超出一般行政區(qū)劃的立法特權(quán)問題。本文對不對稱治理的理解包括兩方面：地區(qū)之間的不對稱及中央與地區(qū)關(guān)系之間的不對稱。下面將從基本法規(guī)定的四方面權(quán)力下放對這兩個層面的不對稱進行具體說明。

二、香港特別行政區(qū)制度的不對稱治理表現(xiàn)

不對稱治理是中國地區(qū)治理的重要內(nèi)容，而特別行政區(qū)制度所體現(xiàn)的不對稱治理則最為突出。全國人民代表大會制定的香港基本法是這一不對稱治理格局在香港的具體規(guī)范表達?；痉ㄊ跈?quán)香港特區(qū)的內(nèi)容很多，但集中體現(xiàn)在四個方面：對特區(qū)司法權(quán)的深度下放，對特區(qū)立法權(quán)的深度下放，特區(qū)政治參與權(quán)的國際化以及特區(qū)關(guān)稅和財政權(quán)力的深度下放。

第一，基本法對特別行政區(qū)深度下放了司法權(quán)，尤其表現(xiàn)在終審權(quán)下放和司法互助義務的缺失。司法權(quán)的深度下放有多重因素，主要考慮是尊重香港在一百多年的殖民地歷史中形成的普通法司法獨立傳統(tǒng)，另外一個現(xiàn)實考慮可能是解決回歸之初中國籍法官欠缺的問題。16林峰：《“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，載《中外法學》2016年第5期。司法獨立和普通法司法體制確實有助于維護香港的法治傳統(tǒng)。但是，一方面外籍法官制度延續(xù)了香港治理的國際化因素，另一方面缺乏與內(nèi)地其他地區(qū)之間的司法互助制度容易導致香港與中國法律之間的隔離。這意味著中國作為一個統(tǒng)一的國家，缺乏統(tǒng)一大市場所必要的一致性行為準則。

香港基本法雖然規(guī)定香港延續(xù)原有的普通法制度，但同時規(guī)定香港基本法的解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務委員會，全國人大常委會授權(quán)特區(qū)司法機構(gòu)在審理案件中解釋自治范圍內(nèi)條款，特區(qū)法院如需解釋自治范圍外條款，并且該解釋將影響終審判決，則須提請全國人大常委會解釋（基本法第158條）。由于普通法地區(qū)通常由司法機構(gòu)負責法律解釋，這一規(guī)定在實施過程中出現(xiàn)了極大的不適應性。香港的司法機構(gòu)試圖廣義地理解這一法律解釋授權(quán)，認為這一授權(quán)意味著法院可以認定哪些條款屬于自治范圍內(nèi)，并且可以自行決定是否提請全國人大常委會解釋范圍外條款。在1999年吳嘉玲案中，終審法院對該解釋條款的理解幾乎引發(fā)了一場憲法性危機。雖然全國人大常委會和香港司法機構(gòu)最終形成了默契與和解，17Ng Ka Ling and Another v. The Director Of Immigration， [1999] HKCFA 72，簡稱吳嘉玲案; LAU Kong Yung And Others v.The Director Of Immigration， [1999] HKCFA 4，簡稱劉港榕案，THE Director Of Immigration v. Chong Fung Yuen， [2001]HKCFA 48，簡稱莊豐源案。香港終審法院先是在吳嘉玲案中聲稱有權(quán)審查全國性立法并推翻了特區(qū)《入境事務條例》，從而引發(fā)了全國人大常委會1999年釋法。在全國人大常委會釋法后，終審法院通過劉港榕案承認，全國人大常委會對基本法的解釋是不容質(zhì)疑的，并且解釋權(quán)不受限制。不過，在莊豐源案中，終審法院表示，其所認可的全國人大常委會釋法僅限于全國人大常委會正式做出的有關(guān)基本法的解釋，而不包括其他由全國人大常委會做出的解釋性文件。但顯然這一事件對特別行政區(qū)制度下中央和特區(qū)的權(quán)力邊界引發(fā)了持續(xù)的影響。

