對(duì)法5條“違反法律的發(fā)明創(chuàng)造”審理的探討

劉 倜 陳華成

一、引 言

《專利法》第5條（以下有時(shí)簡(jiǎn)稱“法5條”）規(guī)定：“對(duì)違反法律、社會(huì)公德、或者妨礙公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)”?！秾＠▽?shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》）第10條補(bǔ)充規(guī)定：“專利法第五條所稱違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實(shí)施為法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造” 。

然而，《專利法》及其實(shí)施細(xì)則以及《專利審查指南》（2010版）并未就如果按照某個(gè)具體的其他法律（也即專利法以外的法律）進(jìn)行審查，或者如何審查所涉發(fā)明創(chuàng)造是否符合某個(gè)具體的其他法律，進(jìn)行更細(xì)致的說明。而僅僅在指南中列舉“吸毒的器具”“用于賭博的設(shè)備、機(jī)器或工具”“偽造國(guó)家貨幣等的設(shè)備”等作為不授予專利權(quán)的示例。

近日，筆者在一個(gè)研討會(huì)中學(xué)習(xí)到一些案例，其中要求保護(hù)一種××消防箱（栓）的實(shí)用新型被以不符合《消防法》（不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)）為由被駁回，據(jù)稱也被復(fù)審委維持。另外，筆者還接到過申請(qǐng)中所使用的符號(hào)不符合《計(jì)量法》的規(guī)定的審查意見?？梢?，隨著審查員的水平以及審查質(zhì)量的提高，相關(guān)法的審查或許會(huì)成為越來越重要的一個(gè)方面。

然而，《專利法》第5條的規(guī)定是否能夠充分賦予了專利審查員根據(jù)所涉的任意法律進(jìn)行審查的權(quán)力？這是一個(gè)問題。

下面以前述的涉及消防法的案例來嘗試探討這個(gè)問題的一些方面。盡管這個(gè)實(shí)用新型的案例可能具有自身的特殊性，然而，由它來進(jìn)行一般意義的探討可能依然有價(jià)值。

二、申請(qǐng)所要求保護(hù)的產(chǎn)品不符合《消防法》，在審查中是否適合以《專利法》第5條來駁回

在該案例中，以申請(qǐng)所涉及的產(chǎn)品不符合《消防法》第24條，因而不符合《專利法》第5條為由，將其駁回。

《消防法》第24條第1款規(guī)定：“消防產(chǎn)品必須符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，必須符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。禁止生產(chǎn)、銷售或者使用不合格的消防產(chǎn)品以及國(guó)家明令淘汰的消防產(chǎn)品”。

可見，不合格的消防產(chǎn)品以及國(guó)家明令淘汰的消防產(chǎn)品的實(shí)施（生產(chǎn)、銷售或者使用）為消防法所禁止。然而，消防產(chǎn)品的設(shè)計(jì)構(gòu)思，哪怕是可能的不合格產(chǎn)品的構(gòu)思設(shè)計(jì)，也都不是消防法所禁止的內(nèi)容。

這點(diǎn)也可以從消防法得到體現(xiàn)?！断婪ā返?4條第3款還規(guī)定：“新研制的尚未制定國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的消防產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門會(huì)同國(guó)務(wù)院公安部門規(guī)定的辦法，經(jīng)技術(shù)鑒定符合消防安全要求的，方可生產(chǎn)、銷售、使用”?！断婪ā返?條規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)、支持消防科學(xué)研究和技術(shù)創(chuàng)新，推廣使用先進(jìn)的消防和應(yīng)急救援技術(shù)、設(shè)備”。

這些條款從另一方面說明了消防法所禁止的是“不合格的消防產(chǎn)品以及國(guó)家明令淘汰的消防產(chǎn)品”的實(shí)施，但并不禁止不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品的設(shè)計(jì)，并鼓勵(lì)新產(chǎn)品的創(chuàng)新。

考慮到《消防法》的規(guī)定，以及《專利法實(shí)施細(xì)則》第10條的規(guī)定，筆者竊以為，僅其實(shí)施為《消防法》所禁止的發(fā)明創(chuàng)造或不宜以《專利法》第5條來拒絕授權(quán)。

三、專利審查員是否有權(quán)限來進(jìn)行消防法下的審查

在該案例中，審查員實(shí)質(zhì)上進(jìn)行了兩種行政行為。首先是在消防法的框架下（也即，基于《消防法》）的行政行為：審查員認(rèn)定該申請(qǐng)所涉及的產(chǎn)品不符合《消防法》。其次是專利法的框架下（也即，基于《專利法》）的行政行為：因?yàn)楫a(chǎn)品不符合《消防法》，所以要求保護(hù)該產(chǎn)品的申請(qǐng)不符合《專利法》。

然而專利審查員是否有權(quán)限來進(jìn)行基于《消防法》的行政行為（也即，認(rèn)定某潛在的產(chǎn)品符合/不符合《消防法》）？這或許值得商榷。

