公司資本制度改革后抽逃出資行政責(zé)任問(wèn)題研究

曲天明 高 勇

一、問(wèn)題的提出

公司資本制度在一國(guó)公司法中的地位至關(guān)重要， 因此，公司資本制度的改革勢(shì)必會(huì)波及到該國(guó)公司法律制度體系和已有的規(guī)則架構(gòu)?！吨腥A人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）2014年就對(duì)公司資本制度做了修改，此次立法修改建立在貫徹“大眾創(chuàng)業(yè)”理念基礎(chǔ)上，以“放松管制”為指導(dǎo)思想。修改的內(nèi)容主要有三個(gè)方面：一是不再設(shè)有公司最低出資的門(mén)檻，當(dāng)然特殊行業(yè)除外〔1〕國(guó)務(wù)院于2014年2月發(fā)布了《注冊(cè)資本登記制度改革方案》（國(guó)發(fā)[2014]7號(hào)），該《方案》規(guī)定了27個(gè)行業(yè)暫不實(shí)行資本認(rèn)繳制。；二是廢除了投資人的最低出資門(mén)檻和出資期限要求，修改為通過(guò)公司章程自治。因此，我國(guó)的公司資本制度由實(shí)繳資本制變更為認(rèn)繳資本制；〔2〕當(dāng)然有學(xué)者認(rèn)為這一說(shuō)法不準(zhǔn)確，理由是2005改革已經(jīng)廢除了嚴(yán)格的實(shí)繳制，允許分期繳納，但對(duì)于繳納的期限和數(shù)額比例有一些限制，故宜稱之為“部分的認(rèn)繳制”，而2013改革可稱為“完全的認(rèn)繳制”。但我們認(rèn)為沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。參見(jiàn)黃輝：《公司資本制度改革的正當(dāng)性：基于債權(quán)人保護(hù)功能的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第6期。三是簡(jiǎn)化了公司登記的事項(xiàng)和文件要求，取消了驗(yàn)資報(bào)告和年檢要求。隨后，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)《公司登記管理?xiàng)l例》和《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》也做了相應(yīng)的修改，刪去了與出資相關(guān)的驗(yàn)資、年檢等規(guī)定。最高人民法院亦修改了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》（以下簡(jiǎn)稱《〈公司法〉司法解釋三》），刪除了有關(guān)抽逃出資的第12條第1款，〔3〕《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》第12條將“將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出”刪除。與此同時(shí)，我國(guó)刑法也徹底改變了對(duì)抽逃出資罪的立法立場(chǎng)，將其限縮為只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司。

在各國(guó)公司法律制度中，都有關(guān)于類(lèi)似于抽逃出資行為的禁止性規(guī)則體系。因?yàn)樵诠痉ǖ膫鹘y(tǒng)理論下，公司資本維持原則是公司法中的“帝王原則”，換言之，整個(gè)的公司法律體系都是在這一理念下構(gòu)建的，其制度功能在于保護(hù)公司債權(quán)人利益和中小股東利益，由于公司及其股東享有承擔(dān)“有限責(zé)任”的法律優(yōu)待，令人擔(dān)心其會(huì)濫用，于是在創(chuàng)設(shè)公司后就嚴(yán)格要求公司資本維持，不允許股東撤回對(duì)公司的出資，從而達(dá)到了保護(hù)公司債權(quán)人和中小股東利益之目的。我國(guó)的公司立法深受“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”思想的影響，建立了法定資本制原則，并對(duì)虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本和抽逃出資的“兩虛一逃”行為實(shí)行嚴(yán)懲，借此來(lái)維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。然而事與愿違，在商事經(jīng)營(yíng)的實(shí)踐中，投資人常常千方百計(jì)地避開(kāi)這一設(shè)立公司的門(mén)檻，慣用手段就是“兩虛一逃”，且“屢禁不止”。其中，有關(guān)抽逃出資行為的性質(zhì)和認(rèn)定問(wèn)題在學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議不斷，并傳導(dǎo)至司法審判中，成為審判難點(diǎn)。而當(dāng)我國(guó)公司資本制度發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，放棄了嚴(yán)格的法定資本制轉(zhuǎn)而選擇寬松的認(rèn)繳資本制時(shí)，必然會(huì)對(duì)抽逃出資行為的性質(zhì)和認(rèn)定產(chǎn)生巨大的影響。事實(shí)上，立法修改不僅沒(méi)能使學(xué)界和司法審判實(shí)踐形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，反而使得一直存有爭(zhēng)議的有關(guān)抽逃出資問(wèn)題的理論爭(zhēng)議和審判適用的困境再次泛起。公司法理論研究上，有學(xué)者主張抽逃出資本質(zhì)上為侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)取消這一概念，轉(zhuǎn)而以“侵占公司財(cái)產(chǎn)”概念替代，〔4〕樊云慧：《從“抽逃出資”到“侵占公司財(cái)產(chǎn)”: 一個(gè)概念的厘清——以公司注冊(cè)資本登記制度改革為切入點(diǎn)》，載《法商研究》2014年第1期；劉俊海：《論抽逃出資的民事責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2008年第1期；馬勝軍：《股東抽逃出資的民事責(zé)任》，載《人民司法》2013第2期。也有學(xué)者持相反觀點(diǎn)，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留，并認(rèn)為抽逃出資行為認(rèn)定的理論和實(shí)踐困境“不在于取代而應(yīng)當(dāng)重構(gòu)”。〔5〕劉燕：《重構(gòu)“禁止抽逃出資”規(guī)則的公司法理基礎(chǔ)》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期；曲天明、解魯：《股東實(shí)質(zhì)性抽逃出資行為認(rèn)定的裁判規(guī)則——以青島森田金屬日本SAN-R股東糾紛案為例》，載《法律適用》2018年第2期。在刑法學(xué)界，則主要集中在存廢之爭(zhēng)上，“抽逃出資”罪被稱為“口袋罪”，一直以來(lái)備受詬病，因此有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借《公司法》的修改之際廢除“抽逃出資”罪，〔6〕楊丹：《公司資本制度變革下的抽逃出資“除罪化”的實(shí)證研究》，載《法商研究》2016年第3期。亦有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重構(gòu)。