第二，基本法對特區(qū)深度下放了立法權(quán)，不但規(guī)定了特別行政區(qū)的一般立法權(quán)，還規(guī)定特區(qū)可以就國家安全事項自行立法（基本法第23條）。這一規(guī)定一方面是為了延續(xù)香港原有的立法制度，另一方面則是為了打消香港社會對中國政治體制的顧慮。然而，第23條立法后續(xù)引發(fā)了激烈的社會分歧。18香港2002年秋季啟動立法，2003年9月撤回草案。澳門2007年6月20日公布規(guī)劃，8月公布草案?！毒S護國家安全法》共15條，規(guī)定了7種維護國家安全的犯罪行為及相應處罰。一方面，國家安全問題很顯然不是區(qū)域性的，不是一個地方政府或者地區(qū)能夠?qū)崿F(xiàn)的治理目標，它本來就是國家的一個治理目標，將此權(quán)力下放給特區(qū)，就很可能出現(xiàn)類似于“公地悲哀”的情況。因為對于特區(qū)來說，它其實沒有動力去維護國家安全，實際上可能也無法確定到底何謂國家安全或者國家秘密，以及哪些組織或活動能夠被認定為構(gòu)成對國家安全的威脅。另一方面，該權(quán)力一旦下放，中央政府不僅將之視為一般立法事權(quán)，而且將之視為地區(qū)向中央效忠的宣示性立法表達，拒絕立法就是地區(qū)拒絕對國家效忠。

平心而論，無論特區(qū)是否制定國家安全立法，最終的執(zhí)法者只能是國家而非特區(qū)。因為根據(jù)基本法解釋條款，所有涉及中央政府或中央特區(qū)關(guān)系的條款在做出終審判決時需要得到全國人大常委會的權(quán)威解釋。所以，中央和香港特區(qū)對國家安全立法的堅持或抵抗，更多是源于過度授權(quán)帶來的外部性影響。具體來說，這一矛盾折射的是不對稱授權(quán)帶來的央地關(guān)系的不和諧。

第三，基本法對香港的政治參與權(quán)擴大到了擁有永久居留權(quán)的外籍人士。根據(jù)基本法，除了擁有香港永久居留權(quán)的中國籍公民外，永久居民中的外籍人士也可以在香港參加選舉并擔任主要官員之外的其他政府職務。香港特區(qū)的立法會20%可以是外籍人士，司法機構(gòu)只有兩位法官（終審法院首席法官以及高等法院上訴庭院長）必須是中國籍，其他的法官都可以不是中國籍?；痉ǖ纳鲜鲆?guī)定既是考慮到香港本地管理人才的缺乏，也是為了照顧英國人在香港的利益。

不過，這一規(guī)定帶來的外部性問題是香港問題的國際化。例如，通常各國家都不允許參選政團在選舉時接受外國的政治獻金，但是在香港這種限制是不可能實現(xiàn)的，因為如果允許外籍人士參選的話，他所使用的政治活動經(jīng)費很有可能就是來自于境外。香港本來就具有國際化因素，其政治人物的國際化和政治過程的國際化進一步加劇了中央和特區(qū)內(nèi)不同政治勢力間的互相不信任。19王家英：《抗衡多于順從——選舉政治下香港與臺灣對中國大陸因素的回應》，載《二十一世紀評論》2004年2月號。對于特區(qū)永久居民來說，選舉權(quán)和被選舉權(quán)是中央政府承諾賦予其的一項政治權(quán)利，既然中央政府已經(jīng)做了承諾，那就要信守自己的承諾。但這一認識可能忽略了中央擔心外部干預的正當性訴求。畢竟，國際關(guān)系還沒有達到世界大同的境界，國與國之間對境外貿(mào)易和投資都會進行安全審查，對于更加敏感的政治領域，國際化必然帶來更高的安全風險。

第四，基本法對香港深度下放了關(guān)稅和財政權(quán)力。根據(jù)基本法，香港是一個獨立的關(guān)稅區(qū)，有獨立的貨幣，財政獨立，并不需要向中央納稅。這些規(guī)定的初衷是為了維持香港原有金融和財政體系的穩(wěn)定性，也是為了穩(wěn)定投資者的信心。不過，隨著中國經(jīng)濟的高速增長，香港的獨立金融體制和財政獨立逐漸顯示其副作用，形成香港與中國其他地區(qū)在經(jīng)濟和貿(mào)易上的一種隔離，尤其是阻礙了金融資本的流通，人為割裂了市場，提高了交易成本。