《消防法》第4條規(guī)定：國(guó)務(wù)院公安部門對(duì)全國(guó)的消防工作實(shí)施監(jiān)督管理?？h級(jí)以上地方人民政府公安機(jī)關(guān)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的消防工作實(shí)施監(jiān)督管理，并由本級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施。

《消防法》第25條規(guī)定：產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門、工商行政管理部門、公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)加強(qiáng)對(duì)消防產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查。

因此，認(rèn)定某個(gè)產(chǎn)品或者某個(gè)潛在的產(chǎn)品（例如，新研制的消防產(chǎn)品）符合或不符合《消防法》的權(quán)力在國(guó)家公安消防機(jī)構(gòu)以及質(zhì)量監(jiān)督部門等。由于《消防法》下的行政需要專業(yè)知識(shí)，因此需要專業(yè)人員來進(jìn)行是否違法的認(rèn)定。這種認(rèn)定不宜，也不應(yīng)，由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局來作出。

此外，《消防法》第34條規(guī)定：消防產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證、消防設(shè)施檢測(cè)、消防安全監(jiān)測(cè)等消防技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)和執(zhí)業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)依法獲得相應(yīng)的資質(zhì)、資格；依照法律、行政法規(guī)、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，接受委托提供消防技術(shù)服務(wù)，并對(duì)服務(wù)質(zhì)量負(fù)責(zé)。

因此，如果審查員進(jìn)行申請(qǐng)所涉的產(chǎn)品不符合《消防法》的認(rèn)定，審查員可能需取得消防技術(shù)服務(wù)的資質(zhì)和執(zhí)業(yè)資格，否則審查員的該認(rèn)定行為本身可能不符合《消防法》的規(guī)定。換句話說，審查員可能需要首先審查自己對(duì)申請(qǐng)所涉的產(chǎn)品是否符合《消防法》進(jìn)行審查這一行政行為本身是否符合《消防法》。

基于此，筆者以為，審查員可以在審查意見中質(zhì)疑申請(qǐng)的產(chǎn)品是否符合《消防法》，或者提示申請(qǐng)人注意其產(chǎn)品的實(shí)施需要符合《消防法》的相關(guān)規(guī)定，但或許不宜以此為由來進(jìn)行駁回。

四、《專利法》第5條的審查對(duì)象是什么

從“法5條”來看，所稱的“發(fā)明創(chuàng)造”并不僅僅涵蓋技術(shù)方案，或許還涵蓋了申請(qǐng)文件本身。也就是說，這里似乎應(yīng)理解為，“法5條”所稱的違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，是指申請(qǐng)的下列中的一項(xiàng)或多項(xiàng)違反法律：技術(shù)方案；技術(shù)方案的主觀上的或客觀上必然實(shí)現(xiàn)的目的、應(yīng)用或后果；或者，技術(shù)方案的表達(dá)（或者說記載或出版）。

從一般意義上來說，一個(gè)純粹的技術(shù)方案，也即純粹的技術(shù)語言寫就的技術(shù)特征的集合，可能僅僅存在其實(shí)施違反法律的可能。

對(duì)于申請(qǐng)文件本身（其文字、圖形或符號(hào)的表達(dá)）是否違法，以及技術(shù)方案的主觀上的或客觀上必然會(huì)實(shí)現(xiàn)的目的、應(yīng)用或后果是否違法，或許都是審查的對(duì)象。

而該申請(qǐng)文件所記載的技術(shù)方案的實(shí)施是否違法，這點(diǎn)基本被《實(shí)施細(xì)則》第10條所排除，因此這或許并非是審查員的審查范圍。

五、對(duì)《專利法》第5條的一種嘗試解讀

在審查的過程中，“法5條”所稱的發(fā)明創(chuàng)造“違反法律”，是一個(gè)待審查員認(rèn)定的法律問題，還是一個(gè)供審查員參照的法律結(jié)果？

回答這個(gè)問題或許需要進(jìn)一步解讀“法5條”。筆者在此嘗試對(duì)“法5條”進(jìn)行探討性的解讀。

從“法5條”的語言來看，依照“法5條”不授予專利權(quán)的前提是發(fā)明創(chuàng)造違反法律。這里所述的發(fā)明創(chuàng)造“違法法律”或許可以被認(rèn)為包含兩個(gè)層面的含義。

一個(gè)層面是，在專利法的架構(gòu)下，發(fā)明創(chuàng)造屬于指南中就“法5條”所列舉的內(nèi)容，從而在專利法的意義下被認(rèn)為“違反法律”。換句話說，根據(jù)《專利法》，認(rèn)定發(fā)明創(chuàng)造違反法律。對(duì)于《專利審查指南》（2010版）所列舉的賭博工具、吸毒工具、偽造公文的設(shè)備等，或許可以認(rèn)為是這種情形。