與民商法學(xué)和刑法學(xué)界“爭(zhēng)論不休”相反的是，人們似乎“遺忘”了抽逃出資行為的行政責(zé)任，學(xué)界鮮有談及，只有個(gè)別學(xué)者在討論公司資本制度改革時(shí)，宣誓式地提出“破壞資本制度的違法行為，僅靠民事責(zé)任的追究不足以產(chǎn)生足夠的震懾力。在商業(yè)欺詐行為較為猖獗的商業(yè)環(huán)境下，要改變輕視資本違法的意識(shí)，要扭轉(zhuǎn)失信成本過(guò)低的局面，要形成對(duì)資本法律制度的敬畏，還必須強(qiáng)化對(duì)資本違法行為的行政處罰”，〔7〕趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責(zé)任》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期。但是，沒(méi)有充分的論證理由。盡管《公司法》、《〈公司法〉司法解釋三》《公司登記管理?xiàng)l例》《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》等均已修改并實(shí)施，但是，對(duì)抽逃出資行為的行政監(jiān)管及相關(guān)行政處罰的規(guī)則卻沒(méi)有任何改變。于是，公司資本問(wèn)題似乎和除法院以外的公司登記機(jī)關(guān)失去了關(guān)聯(lián)，換言之，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)公司資本的行政監(jiān)管職能被弱化，由此帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題就是市場(chǎng)監(jiān)督管理局（原工商局）怎樣履行監(jiān)管職責(zé)？人們不得不擔(dān)心，在寬松的認(rèn)繳資本制下抽逃出資行為是否會(huì)更加“猖獗”？即便如此，學(xué)術(shù)界仍然鮮有對(duì)抽逃出資的行政責(zé)任的研究。

由此可見(jiàn)，抽逃出資行為本身性質(zhì)問(wèn)題沒(méi)能因?yàn)楣举Y本改革而走出“灰色模糊地帶”，反而在理論界、審判實(shí)踐和市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)中出現(xiàn)了不同觀點(diǎn)，特別需要我們認(rèn)真對(duì)待，審慎厘定并分析其發(fā)展態(tài)勢(shì)。有鑒于此，本文擬運(yùn)用實(shí)證研究方法，征引司法實(shí)踐的審判案例和統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)做支撐，對(duì)抽逃出資行為的行政責(zé)任展開(kāi)深入研究和論證，并就股東出資行為行政責(zé)任提出若干修改建議。

二、抽逃出資行為行政責(zé)任的實(shí)證研究

法律工作方法總是以法律規(guī)范在具體案例中的適用為中心?！?〕[德]N·霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社出版2005年版，第143頁(yè)。本文通過(guò)對(duì)搜集到的一手司法審判案例，以及對(duì)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)的個(gè)案訪談，對(duì)獲取的數(shù)據(jù)和信息進(jìn)行統(tǒng)計(jì)學(xué)分析，力求揭示我國(guó)公司資本制度改革前后股東抽逃出資行政責(zé)任的現(xiàn)實(shí)執(zhí)行情況。就公司資本認(rèn)繳制得失言而言，無(wú)論貶褒，都不應(yīng)簡(jiǎn)單停留在文義辨析、規(guī)范解釋的表面，必須基于對(duì)司法實(shí)踐中的“活的法律”的考察和認(rèn)知。下文將結(jié)合采用案例數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析和個(gè)案深度訪談兩種實(shí)證研究方法，對(duì)我國(guó)抽逃出資行政責(zé)任的實(shí)際狀況進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)考察和評(píng)析，并為探討可能的改進(jìn)路徑提供基礎(chǔ)。

（一）樣本數(shù)據(jù)和來(lái)源

實(shí)證研究的一個(gè)關(guān)鍵就是收集樣本，樣本的數(shù)量和質(zhì)量對(duì)于最終研究結(jié)果有直接影響，據(jù)此實(shí)證數(shù)據(jù)的選擇和解讀非常關(guān)鍵，對(duì)于論證結(jié)果有重要影響。本文選取了目前比較權(quán)威和具有較大影響力的“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”和“北大法寶網(wǎng)”中的司法案例數(shù)據(jù)。誠(chéng)然，“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”是最權(quán)威、最全面的、更新最及時(shí)的案例數(shù)據(jù)庫(kù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書(shū)的規(guī)定》，從2014年起，最高人民法院要求各級(jí)法院必須在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上公布已經(jīng)生效的裁判文書(shū)，所以《公司法》修改前的案例情況無(wú)法檢索，而“北大法寶司法案例庫(kù)”建立時(shí)間比較早，案例庫(kù)分類(lèi)多，除一般的民事、刑事、行政分類(lèi)、審級(jí)分類(lèi)、時(shí)間分類(lèi)外，還有公報(bào)案例、指導(dǎo)案例等分類(lèi)，而且經(jīng)過(guò)改造后，其解決了更新不及時(shí)等缺陷。本研究希望獲得《公司法》修改前的數(shù)據(jù)，鑒于此，對(duì)于《公司法》修改前的案例在北大法寶案例數(shù)據(jù)庫(kù)檢索采集，之后的案例數(shù)據(jù)以中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)為主。

數(shù)據(jù)具體檢索方法為，在“北大法寶司法案例庫(kù)”中，以“抽逃出資”為關(guān)鍵詞，在“行政案件”〔9〕在行政案件分類(lèi)中搜集案例，主要考慮到本文研究對(duì)象為抽逃出資行為的行政責(zé)任，當(dāng)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)作出行政處罰決定后，當(dāng)事人不服可以提起行政訴訟，所以在該類(lèi)判決中可以獲取本研究需要的相關(guān)信息。對(duì)于涉及抽逃出資民事責(zé)任或刑事犯罪案例，則通過(guò)對(duì)案例的研讀分析，獲取與行政責(zé)任有關(guān)的信息。類(lèi)別中檢索案例134件，在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”以“抽逃出資”為關(guān)鍵詞，在“行政案件”中共計(jì)檢索到137個(gè)案例；經(jīng)過(guò)甄別篩選后，剔除與本研究無(wú)關(guān)的案例，最后搜集到有效案例為38件。無(wú)關(guān)案例的原因是在判決中提到的行政處罰依據(jù)或判決依據(jù)提到了抽逃出資，但該案并未涉及抽逃出資問(wèn)題，例如劉澤偉不服延邊朝鮮族自治州工商行政管理局工商行政處罰案?！?0〕該案的案號(hào)為(2016)吉2401行初131號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.47628067。

（二）樣本數(shù)據(jù)的描述統(tǒng)計(jì)分析

1.從案件的時(shí)間上分析

以2014年《公司法》修改為分界線，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示2012年到2013年間，從9件減少到5件，截止到2017年僅為2件，呈現(xiàn)明顯的下降趨勢(shì)。〔11〕本研究是在38個(gè)樣本中選取2012年以后的判決文書(shū)32份，之前的案例數(shù)據(jù)很少，不具有研究意義。在這些案件中，雖然有些案件的審結(jié)在2014年《公司法》修改之后，但是涉案公司的成立時(shí)間無(wú)一例外地發(fā)生在本次《公司法》修改前，并且以2010年以設(shè)立的公司為主。在2012年后的32個(gè)樣本案例中，工商行政管理局所做的處罰僅有兩例發(fā)生在《公司法》修改之后，95%的抽逃出資處罰發(fā)生在《公司法》修改之前，其中時(shí)間跨度最大的是“林德棋與湖南省工商行政管理局行政復(fù)議決定案”，該案生效判決是2014年，但涉及到的行政處罰卻是2006年作出的，因原告以未送達(dá)且未簽字為由提起行政訴訟，后被兩審法院駁回。