香港基本法還規(guī)定了其他一系列香港可以自行立法或自行進行管理的事項。應該說，這些規(guī)定在香港回歸談判和回歸之初起到了積極的作用。不過，時過境遷，許多規(guī)定的負面作用開始顯現(xiàn)，并成為引發(fā)特區(qū)與中央之間、特區(qū)與中國其他地區(qū)之間矛盾或不滿的原因。例如，香港實行獨立的邊境管治，中國其他地區(qū)的居民入境香港需要專門辦理簽注并且限制停留時間；同時，港人在內(nèi)地也無法享受有關(guān)教育、工作和社會福利的一些權(quán)利或利益。這些隔離性制度的存在各有利弊，但是否有必要長期存在，值得認真考量。

三、不對稱治理格局下香港的憲制困境及解困思路

不對稱治理的基礎是地方發(fā)展不均衡所帶來的不同需求。為了回應這些需求，給予某些地區(qū)特殊政策成為一時之選。然而，不對稱治理又會強化“特殊社會”主張，甚至深化地區(qū)差異并帶來地區(qū)分離主義等新的社會風險。從比較憲法的研究來看，不對稱治理最重要的外部性可能就是治理的碎片化。因為地區(qū)的特殊性主張是可以不斷復制的。例如對于國家來說，某一個省是特殊的，但對于省所轄市來說，個別市是特殊的，對于市轄縣來說，個別縣也可以主張自己的特殊性，所以這種特殊化的主張和要求會有擴張的傾向。“特殊社會”主張的可復制性和擴張性有可能導致社會不斷分化，也有可能導致某個地區(qū)不斷強化其特殊性主張。具體來說，不對稱治理格局下的香港就陷入一個三重憲制悖論當中。

第一重悖論是香港的憲法適用悖論，這個悖論具體表現(xiàn)在香港基本法根據(jù)憲法制定但又不承認憲法的高級法地位。對香港終審法院涉及基本法和憲法的判決研究表明，判決通常將香港基本法視為香港的“憲法”而回避中國憲法的適用。雖然有些判決也引用了憲法，但并非作為裁判基準或適用性引用，而是作為論證依據(jù)。20王振民、孫成：《香港法院適用中國憲法問題研究》，載《政治與法律》2014年第4期。法院的做法可能存在多種原因。例如，香港法院原則上沒有解釋憲法的權(quán)力，所以適用憲法有可能帶來理解上的歧義。此外，也許法院會認為，如果其適用中國憲法，則需要事后向全國人大常委會尋求解釋，這會給法院帶來一些不必要的工作和麻煩。其結(jié)果，雖然法院從來沒有否認中國憲法的地位，但由于法院回避適用憲法，就導致根據(jù)憲法制定的基本法實際上排除了憲法適用的悖論。

第二重悖論是香港基本法的穩(wěn)定性悖論。世界處在不斷發(fā)展變化的過程中，香港也在不斷發(fā)展變化過程中。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律也有必要做出相應的改進。然而，在涉及香港基本法問題時，一方面，各方都認識到，某些具有憲法意義的制度有必要進行改變（如政制發(fā)展），另一方面，很多人卻又希望作為香港“小憲法”的基本法不要改變——不但50年不變， 50年以后也無須改變。這個悖論產(chǎn)生的原因還是需要回歸到對香港憲制基礎的認識，即憲法究竟是否屬于香港憲制的規(guī)范基礎，及其如何區(qū)別于香港基本法。

第三重悖論可以稱為香港特區(qū)的地方性悖論，具體表現(xiàn)在對香港的認識既強調(diào)其權(quán)力來源于地方自治，同時又極力主張香港的國際化。甚至有觀點認為，香港基本法同時具有國內(nèi)法、地方法和國際法的屬性。21Yash Ghai, Hong Kong's New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (Second Edition), Hong Kong University Press, 1999.雖然香港基本法的制定確實存在一定的國際背景，但是將之理解為國際法規(guī)范或者地方規(guī)范都有意識地忽略了國家法的真實屬性，結(jié)果就是導致對基本法憲制基礎認識上的混亂。

