科學(xué)證據(jù)審查的困境與出路

●秦長勝 趙培顯/文

正如米爾建·達(dá)馬斯卡在20世紀(jì)末展望證據(jù)法的發(fā)展時所言，“證據(jù)法的未來很大程度上就是要探討正在演進(jìn)的事實認(rèn)定科學(xué)化的問題”［1］，隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，越來越多的訴訟事實需要借助科學(xué)原理、技術(shù)及方法加以查明，訴訟事實的認(rèn)定也越來越倚重一種被稱為“科學(xué)證據(jù)”的證據(jù)?？茖W(xué)證據(jù)本質(zhì)上是專家借助可檢驗的定理、規(guī)律和原理對案件事實的發(fā)展變化及內(nèi)在關(guān)聯(lián)作出的一種解釋意見。［2］科學(xué)證據(jù)與《刑事訴訟法》第42條規(guī)定的法定證據(jù)種類鑒定意見存在區(qū)別，鑒定意見是鑒定人接受委托對案件專門問題作出的結(jié)論意見，其作出主體只能是具有法定資質(zhì)的鑒定人，而科學(xué)證據(jù)的作出主體是廣義的專家，專家可能具有鑒定人資質(zhì)，也可能只是某一領(lǐng)域的佼佼者，所以科學(xué)證據(jù)的外延要大于鑒定意見，鑒定意見是科學(xué)證據(jù)較為典型的表現(xiàn)形式?？茖W(xué)證據(jù)與自然科學(xué)等多種學(xué)科專業(yè)知識的運(yùn)用密切相關(guān)，囿于現(xiàn)代證據(jù)制度及訴訟認(rèn)知規(guī)律，裁判者對科學(xué)證據(jù)的審查存在一定困難。

一、科學(xué)證據(jù)審查遵循的原則

現(xiàn)代證據(jù)制度已經(jīng)邁入了自由評價證據(jù)時代，堅持證據(jù)裁判原則和自由心證原則是這一時代證據(jù)審查判斷的基本要求。

證據(jù)裁判原則是現(xiàn)代證據(jù)法的基石，強(qiáng)調(diào)證據(jù)對于事實認(rèn)定的基礎(chǔ)地位。依據(jù)證據(jù)認(rèn)定訴訟事實符合訴訟認(rèn)識的基本規(guī)律，訴訟認(rèn)識本質(zhì)上是一種歷史認(rèn)識，是裁判者在訴訟活動中借助證據(jù)而開展的關(guān)于案件事實的認(rèn)識。［3］在現(xiàn)代訴訟制度中，為了保證司法公正，訴訟認(rèn)識的主體是對案件事實不知情的裁判者，其沒有親歷案件事實，而作為認(rèn)識對象的案件事實是已經(jīng)發(fā)生且無法重現(xiàn)的客觀存在，裁判者無法通過自身感知來認(rèn)識事實，必須借助包含案件本源事實的證據(jù)對事實進(jìn)行重建，即認(rèn)定事實必須依據(jù)證據(jù)，其他任何東西都不能作為認(rèn)定事實的根據(jù)。［4］證據(jù)裁判原則包括兩項規(guī)范性要求：一是認(rèn)定案件事實的證據(jù)必須具有證據(jù)資格，二是據(jù)以作出裁判的證據(jù)必須達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)和要求。據(jù)此，裁判者負(fù)有對證據(jù)是否適格以及是否達(dá)標(biāo)進(jìn)行審查的義務(wù)，證據(jù)裁判原則回答了依據(jù)什么定案的問題，自由心證原則解決的正是裁判者如何判斷證據(jù)的問題。

自由心證原則要求除法律特別規(guī)定之外，證據(jù)的取舍、證據(jù)證明力的大小等應(yīng)由審理案件的法官、陪審員依據(jù)自己的良心、理性形成內(nèi)心確信，據(jù)此認(rèn)定案件事實。它包括兩方面核心內(nèi)容：一是“自由判斷”，事實裁判者可以自由判斷證據(jù)及其證明力，解決的是證據(jù)評判方式；二是“內(nèi)心確信”，事實裁判者通過對證據(jù)的判斷所形成的內(nèi)心信念，必須達(dá)到深信不疑的程度，解決的是證據(jù)評判標(biāo)準(zhǔn)問題。自由心證原則將證據(jù)的判斷委著于裁判者，是基于裁判者對證據(jù)的自由評判能夠并且應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨讣?dāng)事人及社會民眾的認(rèn)同，因為裁判者群體是被社會公認(rèn)的具有良心和理性的崇高執(zhí)業(yè)者，良心是對其職業(yè)倫理的要求，理性是對其經(jīng)驗知識的考量，社會公眾假定裁判者在公正的狀態(tài)下，能夠根據(jù)自身智識，憑借邏輯、經(jīng)驗法則準(zhǔn)確判斷證據(jù)及其證明力，進(jìn)而準(zhǔn)確斷定案件事實。