2.認(rèn)定的結(jié)果和方式

在樣本案例中，有7個(gè)案例工商局未認(rèn)定為抽逃出資，系修改后發(fā)生的，并且引用了修改后的《公司法》等相關(guān)規(guī)定，占到樣本數(shù)量的18%。例如在鄭州華源公司訴常州武進(jìn)區(qū)工商局一案中，被告在答辯時(shí)，就引用了國(guó)務(wù)院《關(guān)于印發(fā)注冊(cè)資本登記制度改革方案的通知》，并認(rèn)為該通知“與本案有密切關(guān)系，華東機(jī)房公司雖于1993年設(shè)立，但其經(jīng)營(yíng)范圍不屬于該通知明確的暫不實(shí)施注冊(cè)資本認(rèn)繳制的27個(gè)行業(yè)，強(qiáng)調(diào)對(duì)抽逃出資行為的行政處罰僅限于實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司”，據(jù)此認(rèn)為第三人公司不構(gòu)成抽逃出資，法院最后支持了工商局的理由。在莊漢秋一案中，2014年9月廣州市公安局天河區(qū)分局經(jīng)偵大隊(duì)撤銷(xiāo)了中恒公司涉嫌抽逃出資案，其撤銷(xiāo)依據(jù)是《刑法》等法律規(guī)定和《虛假出資抽逃出資刑事案件的通知》精神，并且法院在判決中也認(rèn)為：“工商局依據(jù)新修訂的《公司法》《公司登記管理?xiàng)l例》《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》更為有利地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，并無(wú)不當(dāng)。”由此可見(jiàn)，無(wú)論是作為行政機(jī)關(guān)的公安機(jī)關(guān)和市場(chǎng)監(jiān)督管理局，還是作為司法審判機(jī)關(guān)的法院，對(duì)待抽逃出資刑事責(zé)任和行政責(zé)任的認(rèn)定，有明顯的態(tài)度轉(zhuǎn)變。

在38個(gè)樣本案例中，雖然有31個(gè)案例法院對(duì)工商局作出的有關(guān)抽逃出資行為的行政處罰予以認(rèn)可，通過(guò)判決或執(zhí)行裁定支持工商局的行政處罰，占到樣本數(shù)據(jù)的82%；但多數(shù)樣本案例的涉案公司成立于本次《公司法》修改前，并且行政處罰和法院的判決或裁定所適用的是修改前的《公司法》及相關(guān)法規(guī)。例如在杭州市下城區(qū)人民法院的一份下城區(qū)工商局申請(qǐng)執(zhí)行的行政裁定書(shū)中顯示，杭州市工商行政管理局下城分局在2013年5月作出的一個(gè)行政處罰〔12〕杭工商下經(jīng)處字［2013］114號(hào)處罰決定。認(rèn)定，龐阿娣在注冊(cè)公司時(shí)借用5萬(wàn)元用于設(shè)立公司驗(yàn)資，在公司成立后，其與另一名股東將公司賬戶內(nèi)的注冊(cè)資本抽出轉(zhuǎn)出后，用來(lái)償還出資借款，認(rèn)定為抽逃出資行為，對(duì)其進(jìn)行了行政處罰。〔13〕案例來(lái)源于北大法寶，[法寶引證碼]CLI.C.43742847，杭州市下城區(qū)人民法院行政裁定書(shū)[(2013)杭下行審字第15號(hào)，該裁定書(shū)指出：“龐阿娣作為杭州巴薩服裝輔料有限公司的股東，在公司成立后，與另一名股東將公司賬戶內(nèi)的注冊(cè)資本499500元抽出轉(zhuǎn)賬至杭州市西湖區(qū)草本堂保健食品商行賬戶，用以償還借款，其中龐阿娣償還部分為49950元，其行為的實(shí)質(zhì)為抽逃出資。龐阿娣的行為使該公司的注冊(cè)資本處于不實(shí)狀態(tài)，對(duì)社會(huì)交易安全和公司債權(quán)人的利益造成潛在危害，已違反了《中華人民共和國(guó)公司法》第三十六條之規(guī)定，構(gòu)成了抽逃出資的違法行為。依照《中華人民共和國(guó)公司法》第二百零一條之規(guī)定，決定責(zé)令龐阿娣改正并處罰款3600元?！憋@然，杭州下城工商分局所依據(jù)的《公司法》條文系未修改的《公司法》。但是，在行政處罰書(shū)中援引的是修改前的《公司法》。其中，有4個(gè)案例系因涉案公司屬于“27種暫不實(shí)行資本認(rèn)繳制公司”，被判構(gòu)成抽逃出資。如在朱紅保與鎮(zhèn)江市揚(yáng)中工商行政管理局抽逃出資行政處罰糾紛案中，雖然是2014年的判決，但是涉案事由發(fā)生在2012年，工商案字（2013）00158號(hào)行政處罰決定：罰款人民幣15萬(wàn)元，上繳國(guó)庫(kù)，后當(dāng)事人不服并提起行政訴訟，法院駁回。

另外從樣本案例中還顯示出一個(gè)特點(diǎn)，就是工商局在查處的抽逃出資案件中，有36例系股東或公司債權(quán)人舉報(bào)的方式，僅有2例是工商局在例行檢查中發(fā)現(xiàn)抽逃出資行為。在莊漢秋一案中，工商局辯稱其竭盡全力也無(wú)法查清某公司是否存在抽逃出資行為?！?4〕參見(jiàn)廣州鐵路運(yùn)輸?shù)谝环ㄔ盒姓袥Q書(shū)（2016）粵7101行初2398號(hào)，該判決指出：“我局于2016年8月29日起，重新處理中恒公司涉嫌虛報(bào)注冊(cè)資本一案，符合相關(guān)規(guī)定，我局作為工商行政機(jī)關(guān)，在行政職權(quán)范圍內(nèi)已無(wú)能力進(jìn)一步取得華天會(huì)計(jì)師所和靈智通會(huì)計(jì)師所的證明文件這一關(guān)鍵證據(jù)。依據(jù)我局和公安機(jī)關(guān)的調(diào)查情況，現(xiàn)有證據(jù)僅為銀行提供的中恒公司銀行存款情況和對(duì)中恒公司時(shí)任股東及法定代表人的調(diào)查筆錄，不足以證明中恒公司在設(shè)立登記、注冊(cè)資本和實(shí)收資本的變更登記時(shí)存在《中華人民共和國(guó)公司法》(2006)第一百九十九條所指的“虛報(bào)注冊(cè)資本取得公司登記”違法行為。”