如何解決不對稱治理對香港憲制基礎的認識帶來的三重困境？一種解決思路是進一步下放司法權(quán)力，或者去憲法化，進一步國際化。但這一思路存在兩方面的問題：一方面，這一理解否定了特區(qū)的地方性，將特區(qū)地位等同國家甚或凌駕于國家之上。另一方面，有關(guān)第三方糾紛解決機制的考慮，似乎也是基于國際主體之間而非一國內(nèi)部的考慮。

另一種思路則認為所有特別安排都是過渡性的，不具有可持續(xù)性，最終會走向一體化。黃仁宇教授以中國歷史上的元代南北分治為例，說明“分久必合”的趨勢。22黃仁宇：《一國兩制在歷史上的例證》，載《過渡期的香港》，一國兩制經(jīng)濟研究中心, 香港中文大學亞太研究所, 香港浸會學院東西文化經(jīng)濟交流中心1992年版。這一思路有可能導致基本法于2047年廢止或香港完全內(nèi)地化。這一解決方案的問題在于其現(xiàn)實基礎發(fā)生了變化。傳統(tǒng)社會往往通過同化政策解決族群差異，無論“大熔爐”還是“大一統(tǒng)”，目標都是民族融合。但同化政策在當代政治語境下缺乏充分的正當性基礎，因此在很大程度上喪失了現(xiàn)實可行性。

第三種思路主張是通過包容性治理將少數(shù)族群或“異族”納入正式治理過程中，而非通過特殊政策和設立特區(qū)將其邊緣化或外部化。這一思路需要修改香港基本法，尤其是2047年之后，考慮收回某些更加適合由中央行使的權(quán)力，例如終審權(quán)、國家安全審查權(quán)、統(tǒng)一貨幣，撤銷區(qū)際邊境控制，但保留香港的普通法制度與獨立的關(guān)稅貿(mào)易區(qū)地位。同時在國家層面需要解釋基本法及審理香港上訴的終審案件時，應當保證一定比例的香港法官或香港代表的參與。換言之，這是一種憲法化的思路。

蘇吉特·喬杜里（Sujit Choudhry）的比較研究發(fā)現(xiàn)，簡單的權(quán)力下放會導致族群形成越來越強大的獨立身份認同和分離主義傾向；而傳統(tǒng)的同化政策否定特別族群的身份差異性，很多情況下會導致反彈，進一步激發(fā)其對特殊族群身份的認同。他以加拿大的成功經(jīng)驗表明，承認個別族群的特殊傳統(tǒng)不一定非要對其進行不對稱權(quán)力配置，但是應當考慮在全國性機構(gòu)中為特殊群體代表預留一定的名額，促使其形成更多的國家身份認同。具體來說，加拿大魁北克雖然是10個省中唯一的大陸法地區(qū)，但其立法權(quán)和司法權(quán)與其他各省無異，魁北克也不擁有終審權(quán)。不過，加拿大最高法院九位大法官中，有三位法官需要來自魁北克，并且有雙語能力?？笨耸羌幽么蠼▏跛氖≈?，并且屬于加拿大人口大省。由于語言和法律傳統(tǒng)不同，魁北克一度形成了強大的分離主義勢力。但經(jīng)過1982年憲法改革，加拿大開始強調(diào)多元文化主義和雙語法律系統(tǒng)。而魁北克的分離主義傾向在1998年達到高潮之后開始消退，23魁北克省一直主張其“特殊社會”(distinct society)屬性并爭取在聯(lián)邦中獲得更多的權(quán)力。這一主張未能得到1982年憲法的承認?？笨耸?nèi)的分離主義勢力當選后，于1995年公投脫離加拿大，雖然沒有獲得多數(shù)票，但加拿大政府向最高法院進行咨詢，最高法院做出咨詢性意見，認定魁北克單方面公投的結(jié)果不能作為脫離加拿大的依據(jù)，并且國際人權(quán)公約有關(guān)自決權(quán)的規(guī)定也不適用于加拿大。按照最高法院的咨詢意見，需要加拿大各省共同協(xié)商才能最終確定某一省脫離的正當性。1998 Reference Re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217.更加包容的憲法體制促進了族群團結(jié)，并最終促進了加拿大的國家認同。