二、科學(xué)證據(jù)審查的困境

證據(jù)裁判原則和自由心證原則相得益彰，回答了“依靠什么”和“怎么依靠”兩個事實認(rèn)定難題，是被訴訟證明實踐檢驗了的裁判智慧。但是，訴訟中科學(xué)證據(jù)的運(yùn)用對裁判者的證據(jù)判斷形成了有力挑戰(zhàn)。盡管裁判者通常具有較高的學(xué)歷、豐厚的知識，但其知識修養(yǎng)集中于法律方面，判斷科學(xué)證據(jù)的證明力所需的專業(yè)知識，大大超出了其自身的知識和經(jīng)驗范圍。由此產(chǎn)生了這樣一種困境：裁判者不得不在沒有相關(guān)科學(xué)知識的情況下，被迫準(zhǔn)確評判涉案科學(xué)證據(jù)的證明力，從而確定其是否為定案根據(jù)。這種困境對“裁判者可以憑借自身良心與理性準(zhǔn)確評判證據(jù)”這一現(xiàn)代證據(jù)法理念產(chǎn)生了挑戰(zhàn)：一是裁判者囿于自身知識與經(jīng)驗，可能對科學(xué)證據(jù)的證據(jù)能力作出錯誤判斷，甚至將貌似科學(xué)、實則偽科學(xué)的論辯意見作為科學(xué)證據(jù)予以確認(rèn)，有可能損害證據(jù)裁判原則所確立的規(guī)范要求；二是裁判者囿于自身知識與經(jīng)驗，嚴(yán)重影響了其對科學(xué)證據(jù)的自由評判，自由心證原則的運(yùn)用受到限制。三是可能使公眾對裁判者能否準(zhǔn)確認(rèn)定科學(xué)證據(jù)的證明力產(chǎn)生疑問，導(dǎo)致裁判者對科學(xué)證據(jù)裁判的權(quán)威性及合理性受到削弱。

訴訟認(rèn)知與科學(xué)認(rèn)知的差異也阻礙了裁判者對科學(xué)證據(jù)的認(rèn)定。科學(xué)證據(jù)的采信過程存在兩次認(rèn)知活動：第一次是科學(xué)認(rèn)知，是專家就科學(xué)證據(jù)所涉相關(guān)專業(yè)問題所作的專業(yè)解答；第二次是訴訟認(rèn)知，是裁判者就專家的專業(yè)解答是否正確予以評價。［5］科學(xué)認(rèn)識與訴訟認(rèn)識存在本質(zhì)差異，科學(xué)認(rèn)識秉持實驗方法，其思維模式是科學(xué)實證主義；訴訟認(rèn)識秉持經(jīng)驗方法，其思維模式是證據(jù)裁判主義。思維模式的差異使得兩種認(rèn)知的技術(shù)、規(guī)范及認(rèn)識的時空存在較大差異，進(jìn)而造成兩種認(rèn)知在認(rèn)知方法、認(rèn)知思維、認(rèn)知邏輯以及最終的認(rèn)知后果等方面表現(xiàn)出明顯差異。

在認(rèn)知方法方面，訴訟認(rèn)知主要體現(xiàn)為對科學(xué)證據(jù)證明力的判斷，需適用經(jīng)驗方法，遵循經(jīng)驗法則；科學(xué)認(rèn)知主要體現(xiàn)為對證據(jù)所涉專業(yè)科學(xué)問題的解讀，需依靠實驗方法，遵循實驗法則。在認(rèn)知專業(yè)科學(xué)問題時，專業(yè)人員所遵循的原理、使用的方法及進(jìn)行的具體操作，具有較多的非經(jīng)驗甚至違反經(jīng)驗的內(nèi)容，裁判者遵循經(jīng)驗方法將無法認(rèn)識這些專業(yè)科學(xué)問題。

在認(rèn)知思維方面，訴訟認(rèn)知采用的是證據(jù)裁判思維，受到特定法律規(guī)范、技術(shù)及時空限制，注重判斷而非探索事實，注重訴訟利益的平衡，其目標(biāo)是定紛止?fàn)?，較為具體?？茖W(xué)認(rèn)知采用的是科學(xué)實證思維，盡管有其技術(shù)及規(guī)范要求，卻不存在時空限制，注重探索而非判斷事實，注重積極進(jìn)取、主動探求，其目標(biāo)是求證未知，較為宏觀。