（二）深度個(gè)案訪談研究

本研究中運(yùn)用了深度個(gè)案訪談研究方法，以個(gè)案訪談形式對(duì)青島市市場(chǎng)監(jiān)督管理局法制處進(jìn)行了實(shí)地調(diào)研，并獲取了市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)股東抽逃出資行為的行政處罰案件的情況和態(tài)度。本文選取深度訪談方法（in-depth intervi），事先設(shè)計(jì)了訪談大綱，與受訪者進(jìn)行接觸和交流。魯賓指出，深度訪談式實(shí)證研究方法的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見(jiàn)的，它賦予了采訪者和受訪者在一定程度上的自由，使雙方能夠共同探討擬調(diào)研的核心問(wèn)題。〔15〕[美]赫伯特·J.魯賓著：《質(zhì)性訪談方法：聆聽(tīng)與提問(wèn)的藝術(shù)》，盧暉臨譯，重慶大學(xué)出版社2010年版，第3頁(yè)。訪談的主要結(jié)論是，在《公司法》修改前即2011年左右，山東省工商局出臺(tái)了文件，提出對(duì)涉嫌“抽逃出資”行為，工商行政機(jī)關(guān)不主動(dòng)審查，因此此類(lèi)案件查處數(shù)量與以往相比減少，僅有區(qū)工商局在當(dāng)事人舉報(bào)的情況下查處5例，至2014年《公司法》修改后，市場(chǎng)監(jiān)督管理局的數(shù)據(jù)信息顯示已經(jīng)沒(méi)有此類(lèi)案件?！?6〕因青島市工商局的數(shù)據(jù)法制科沒(méi)有留存，且查處此類(lèi)案件的時(shí)間比較早，故無(wú)法獲取。

（三）小結(jié)

通過(guò)樣本案例的研究結(jié)果顯示，法院對(duì)抽逃出資行為的認(rèn)定后，按照公司登記條例規(guī)定，工商行政部門(mén)也應(yīng)當(dāng)給予該公司或股東行政處罰，但是，我們的實(shí)證研究并沒(méi)有顯示一例。顯然，抽逃出資的行政處罰被“束之高閣”，形同虛設(shè)，這是應(yīng)當(dāng)關(guān)注的實(shí)踐問(wèn)題。我們分析其主因是市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)于公司設(shè)立時(shí)的股東出資審查義務(wù)是形式審查，而公司設(shè)立后，市場(chǎng)監(jiān)督管理局無(wú)法做到對(duì)公司股東抽逃出資行為的監(jiān)管。公司資本制度變革與抽逃出資行為的認(rèn)定具有因果關(guān)聯(lián)，工商行政部門(mén)對(duì)股東抽逃出資行為的監(jiān)管主要依賴于當(dāng)事人的舉報(bào)，對(duì)于法院在民事判決和刑事判決中的股東抽逃出資行為，我們研究發(fā)現(xiàn)沒(méi)有工商行政部門(mén)的“事先”或“事后”的處罰，并且隨著公司資本認(rèn)繳制改革和立法解釋限縮了抽逃出資罪的構(gòu)成范圍，不僅抽逃出資罪在未來(lái)必將極為罕發(fā)，同時(shí)也使得工商行政部門(mén)難以對(duì)股東抽逃出資行為進(jìn)行行政處罰。由此可見(jiàn)，針對(duì)資本的繳納和虛假出資原本就存在著相應(yīng)的法律制度，如果登記機(jī)關(guān)強(qiáng)行介入注冊(cè)資本的實(shí)際繳納，造成權(quán)力越位，將會(huì)產(chǎn)生不良效果，殊不可取?！?7〕施天濤：《構(gòu)建我國(guó)商事登記制度的基本思路》，載《中國(guó)工商管理研究》2013年第8期。事實(shí)上，股東抽逃出資行為的后果是侵害了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序中的“公司登記的管理秩序”的法益，而這一法益因在資本認(rèn)繳制下不復(fù)存在。抽逃出資行為在本質(zhì)上是侵犯公司財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)民事行為，且可通過(guò)公司章程自治安排使其“合法化”，這勢(shì)必導(dǎo)致股東抽逃出資行為的行政責(zé)任將被束之高閣，其法益因制度變革而消失，故需要對(duì)此進(jìn)行檢討和反思。

三、對(duì)禁止抽逃出資規(guī)則的規(guī)范分析和法理解讀

（一）關(guān)于抽逃出資概念的規(guī)范分析

在我國(guó)，“抽逃出資”現(xiàn)象可謂司空見(jiàn)慣，但是對(duì)其含義以及在司法審判實(shí)踐中如何認(rèn)定，一直存有爭(zhēng)議。追根溯源就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“抽逃出資”一詞是我國(guó)在公司立法時(shí)“創(chuàng)造”的，最早出現(xiàn)在1986年的《民法通則》第49條的條文中，使用的是“抽逃資金”一詞；〔18〕我國(guó)《民法通則》第49條規(guī)定：企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對(duì)法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事非法經(jīng)營(yíng)的；（二）向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的；（三）抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的；（四）解散、被撤銷(xiāo)、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的；（五）變更、終止時(shí)不及時(shí)申請(qǐng)辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的；（六）從事法律禁止的其他活動(dòng)，損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的。在我國(guó)1993年頒布的《公司法》中規(guī)定股東出資后不得抽回，在“法律責(zé)任”一章中又進(jìn)一步明確規(guī)定了股東抽逃出資的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。〔19〕我國(guó)1993年的《公司法》第34條規(guī)定：股東在公司登記后，不得抽回出資。第93條規(guī)定：發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按照期召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)或者創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本。第209條規(guī)定：公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額 5% 以上10%以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。1995年2月通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》首次制定了“抽逃出資罪”，1997年的《刑法》將其吸收并一直沿用至今。至此，“抽逃出資”這一概念正式在我國(guó)法律上被全面認(rèn)可，并對(duì)其加以禁止。任何法律規(guī)則的建立都有深刻的時(shí)代烙印。我國(guó)開(kāi)始公司立法系在上世紀(jì)九十年代初期，此時(shí)我國(guó)處在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的初始階段，在沒(méi)有公司實(shí)踐的情況下，必然要借鑒移植西方的公司法律制度。因此，1993年版的《公司法》不可避免地帶有很多計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政府干預(yù)的色彩，同時(shí)也對(duì)其賦予了它本來(lái)不應(yīng)該承擔(dān)的功能，其中一項(xiàng)很重要的任務(wù)就是清理整頓公司?；诖耍?dāng)時(shí)的公司立法采取的是極其苛刻的法定最低實(shí)繳資本制，順理成章地將抽逃出資與虛假注冊(cè)、虛假出資行為一同被視為是假借公司形式獲取利益，且損害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的惡行，據(jù)此做了禁止性規(guī)定并予以嚴(yán)懲。正因如此，在創(chuàng)造“抽逃出資”一詞時(shí)，用了在漢語(yǔ)中帶有“貶義”的“抽逃”一詞。