香港的情況固然與魁北克不同，無論從人口、經(jīng)濟地位和文化傳統(tǒng)來看，香港與內(nèi)地的差異性遠遠低于魁北克與其他九省之間的差異性。國家設立特別行政區(qū)制度確實有其現(xiàn)實原因，不過特區(qū)制度最終應當服務于團結(jié)與融合而非強化地方性身份認同和刺激區(qū)際矛盾。如果出現(xiàn)這樣的趨勢，即使尚未造成重大后果，也值得認真反思目前的制度安排并考慮適當調(diào)整。而進行反思和調(diào)整的基礎，只能是以整個國家的基礎規(guī)范作為香港的憲制基礎而非推定存在兩套甚至多套基礎規(guī)范。因為如果一個國家存在兩套以上的基礎規(guī)范，只能不斷催化矛盾而非解決沖突。

四、總結(jié)及展望

如何理解香港的憲制基礎及其與中國憲法的關(guān)系？不可否認，《中英聯(lián)合聲明》和香港基本法為香港高度自治和香港治理提供了重要的政策和法規(guī)范依據(jù)。但是就香港的憲制基礎而言，最高規(guī)范只能是憲法而非其他。憲法作為包括香港在內(nèi)的國家憲制規(guī)范，并不影響香港實行特別行政區(qū)制度并獲得區(qū)別于其他地區(qū)的高度自治權(quán)。因為這是中國憲制體系下不對稱治理的一種形式，與民族區(qū)域自治地方、經(jīng)濟特區(qū)和其他特別行政區(qū)劃一道，構(gòu)成了中國不對稱治理的重要內(nèi)容。具體來說，表現(xiàn)在對特區(qū)司法權(quán)、立法權(quán)、外籍人士政治參與權(quán)以及財政金融權(quán)力的深度下放。

值得注意的是，一個國家進行不對稱治理固然能夠解決短期的社會問題或歷史遺留問題，但是也會帶來一些負面的外部性，尤其是強化地方的特殊社會主張和地區(qū)身份認同，削弱國家身份認同。香港社會近期的一些紛爭和矛盾就展現(xiàn)出不對稱授權(quán)帶來的三重悖論。

認識到這些現(xiàn)象產(chǎn)生的原因之后，就有必要從理論上和政策上強化憲法作為香港憲制基礎的的主張和論述。同時，強調(diào)憲法作為香港的憲制基礎，并不意味著中國要對香港實行“大一統(tǒng)”，而是肯定憲法作為解決香港問題的最終基礎規(guī)范。有論者認為，憲法中的很多條款，例如涉及社會主義或地方組織的內(nèi)容并不適用于香港，所以不能認為憲法適用于香港。這種理解是不對的。因為憲法規(guī)定了不同方面的事項，不同的事項適用不同的憲法條款。如果認為憲法中有社會主義條款就證明相關(guān)內(nèi)容不適用憲法，那么會推導出非?；闹嚨慕Y(jié)論：不但香港，中國沒有一個地區(qū)能夠適用憲法的全部條款。實際上，憲法作為國家的憲法，其有關(guān)社會主義的規(guī)定是在全國意義上的社會主義制度。香港和澳門實行資本主義制度并不足以否定中國作為一個社會主義國家，也不能理解為中國憲法在香港不適用。當然，我們還可以進一步從憲法解釋的層面爭辯說，中國憲法中的社會主義條款如何理解及適用需要有權(quán)機關(guān)界定，一般人的直觀理解不能作為憲法適用的基礎。

隨著中國社會和經(jīng)濟的不斷發(fā)展，地區(qū)之間差異性有可能會放大也有可能會趨同。但差異性不是主張“特殊社會”的充分條件。未來有必要在尊重差異的基礎上，承認差異的一般性和普遍性，并通過包容性地開放國家議事機構(gòu)，吸納香港等特殊地區(qū)的政治訴求，同時兼顧特區(qū)與國家更加廣大的其他地區(qū)之間的平等與均衡。承認憲法的最高法地位并不損害香港基本法的作用，因為香港基本法本來就是國家立法而非地方立法，當然更不是國際法，也不是憲法之外的特別法。真正的挑戰(zhàn)也許是，需要從現(xiàn)在開始考慮香港基本法實施50年之后，香港與內(nèi)地的關(guān)系如何能夠在平等的基礎上自由競爭，共同生機勃勃地發(fā)展。