在認(rèn)知邏輯方面，訴訟認(rèn)知的邏輯通常為三段論推理，由大前提、小前提可以直接得出結(jié)論?？茖W(xué)認(rèn)知常采假說演繹推理形式，結(jié)論的得出是建立在一定的假設(shè)條件之上，結(jié)論也是在一定范圍內(nèi)有效，如果摒棄了附加條件，超出了相應(yīng)的范圍，其結(jié)論就失去了合理性。裁判者往往沒有如下認(rèn)知邏輯，科學(xué)原理、方法的真理性都是建立在一定的條件之上，限制于一定的范圍之內(nèi)，以訴訟認(rèn)知邏輯判斷科學(xué)問題，裁判者很可能否定原本具有合理性的科學(xué)假說。

在認(rèn)知結(jié)果方面，訴訟認(rèn)知要求對涉案專業(yè)問題在法定期限內(nèi)給出確定的科學(xué)結(jié)論。訴訟是一種糾紛解決機(jī)制，司法者對訴訟效益價值的追求，決定了裁判者不可能花費(fèi)較長的時間對案件事實作出絕對正確的認(rèn)識，裁判者必須在給定的訴訟期限內(nèi)就訴訟糾紛作出其認(rèn)為正確的確定裁判。［6］然而，專業(yè)人員受技術(shù)原理、檢測方法、具體環(huán)境的限制，其檢驗結(jié)果往往存在誤差，其正確性是建立在合理控制誤差的基礎(chǔ)上。裁判者一般無法理解科學(xué)檢驗中的誤差及其控制，其對檢驗結(jié)果只能做出相信或者不信的不二選擇，從而忽略了檢驗結(jié)果合理性所附加的誤差條件，裁判者以自己潛在的訴訟思維改變了科學(xué)認(rèn)知的結(jié)果。

自身經(jīng)驗知識的局限加之訴訟認(rèn)識的限制，使得裁判者僅憑自身較難對科學(xué)證據(jù)作出令人信服的裁斷，而自由心證又賦予裁判者獨立裁斷的權(quán)力，在沒有法律規(guī)則對裁判者的科學(xué)證據(jù)裁量權(quán)予以合理限制的情況下，其很可能濫用自由裁量權(quán)。如何在現(xiàn)有法律理念下，既保證科學(xué)證據(jù)得到合理裁斷，又保證法官作為審判者應(yīng)有的自由裁量權(quán)，成為司法實務(wù)者必須加以解決的難題。

三、科學(xué)證據(jù)審查的制度舉措

當(dāng)代法官自由裁量權(quán)是在法律規(guī)范內(nèi)的自由裁量，外部制度是保障法官自由裁量權(quán)合理性的必要條件。解決科學(xué)證據(jù)裁判公正性和法官自由裁量之間矛盾的途徑是建立科學(xué)證據(jù)審查判斷的規(guī)則，引導(dǎo)法官依規(guī)則裁斷科學(xué)證據(jù)，樹立裁判的權(quán)威性。

科學(xué)證據(jù)實質(zhì)是一種意見證據(jù)，是專家依據(jù)一定的科學(xué)知識對案件事實作出的合規(guī)性解釋，科學(xué)證據(jù)審查規(guī)則應(yīng)保證這種解釋意見真實可靠，具體可以分為內(nèi)部性規(guī)則和外部性規(guī)則兩部分。

（一）科學(xué)證據(jù)的內(nèi)部性規(guī)則

科學(xué)證據(jù)的內(nèi)部性規(guī)則指審查判斷科學(xué)證據(jù)時需要審查的內(nèi)容及遵循的標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置該規(guī)則是為審查判斷科學(xué)證據(jù)提供分析框架和判定標(biāo)準(zhǔn)?？茖W(xué)證據(jù)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為專家利用自身所掌握的原理或方法，憑借科學(xué)設(shè)備或儀器，依照特定的流程或步驟，對存在爭議的案件事實或物品進(jìn)行分析，進(jìn)而提出分析意見，幫助事實裁判者定紛止?fàn)??？茖W(xué)證據(jù)能否成為定案證據(jù)，取決于以下六種規(guī)則：