事實(shí)上，法律用詞非?；靵y，如前述提到的“抽逃資金”，以及在《公司法》的其他法條中出現(xiàn)的“抽回股本”等，且時(shí)至今日，無(wú)論是公司法還是刑法都沒(méi)有關(guān)于何為“抽逃出資”的解釋。在司法實(shí)踐中，涉嫌“抽逃出資”的行為一般都比較隱蔽，并以財(cái)務(wù)等專業(yè)手段實(shí)施，故在認(rèn)定抽逃出資行為時(shí)往往出現(xiàn)爭(zhēng)議?？偨Y(jié)學(xué)者和法官們的觀點(diǎn)有三種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“在公司設(shè)立后，股東非經(jīng)法定程序或者是在秘密情況下，股東從公司抽回己繳納的出資，但仍然持有公司股份，是變相違反出資義務(wù)行為。抽逃出資的股東為了規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)，一旦公司經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)虧損，抽逃者能夠以有限責(zé)任為由逃避債務(wù)”；〔20〕趙旭東、傅穹、孫有強(qiáng)等：《公司資本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第301頁(yè)。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，抽逃出資是指在公司設(shè)立且股東實(shí)繳出資之后，公司違反法律向股東返還出資，或股東違反法律規(guī)定從公司無(wú)償取得或超出合理對(duì)價(jià)獲得了利益，使得公司資本減少的行為”；〔21〕前引〔5〕劉燕文。第三種觀點(diǎn)來(lái)自于法官，他們強(qiáng)調(diào)抽逃出資“在公司設(shè)立后，股東將其設(shè)立公司時(shí)實(shí)際繳付的出資部分或全部地從公司收回的情形”，且其仍保持其股東身份和原有出資的比例。〔22〕牟乃桂、左明強(qiáng)主編：《商事類(lèi)案裁判精要（下）》，人民法院出版社2016年版，第568頁(yè)；前引〔5〕曲天明、解魯文；北京市第一中級(jí)人民法院民四庭：《公司法審判實(shí)務(wù)與典型案例評(píng)析》，中國(guó)檢察出版社2006年版，第105頁(yè)。從這些定義中，我們可以提取出共識(shí)：一是向公司出資后又抽回，并保留股東身份；二是未經(jīng)法定程序；三是使公司、債權(quán)人或其他股東的利益受損。

抽逃出資禁止規(guī)則源自于公司法基本理論中古老的“資本維持原則”。資本維持原則被我國(guó)公司法學(xué)界和審判實(shí)踐中奉為圭臬。當(dāng)代社會(huì)中，由于商事模式的不斷改變或升級(jí)，而且與高科技、網(wǎng)絡(luò)、商務(wù)電子化等相結(jié)合，使得傳統(tǒng)的“資本維持原則”已經(jīng)無(wú)法堅(jiān)守，并被一些新的公司規(guī)則所改變，這在我國(guó)更為明顯。根據(jù)“資本維持原則”，股東將財(cái)產(chǎn)投到公司后，便與其自身的其他財(cái)產(chǎn)區(qū)隔開(kāi)來(lái)，公司具有了法律上的獨(dú)立人格的條件就是需要“資本”維系公司的運(yùn)營(yíng)，公司對(duì)外也以此為限承擔(dān)法律責(zé)任，股東亦以其出資為限對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任。當(dāng)然這種資本維持是相對(duì)的，公司在運(yùn)用這些資本進(jìn)行經(jīng)營(yíng)時(shí)，即會(huì)使公司資本減少，抑或增加，正如英國(guó)1887年Trevor vs. Whitworth案中法官陳述的那樣：“毫無(wú)疑問(wèn)，資本會(huì)因投入到公司的正常業(yè)務(wù)范圍而消耗掉; 其中的一部分也可能在公司被授權(quán)經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)中損失掉。所有信賴公司并與公司進(jìn)行交易的人們對(duì)于這些風(fēng)險(xiǎn)都知曉且愿意承擔(dān)。但是，他們有權(quán)依賴，且公司立法也打算讓他們依賴公司做出如下保證：公司資本不會(huì)超出上述商業(yè)目的而被消耗，也不會(huì)因返還給股東而減損。”〔23〕Trevor v Whitworth ( 1887) 12 App Cas 409，at 415.在西方國(guó)家的公司法中是沒(méi)有“抽逃出資”一詞的，而是“撤回股本（withdraw capital）”，它同樣基于資本維持原則而禁止個(gè)別股東隨意撤回股本，當(dāng)然，按照章程約定或經(jīng)股東會(huì)同意是可以撤回的。正如有學(xué)者所言：“我國(guó)公司法下的抽逃出資，不過(guò)是域外公司法下“公司向股東返還出資( 或資本) 的另一種表述方式?！薄?4〕前引〔5〕， 劉燕文。面對(duì)日新月異的科技發(fā)展和變幻多端的商業(yè)模式，公司法的傳統(tǒng)法定資本制已經(jīng)明顯地呈現(xiàn)了“捉襟見(jiàn)肘”狀，微資本時(shí)代的資本維持原則某種意義上變成了一個(gè)笑話，公司法資本制度的重心與規(guī)制方式都面臨轉(zhuǎn)型?！?5〕劉燕、樓建波：《公司法資本制度與證券市場(chǎng)：制度變遷、法律移植與中國(guó)實(shí)踐》，載《證券法苑》第12卷。也就是說(shuō)，我國(guó)公司法長(zhǎng)期堅(jiān)持的嚴(yán)格法定資本制度的設(shè)計(jì)，是對(duì)公司資本三原則的不恰當(dāng)理解和定位，〔26〕蔡俐：《論我國(guó)公司資本制度的缺陷與完善》，載《天府新論》2004年第12期。本次的公司資本制度的修改，不僅僅是我國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的需要，也是通過(guò)對(duì)我國(guó)公司資本制度的修正，使其回到本位上。