這里值得注意的是，在《專利審查指南》（2010版）中，只是籠統(tǒng)地認(rèn)為用于賭博的設(shè)備、機(jī)器或工具等“違反法律”，而并未明確其違反什么法律。因此，在審查員對(duì)涉及用于賭博的設(shè)備等的申請(qǐng)的審查中，并不是根據(jù)《刑法》或《治安管理處罰法》等認(rèn)為發(fā)明創(chuàng)造“違反法律”。而是，根據(jù)《專利法》第5條，認(rèn)為它們 “違反法律”。認(rèn)識(shí)到這點(diǎn)是重要的。

《專利審查指南》（2010版）中采用這樣的表述，一方面可能是因?yàn)?，治安管理處罰法或刑法下的認(rèn)定違法應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)給予認(rèn)定（例如，通過行政處罰或其他類型的決定）或者由檢察機(jī)關(guān)提起訴訟并由法院來判定。這都不是《專利法》第5條能夠賦予審查員的權(quán)利。另一方面可能是，一件向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局遞交的記載著用于賭博的設(shè)備的文件或遞交這樣的文件的行為是否也違反《治安處罰法》或《刑法》等，或許是個(gè)可商榷的問題。

另一個(gè)層面是，發(fā)明創(chuàng)造不屬于《專利審查指南》（2010版）中就“法5條”所列舉的內(nèi)容，但違反了其他法律，從而根據(jù)法5條不予授權(quán)。換句話說，在其他法的架構(gòu)下，認(rèn)定發(fā)明創(chuàng)造“違反法律”。并基于此認(rèn)定，根據(jù)《專利法》第5條，不授予專利權(quán)。也就是說，這樣的“違反法律”的認(rèn)定是基于其他法的，而不是基于專利法的。

在后一層面出發(fā)時(shí)，可能有兩種情形。一種情形是，審查員根據(jù)其他法認(rèn)定發(fā)明創(chuàng)造違反該其他法。另一種情形是，合法的第三方給出該發(fā)明創(chuàng)造性違反其他法的認(rèn)定。

一方面，在前一種情形下，審查員可能需要首先依照該法來檢視自身以及其依照該法進(jìn)行審查這一行為是否符合該法的規(guī)定。例如，是否是該法法定的執(zhí)法主體，是否滿足依照該法進(jìn)行審查的資質(zhì)和執(zhí)業(yè)的要求，是否得到法定的執(zhí)法主體的行政許可，諸如此類。在與該法沒有沖突的情況下，或許審查員也可以利用該法的條款進(jìn)行審查。否則，審查員或許不宜利用該法的條款進(jìn)行審查。另一方面，在后一種情形下，審查員僅僅需要在此認(rèn)定基礎(chǔ)上進(jìn)行專利法架構(gòu)下的審查即可。

因此，或許如下的理解是適當(dāng)?shù)模涸趯彶檫^程中，“法5條”所稱的發(fā)明創(chuàng)造“違反法律”，除了在《專利審查指南》（2010版）中就“法5條”所列舉的情形之外的，應(yīng)當(dāng)是一種法律結(jié)果；在上述情形之內(nèi)的，是一個(gè)待審查員認(rèn)定的法律問題。而對(duì)于沒有被涵蓋在《專利法》的框架內(nèi)但被涵蓋在其他法的框架內(nèi)的情況，可能需要根據(jù)該其他法視情況而定。

舉例來說，就消防法的架構(gòu)下的產(chǎn)品是否違反《消防法》的審查，按照《消防法》，審查員可能不具備這樣的資格。然而，如果一件申請(qǐng)包含了比如被不當(dāng)涂改了的國(guó)旗圖案，那么審查員可能有資格來依照《國(guó)旗法》來進(jìn)行審查。

六、結(jié) 論

筆者以為，《專利法》第5條的“違反法律”的條款僅僅是特別法下的泛化的一般性條款，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為其賦予了審查員在其他法律的框架下審查的權(quán)限。

因此，或許更適當(dāng)?shù)氖?，在《?shí)施細(xì)則》或《專利審查指南》（2010版）中明確“違反法律”該項(xiàng)下的審查適于或限于哪些方面，正如指南中現(xiàn)在所體現(xiàn)的那樣。如此，將對(duì)“違反法律”的審查約束在專利法的框架下進(jìn)行。在專利法的架構(gòu)下有其他適合的拒絕條款的情況下，可能更適宜以其他條款來拒絕。

當(dāng)然，并不是說審查員就完全不可以以他法進(jìn)行審查。在與他法不沖突的情況下，或許應(yīng)當(dāng)允許審查員以他法進(jìn)行審查。但審查員在試圖以其他法律進(jìn)行審查的情況下，應(yīng)當(dāng)以該其他法律來首先檢視自身以及自身的審查行為是否符合該其他法律。這或許才是真正的依法行政。