一是科學(xué)證據(jù)與案件爭議事實是否存在關(guān)聯(lián)，即關(guān)聯(lián)性規(guī)則。該規(guī)則要求科學(xué)證據(jù)必須同案件爭議事實的解決具有內(nèi)在聯(lián)系，即該科學(xué)證據(jù)具有同沒有該證據(jù)相比，使得案件爭議事實更可能存在或更不可能存在的任何傾向。同時，科學(xué)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性還受到價值權(quán)衡因素的影響，如果采納該科學(xué)證據(jù)可能造成不公正損害、訴訟延遲等不利于公正實現(xiàn)的情形，即便該科學(xué)證據(jù)同案件事實存在關(guān)聯(lián)，也會因為對訴訟公正的損害而失去關(guān)聯(lián)性。

二是科學(xué)證據(jù)所指向的問題是否超越法官的認(rèn)知能力，即必要性規(guī)則。該規(guī)則要求在刑事訴訟中，僅當(dāng)爭議事實需要科學(xué)鑒定時，科學(xué)證據(jù)才能進(jìn)入法庭程序。該規(guī)則在于限制科學(xué)證據(jù)鑒定程序的啟動，防止訴訟方利用科學(xué)證據(jù)檢驗程序拖延訴訟，同時也可以限制事實裁判者隨意采信科學(xué)證據(jù)。具體包括兩個方面：一是僅當(dāng)爭議事實已經(jīng)超越了裁判者通常的知識范圍，科學(xué)鑒定才能啟動，如果爭議事實在裁判者常識和經(jīng)驗范圍內(nèi)，則科學(xué)鑒定不具有必要性；二是當(dāng)爭議事實超過裁判者常識范圍，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)科學(xué)鑒定結(jié)果——科學(xué)證據(jù)進(jìn)行裁斷，裁判者不能自行充當(dāng)專家徑行裁斷。

三是專家所依據(jù)的原理或方法是否可靠，即可靠性規(guī)則?？煽啃砸?guī)則要求專家檢驗證據(jù)所依據(jù)的科學(xué)原理、方法具有真實性，每一次將同一科學(xué)原理或方法應(yīng)用到相同事物應(yīng)得到同樣的結(jié)果?？梢罁?jù)以下標(biāo)準(zhǔn)判斷可靠性：一是該技術(shù)使用帶來的潛在錯誤率；二是控制該技術(shù)使用的標(biāo)準(zhǔn)；三是該技術(shù)特征所使用的防護(hù)措施；四是該技術(shù)被所屬領(lǐng)域?qū)I(yè)人士接受的程度；五是提出推理的性質(zhì)及范圍；六是該技術(shù)及結(jié)果能夠被清晰、簡介的加以描述；七是事實裁判者能夠核實基礎(chǔ)資料的程度；八是其他專家檢驗、評估該技術(shù)的有效性；九是該技術(shù)在案件全部證據(jù)中的證明價值；十是案件中使用該技術(shù)應(yīng)當(dāng)注意的事項。［7］

四是專家是否按照規(guī)定或者應(yīng)有的步驟或方式分析案件爭議事實或物品，即合規(guī)性規(guī)則。該規(guī)則是對專家檢驗過程的要求，專家在對案件事實進(jìn)行檢驗時，必須按照已有的技術(shù)規(guī)范流程及方式，將科學(xué)原理、方法應(yīng)用于案件爭議事實。在訴訟一方對檢驗流程與方式的合理性提出異議時，應(yīng)當(dāng)允許事實裁判者進(jìn)行審查，并以此決定專家意見是否可以作為定案證據(jù)。

五是專家用以分析判斷的物品或事實是否合乎要求，即充分性規(guī)則。該規(guī)則是對專家檢驗所依據(jù)的事實或者檢材提出的要求，科學(xué)證據(jù)是科學(xué)原理、方法應(yīng)用于案件事實或者檢材的結(jié)果，如果事實或者檢材不符合規(guī)定要求，科學(xué)證據(jù)就可能不符合客觀事實。對事實或者檢材的規(guī)定可參考法律有關(guān)鑒定檢材的要求，其中不僅有質(zhì)和量的要求，也有取得手段合法性的要求，如果檢材取得手段非法，依據(jù)檢材得出的科學(xué)證據(jù)將不具有證據(jù)能力。

六是專家是否掌握了分析科學(xué)證據(jù)所必須的科學(xué)原理、方法及操作規(guī)程，即適格性原則。該規(guī)則是對專家的資質(zhì)的要求?？茖W(xué)證據(jù)本質(zhì)上還是專家對事實的主觀分析意見，專家是否真實掌握相關(guān)檢驗所必備的科學(xué)原理、方法及操作規(guī)程，對科學(xué)證據(jù)是否客觀準(zhǔn)備、能否成為定案依據(jù)意義重大。需要注意的是，評判專家是否適格不能僅憑專家的學(xué)歷、所屬機(jī)構(gòu)的權(quán)威性等作出判斷，而應(yīng)該綜合多種因素如教育背景、知識結(jié)構(gòu)、技能項目等確實能夠反映專家專業(yè)素養(yǎng)的要素，進(jìn)行審慎分析。