（二）抽逃出資與公共利益

自公共利益進(jìn)入法學(xué)視野，學(xué)者們就傾注了大量精力去探求公共利益的內(nèi)涵，至今仍然是人言人殊，到底什么是公共利益，沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家的法律有明確的規(guī)定，這是由公共利益內(nèi)容的不確定和受益對(duì)象的不確定所決定的，〔27〕黃學(xué)賢:《公共利益界定的基本要素及應(yīng)用》，載《法學(xué)》2004年第10期。但并不妨礙人們對(duì)其的認(rèn)可，公共利益是社會(huì)生活中使用頻率極高的概念，也普遍存在于各國(guó)的法律規(guī)范當(dāng)中，我國(guó)立法也不例外，現(xiàn)行憲法、刑法、行政法、大量的民商事法律法規(guī)的某些條款中都直接使用了“公共利益”一詞。由是觀之，公共利益并非是“虛幻不可琢磨的東西”，其中一定包含著社會(huì)全體成員的共同利益。就法理而言，私法規(guī)范以保護(hù)私人利益為主，而屬于公法范圍的行政法規(guī)范則以保護(hù)公共利益為主，當(dāng)然，刑法規(guī)范完全保護(hù)的是社會(huì)公共利益。公法和私法本來(lái)“涇渭分明”并“分庭抗禮”。為了實(shí)現(xiàn)兼顧自治與監(jiān)管的雙重目標(biāo)，當(dāng)代的各國(guó)立法中，公法與私法呈現(xiàn)出越來(lái)越相互交錯(cuò)和融合的態(tài)勢(shì)，〔28〕鐘瑞棟：《“私法公法化”的反思與超越——兼論公法與私法接軌的規(guī)范配置》，載《法商研究》2013年第4期。公司法亦是如此。在公司立法中，監(jiān)管與自治是公司法的永恒主題，監(jiān)管與自治除了不同的時(shí)期可以有所側(cè)重，而且同一時(shí)期在公司法的不同領(lǐng)域也可以有所側(cè)重。抽逃出資禁止規(guī)則的最初立法動(dòng)機(jī)無(wú)疑更傾向于保護(hù)公共利益，對(duì)此種場(chǎng)合下的私人利益獲得的保護(hù)是附帶的效果，并非立法者的本意。前文已經(jīng)述及了我國(guó)公司法出臺(tái)的歷史背景，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)殘留的指導(dǎo)思想以“慣性思維”的姿態(tài)驅(qū)使立法者更多地去考慮公共利益的需要，對(duì)投資人的設(shè)立公司行為進(jìn)行行政干預(yù)，將嚴(yán)格的法定資本制作為強(qiáng)制性法律規(guī)范，所以股東已經(jīng)繳付出資被其從公司撤回，在傳統(tǒng)體制下就是抽逃出資行為。盡管有“公共利益”作為充分的理由，但不足為公司法的強(qiáng)制性提供正當(dāng)基礎(chǔ)。美國(guó)在1980年修改《示范公司法》時(shí)，徹底廢除了法定資本制，不論是“法定資本制VS授權(quán)資本制”還是“核準(zhǔn)制VS注冊(cè)制”的比較，都充斥著太多顧名思義的解讀或者對(duì)域外實(shí)踐的浪漫想象?！?9〕傅穹：《重思公司資本制原理》，法律出版社出版2004版；沈朝暉：《流行的誤解：注冊(cè)制與核準(zhǔn)制辨析》，載《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2011年第9期。早在十年前，歐美學(xué)者就展開(kāi)了一場(chǎng)關(guān)于歐盟公司資本制度改革方向的大討論，Richard Booth教授指出，“（美國(guó)）法定資本制需要從歷史角度解讀,它展現(xiàn)的是美國(guó)公司法演進(jìn)的軌跡”?！?0〕Richard A. Booth,Capital requirements in United States Corporation Z/w,University of Maeyland Legal Study Research Paper No.2005-64,avaiable at http//digitalcoinmons.law umaruland.edu.?fac_pubs/13.據(jù)此，依據(jù)數(shù)額與繳付期限由章程確定的邏輯，章程可經(jīng)修改，把已經(jīng)繳付的出資撤回之抽逃行為，理所應(yīng)當(dāng)?shù)牟辉倮^續(xù)被扣上抽逃出資的大帽子。盡管如此，不能忽視抽逃出資行為可能會(huì)傷及公司債權(quán)人或其他股東的利益，必須加以保護(hù)，但因其侵犯的是私人利益，行為人只能承擔(dān)民事責(zé)任。

縱觀《公司法解釋四》第12條規(guī)定，根據(jù)法條規(guī)范分析就能明顯地看出，所謂的“抽逃出資”行為侵犯的法益是“私人利益”，因?yàn)槠湓O(shè)定的前提條件之一是“侵害利益為由”，提起侵權(quán)之訴的主體為公司、其他股東和公司債權(quán)人。這一理念體現(xiàn)在司法實(shí)踐中，在京昌鑫建設(shè)投資有限公司等與北京弘大汽車(chē)空調(diào)散熱器有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛中，判決指出，“《公司法司法解釋（三）》第12條具體規(guī)定了抽逃出資的構(gòu)成要件有二：一是形式要件，即該條列舉的各種具體情形；二是實(shí)質(zhì)要件是“損害公司權(quán)益”，本案雖然符合了該法條規(guī)定的形式要件，但是實(shí)質(zhì)要件難以認(rèn)定?！薄?1〕該案的案號(hào)為最高人民法院（2014）執(zhí)申字第9號(hào)。足見(jiàn)“抽逃出資”行為侵害的私人利益，沒(méi)有對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序造成損害，與“公共利益”無(wú)關(guān)。因此，當(dāng)抽逃出資禁止規(guī)范保護(hù)的法益從公共利益轉(zhuǎn)化為私人利益后，在那些無(wú)需實(shí)施實(shí)繳最低規(guī)則的領(lǐng)域中，不存在為維護(hù)公共利益而監(jiān)管抽逃出資行為的必要。因此，工商機(jī)關(guān)不能堅(jiān)持一成不變的監(jiān)管立場(chǎng),否則，就會(huì)出現(xiàn)“選擇性執(zhí)法”的風(fēng)險(xiǎn)。

三、刪除“股東將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出的”的抽逃出資行為的原因

無(wú)論是在國(guó)外還是國(guó)內(nèi)，注冊(cè)資本對(duì)于交易的傳統(tǒng)擔(dān)保和信號(hào)功能都已趨式微，〔32〕黃輝：《公司資本制度：國(guó)際經(jīng)驗(yàn)及對(duì)我國(guó)的啟示》，載《商事法論集》第21卷。于是各國(guó)的公司法紛紛開(kāi)始將對(duì)公司關(guān)注從前端的設(shè)立向中端的治理結(jié)構(gòu)和后端的退出機(jī)制轉(zhuǎn)移，并放寬了對(duì)公司設(shè)立門(mén)檻的限制和審查。過(guò)去的《公司法解釋（三）》中規(guī)定的“股東將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出”抽逃出資行為，因現(xiàn)行《公司法》已經(jīng)修改為“無(wú)需驗(yàn)證”，對(duì)一般的投資人設(shè)立公司取消了法定最低出資限制，所以，意欲投資的商人完全沒(méi)有必要單純地為了成立公司，將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出。如果現(xiàn)金流緊張，完全可以在章程中明示公司股東認(rèn)繳的出資后，可以在實(shí)繳是“零”的情況下注冊(cè)成立公司。從筆者在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)和北大法寶的案例庫(kù)檢索的案例看，截止至2018年1月30號(hào)，有關(guān)“股東將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出的”的抽逃出資案例所涉及的公司，均發(fā)生于本次《公司法》修改前的較早時(shí)期，修改后沒(méi)有一例。

誠(chéng)然，我國(guó)的公司法雖歷經(jīng)多次變革，但資本真實(shí)的價(jià)值取向并未動(dòng)搖，〔33〕趙旭東：《資本制度變更下的資本法律責(zé)任——公司法修改的理性解讀》，載《法學(xué)研究》2014年第5期。該條被刪除所暗含的邏輯是源于法定驗(yàn)資的前置程序被取消，所以，股東將出資轉(zhuǎn)入又轉(zhuǎn)出的行為，如果經(jīng)過(guò)了法定程序且未給公司及其利益相關(guān)者造成損失，則不認(rèn)定為抽逃出資，反之則依舊構(gòu)成抽逃出資行為。這一觀點(diǎn)在司法審判中得到法官們的認(rèn)可。在“華嘉企劃公司與太萊公司一案”中，華嘉企劃公司在向最高人民法院申訴時(shí)，以《公司法司法解釋二》已將“股東將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出的”刪掉為由，認(rèn)為不能再認(rèn)定此類(lèi)行為為抽逃出資。然而，最高人民法院認(rèn)為：“公司資本制度的改革并未改變資本真實(shí)原則，認(rèn)繳資本制亦未改變股東的出資義務(wù)，《公司法》第三十五條明確規(guī)定公司成立后，股東不得抽逃出資，股東抽逃出資不僅侵害公司和其他股東的利益，而且損害公司債權(quán)人的利益，損害因信賴公司資信與其交易的投資人的利益，破壞交易安全?！薄?4〕最高人民法院（2016）最高法執(zhí)監(jiān)201號(hào)裁決書(shū)，中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=&guid=b63e34cb-6e0e-b054216c-d，2018年3月12日訪問(wèn)。公司法賦予公司獨(dú)立法律人格，由此給予了股東對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任的優(yōu)待，明確地將公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)隔離。然而，囿于公司原理中的資本維持原則，仍需禁止股東抽回其對(duì)公司的出資，股東對(duì)公司的出資亦不屬于股東，而歸屬于公司，是公司的獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)。無(wú)論如何公司或股東不能濫用，否則，根據(jù)《公司法》與《民法總則》的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。由此，結(jié)合前文的分析，我們可以得出這樣的結(jié)論：在公司資本制度改革后，對(duì)于一般公司而言，實(shí)施抽逃出資行為的股東主要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

四、股東出資行為行政責(zé)任的修改建議

如前所述，盡管域外的公司法律制度都有對(duì)股東抽逃出資行為的禁止規(guī)則，但普遍傾向于將其定性為民事責(zé)任中的侵權(quán)。以德國(guó)為首的大陸法系便將其歸于公司設(shè)立無(wú)效，〔35〕《德國(guó)股份公司法》第275條要求章程中應(yīng)有資本數(shù)額的規(guī)定,否則每一個(gè)股東及董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的每一名成員都可以就公司被宣告無(wú)效而提起訴訟；《德國(guó)有限責(zé)任法》第75條第1款規(guī)定為:“如果公司合同沒(méi)有規(guī)定基本資本數(shù)額或經(jīng)營(yíng)對(duì)象、或者公司合同中關(guān)于經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定無(wú)效,則任何股東、任何業(yè)務(wù)執(zhí)行人以及任何監(jiān)事會(huì)成員（如果設(shè)有監(jiān)事會(huì)）均可通過(guò)起訴申請(qǐng)宣告公司無(wú)效。參加卞耀武：《當(dāng)代外國(guó)公司法》，法律出版社1995年版，第227頁(yè)、第318頁(yè)。即便如此，法院在審判中判決“公司設(shè)立無(wú)效”是十分審慎的。〔36〕王憲森：《關(guān)于公司設(shè)立無(wú)效之訴的比較及認(rèn)定處理》，載《法律適用》2002年第9期。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第9條第4項(xiàng)規(guī)定：“公司之設(shè)立或其他登記事項(xiàng)有偽造、變?cè)煳臅?shū)，經(jīng)裁判確定后由檢察機(jī)關(guān)通知‘中央主管機(jī)關(guān)’撤銷(xiāo)或廢止其登記”?！?7〕王志誠(chéng)：《公司資本登記之審查及撤銷(xiāo)：以太平洋流通投資股份有限公司增資登記撤銷(xiāo)案為例》，載《商事法論集》第27卷。顯而易見(jiàn)，更加直白地表明了對(duì)公司資本瑕疵問(wèn)題由審判機(jī)關(guān)認(rèn)定后予以撤銷(xiāo)登記。而反觀我國(guó)的公司立法，卻將該職責(zé)托付給工商行政機(jī)關(guān)，顯屬“泛行政權(quán)”的設(shè)置，這主要是深根于我國(guó)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制所致，將公法上的安全性原則作為壓倒性的價(jià)值取向立法，〔38〕趙萬(wàn)一：《資本三原則的功能更新與價(jià)值定位》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第1期。以超強(qiáng)的行政干預(yù)作為對(duì)公司監(jiān)管的路徑依賴，需要認(rèn)真反思。實(shí)際上，美國(guó)法對(duì)于干預(yù)公司自治的公權(quán)力始終抱著警惕的態(tài)度，公司法“十分注重企業(yè)自治和公司監(jiān)控，以運(yùn)作成熟且相當(dāng)有效的市場(chǎng)監(jiān)督機(jī)制，作為高度企業(yè)自治的配套措施”。〔39〕蔣大興：《公司法的觀念與解釋I：法律哲學(xué)&碎片思想》，法律出版社 2009 年版，第 24 頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”在2001年修改后，對(duì)于“股東雖已繳納而于登記后將股款發(fā)還股東，或任由股東收回者”之出資不實(shí)情事，檢察機(jī)關(guān)不僅無(wú)權(quán)通知“中央主管機(jī)關(guān)”撤銷(xiāo)或廢止其登記，亦不得僅依檢察機(jī)關(guān)之通知而撤銷(xiāo)或廢止其登記”?！?0〕前引〔37〕，王志誠(chéng)文。足見(jiàn)政府監(jiān)管作為微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的公司行為的范圍極其狹窄。傳統(tǒng)的最低資本制度的保護(hù)股東和公司債權(quán)人利益的功能已經(jīng)喪失，被一些新的規(guī)則所替代，促使原有的資本制度退出歷史舞臺(tái)是必然的?！?1〕前引〔32〕，黃輝文。我國(guó)《公司法》在實(shí)施資本認(rèn)繳制后，已經(jīng)回歸其自治的本位，這并不意味著國(guó)家公權(quán)力的全面退出，而是要合理配置行政權(quán)與司法權(quán)，實(shí)現(xiàn)公司自治、行政監(jiān)管與司法干預(yù)在公司事務(wù)上的和諧共生。〔42〕李建偉：《論公司行政權(quán)解散的存廢》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第5期?？紤]到我國(guó)公司法律制度的特殊發(fā)展歷程，應(yīng)在傳統(tǒng)路徑下進(jìn)行修正與改良，而不宜大刀闊斧式地顛覆原有規(guī)則體系。

（一）廢除普通公司的抽逃出資行政責(zé)任

通過(guò)規(guī)范分析得出的結(jié)論是，在取消法定最低實(shí)繳資本后，股東抽逃出資行為的禁止性公司法規(guī)則仍然具有保留的價(jià)值和正當(dāng)性。但是，該規(guī)則所保護(hù)的公共利益的色彩日漸淡化，其功能已不在于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，申言之，該等經(jīng)濟(jì)秩序在此表現(xiàn)為公司登記管理秩序，這一法益隨著我國(guó)公司資本制度的改革已經(jīng)名存實(shí)亡。實(shí)證研究顯示，法益已轉(zhuǎn)化為保護(hù)私人的利益，即公司、股東或公司債權(quán)人的利益，因此普通公司中出現(xiàn)的抽逃出資行為的侵權(quán)性質(zhì)毋庸置疑，即對(duì)公司、股東或公司債權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。本輪資本制度變革的理念是給予投資人更加充分的自治出資權(quán)，摒棄了過(guò)往濃重且泛化的行政監(jiān)管色彩。那么，廢除抽逃出資的行政責(zé)任恰恰是對(duì)這一資本制度改革的有力回應(yīng)，更是對(duì)抽逃出資行為法律性質(zhì)的正本清源。