（二）科學(xué)證據(jù)的外部性規(guī)則

科學(xué)證據(jù)的外部性規(guī)則是指應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種程序來審查科學(xué)證據(jù)是否符合內(nèi)部性規(guī)則要求的規(guī)則，此種規(guī)則同刑事訴訟的框架關(guān)系密切，不同國家采用的訴訟制度有所差別，因而該種規(guī)則具有本土性特點。對此規(guī)則的研究，將結(jié)合我國刑事訴訟中科學(xué)證據(jù)的典型表現(xiàn)形式——鑒定意見，加以分析。為了保證鑒定意見相關(guān)且可靠，應(yīng)建立如下的外部性規(guī)則：

一是鑒定人出庭作證規(guī)則。囿于裁判者的知識局限，以書面的方式較難客觀審查鑒定意見是否具有關(guān)聯(lián)性和可靠性，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受訴訟雙方的質(zhì)證，以交叉詢問的方式進(jìn)行審查。對此《刑事訴訟法》第187條規(guī)定了鑒定人出庭作證的條件：只有在訴訟雙方對鑒定意見有異議，并且法院認(rèn)為鑒定人確需出庭的，鑒定人才應(yīng)出庭作證，由此可見訴訟雙方有異議是鑒定人出庭作證的前置條件，法官沒有主動決定鑒定人出庭的權(quán)力。鑒定意見客觀上能夠幫助法官準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實，訴訟方出示鑒定意見的目的也是為了更好地證明己方主張，因此，應(yīng)當(dāng)賦予法官一定的直接決定鑒定人是否出庭的裁量權(quán)，同時明確鑒定人可以不出庭的情形，既有助于法官對案件事實的準(zhǔn)確認(rèn)知，又可保證鑒定人不被頻繁出庭所累。

二是專家輔助規(guī)則。鑒定意見涉及的科學(xué)原理及方法、推演結(jié)論的過程等，都超越了法官及絕大多數(shù)訴訟當(dāng)事人、辯護(hù)人及訴訟代理人的經(jīng)驗范疇，即便鑒定人出庭，訴訟雙方也無法對鑒定人進(jìn)行有效質(zhì)證。2012年修改刑事訴訟法，在第192條規(guī)定了專家輔助人制度，該規(guī)定對法官審查判斷鑒定意見具有積極意義，但對訴訟雙方質(zhì)證鑒定意見能力的提高作用有限。盡管該條規(guī)定有專門知識的人出庭問題適用鑒定人出庭的規(guī)定，但是有專門知識的人不同于鑒定人，申請有專門知識的人出庭的當(dāng)事方，是為了對鑒定意見進(jìn)行有效質(zhì)證，有專門知識的人出庭是為了幫助申請方更有效地質(zhì)證鑒定意見，從而證明其訴訟主張，所以應(yīng)該將有專門知識的人的身份定位為訴訟幫助人，更加突出其對當(dāng)事人的訴訟輔助作用。

三是采信理由公開原則。在我國，同一合議庭負(fù)有事實裁斷和法律適用的雙重職責(zé)，合議庭有義務(wù)對事實的裁決說明理由。出于提高法庭采納鑒定意見透明度的考量，法庭應(yīng)當(dāng)公開其是否采納某一鑒定意見為定案根據(jù)的理由，如此可以促使法庭科學(xué)審慎采納鑒定意見，同時也提高了對鑒定意見采納的監(jiān)督力度，保證最終采納的鑒定意見真實可靠。

注釋：

［1］［美］米爾建·達(dá)馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學(xué)軍等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第200頁。

［2］參見張斌：《論科學(xué)證據(jù)的概念》，載《中國刑事法雜志》2006年第6期。

［3］參見樊崇義主編：《刑事證據(jù)規(guī)則研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2014年版，第45頁。

［4］參見［日］田口守一：《刑事訴訟的目的》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第267頁。

［5］參見張斌：《科學(xué)證據(jù)采信的基本原理》，載《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第4期。

［6］參見汪建成：《刑事證據(jù)理論的哲學(xué)基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。

［7］參見王繼福：《美國科學(xué)證據(jù)可采性標(biāo)準(zhǔn)的變遷及對我國的啟示》，載《山東社會科學(xué)》2010年第2期。