（二）對(duì)暫不實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳制的公司由行業(yè)主管部門(mén)依據(jù)其行政職能監(jiān)管

事實(shí)上，股東抽逃出資行為的損害后果所侵害的最直接法益是行業(yè)監(jiān)管秩序，因此對(duì)這些需要特殊規(guī)制的行業(yè)來(lái)說(shuō)，尚需對(duì)其抽逃出資行為嚴(yán)加監(jiān)管。目前，我國(guó)雖然實(shí)行了認(rèn)繳資本制，但對(duì)于特殊的27類(lèi)公司暫不實(shí)行資本認(rèn)繳制。稍加仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，27類(lèi)公司大致分為四類(lèi)：銀行類(lèi)、證券和投資類(lèi)、保險(xiǎn)類(lèi)、金融擔(dān)保類(lèi)（含小貸公司）等特殊行業(yè)類(lèi)，上述特殊行業(yè)的公司都有行業(yè)監(jiān)管法規(guī)。以金融擔(dān)保類(lèi)的公司為例，此類(lèi)公司適用《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》，其設(shè)立審批、變更審批為工商登記的前置程序。在“太原市鑫通融小額貸款有限公司訴山西省工商行政管理局”一案中，原告要求被告撤銷(xiāo)對(duì)第三人山西晉泰融資擔(dān)保公司（以下簡(jiǎn)稱晉泰公司）的減資變更登記行政行為，源于原告與晉泰公司存在借款糾紛，正在該案審理期間，晉泰公司將注冊(cè)資本由2億變更為6000萬(wàn)，并經(jīng)金融辦批準(zhǔn)。原告認(rèn)為這是抽逃出資行為，降低了償還債務(wù)的能力，據(jù)此提起撤銷(xiāo)行政行為之訴，但被告辯稱金融性擔(dān)保公司的變更審批隸屬于金融辦，本案中的晉泰公司的減資是經(jīng)金融辦批準(zhǔn)后，依法為其辦理減資變更登記。金融辦則作為第三人提出其為晉泰公司換發(fā)經(jīng)營(yíng)許可證行為合法。從該案中可以窺見(jiàn)這種重疊式的監(jiān)管，增加了政府應(yīng)訴的成本，需要兩個(gè)部門(mén)同時(shí)出庭，參與訴訟活動(dòng)，作為被告的工商局在此種場(chǎng)合下極為被動(dòng)。

大道至簡(jiǎn)，我們提出如下重構(gòu)建議，對(duì)于暫不實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳制的27類(lèi)公司，其抽逃出資行政責(zé)任應(yīng)當(dāng)由工商局轉(zhuǎn)移至它們各自歸屬的行業(yè)主管部門(mén)，即此類(lèi)公司的抽逃出資行為的行政責(zé)任分別由其所屬的行業(yè)主管部門(mén)或機(jī)構(gòu)進(jìn)行直接監(jiān)管，同時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善以上各個(gè)行業(yè)監(jiān)管的行政責(zé)任體系，賦予金融辦、保監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)等機(jī)構(gòu)對(duì)于抽逃出資行為的行政處罰權(quán)。在2016年針對(duì)保險(xiǎn)代理機(jī)構(gòu)的，保監(jiān)會(huì)發(fā)文“嚴(yán)令”，嚴(yán)格要求成立保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)的資金必須是“自有資金，且資金真實(shí)合法，不得使用銀行貸款以及其他形式的非自有資金。”〔43〕參見(jiàn)2016年保監(jiān)會(huì)下發(fā)的文件《關(guān)于做好保險(xiǎn)專業(yè)中介業(yè)務(wù)許可工作的通知》。盡管如此，保監(jiān)會(huì)沒(méi)有被賦予像工商局那樣的行政處罰的權(quán)力，顯然不利于對(duì)行業(yè)的監(jiān)管，工商局擁有行政處罰權(quán)，但是由于這些特殊行業(yè)的商業(yè)模式具有極高的技術(shù)性，而工商局又不具備此功能。所以最優(yōu)重構(gòu)路徑是，對(duì)有關(guān)抽逃出資的行政監(jiān)管，工商局應(yīng)全面退出，僅負(fù)責(zé)對(duì)設(shè)立、變更或終止的登記過(guò)程中的形式審查并依法進(jìn)行登記；而對(duì)于抽逃出資行為的認(rèn)定以及行政處罰職能，則交由更具有專業(yè)性的行業(yè)主管部門(mén)分別進(jìn)行監(jiān)管。

（三）完善公司年度報(bào)告制度相關(guān)行政責(zé)任

盡管我們提出市場(chǎng)監(jiān)督管理局不再監(jiān)管普通公司以及特殊行業(yè)公司的抽逃出資行為，但這并不意味著市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)公司的市場(chǎng)監(jiān)管職能的弱化，而是從前端監(jiān)管后移至過(guò)程和退出中的監(jiān)管。本文主張，在廢除驗(yàn)資程序后，并不是公司出資行政責(zé)任制度的式微，反而應(yīng)當(dāng)通過(guò)強(qiáng)制性的公司年度報(bào)告制度強(qiáng)化監(jiān)管。從立法技術(shù)角度考慮，市場(chǎng)監(jiān)督管理局應(yīng)通過(guò)公司年度報(bào)告對(duì)公司的資產(chǎn)進(jìn)行定期動(dòng)態(tài)監(jiān)管，在《公司法》中強(qiáng)化違反公司年度報(bào)告的行政責(zé)任，保護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)投資與資本市場(chǎng)的良好秩序。

結(jié)語(yǔ)

在完全的認(rèn)繳資本制路徑下，對(duì)于“禁止抽逃出資”規(guī)則的理解則不能止步于要求“公共池塘”的水有多少，而是重在“不讓任何人不正當(dāng)?shù)?、不合?duì)價(jià)的從公共池塘里面舀水出去”?！?4〕鄧峰：《資本約束制度的進(jìn)化和機(jī)制設(shè)計(jì)——以中美公司法的比較為核心》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期。正所謂讓上帝歸上帝，凱撒歸凱撒。對(duì)公司的規(guī)制由全方位的行政監(jiān)管回歸到公司的私法自治，對(duì)公司出資行為由前端的行政監(jiān)管向后移轉(zhuǎn)至對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)過(guò)程和退出機(jī)制之中，摒棄過(guò)往濃厚的行政管制色彩，實(shí)現(xiàn)行政監(jiān)管與司法干預(yù)的配置趨于理性。