功能主義視角下專家輔助人訴訟地位再認識

李永泉

摘 要：為解決訴訟中對司法鑒定意見的質證及審查流于形式的問題，2012年《民事訴訟法》正式確立了專家輔助人制度。該制度旨在增強當事人質證能力，彌補司法鑒定制度不足，幫助法官解決專門性問題，進而促進庭審實質化。2015年《民訴解釋》第122條規(guī)定，具有專門知識的人在法庭上提出的意見，視為當事人的陳述。但這誤解了專家輔助人的訴訟地位。從實踐角度來看，專家輔助人的當事人化不利于最大限度地發(fā)揮專家輔助人的預期作用。專家輔助人所承載的特定功能，使其有別于鑒定人和大陸法系上的訴訟輔佐人。此外，從我國庭審質證模式及與鑒定人的對立關系上而言，專家輔助人兼具從屬與獨立之雙重屬性。

關鍵詞：專家輔助人；訴訟地位；功能主義；獨立訴訟參與人

中圖分類號：DF72文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.12

近代以來，科學技術呈指數(shù)型發(fā)展，對人類社會生活產(chǎn)生了深刻影響。民事訴訟作為社會生活的一部分，既受惠于科技進步，也必須回應科技發(fā)展所帶來的挑戰(zhàn)。在民事訴訟領域中，越來越多的糾紛解決涉及到對專門性技術問題的理解與判斷。而職業(yè)法官即便具有復合型知識背景，其認知范圍也不可能涵蓋所承辦案件中的全部專門性問題。于此背景下，英美法系國家確立了專家證人制度，大陸法系國家普遍建立了鑒定制度。就實施情況來看，專家證人制度雖多有弊端，但仍符合對抗制的訴訟制度與理念。反觀鑒定制度，由于司法鑒定具有極強的專業(yè)性，實踐中對鑒定意見的質證與審查多呈現(xiàn)出形式主義的特征，當事人的質證權與法官的自由心證也隨之而落空。為解決該問題，大陸法系國家普遍確立了一些補充制度，比如意大利的技術顧問制度，日本的訴訟輔佐人制度和專家委員制度，而法國直接引進了專家證人制度，但由于制度的不兼容性以失敗告終。

受大陸法系影響，我國在應對訴訟中的專業(yè)技術問題上采取的是鑒定制度，因而也同樣面臨著克服鑒定制度固有缺陷的難題。為了彌補鑒定制度的不足， 2012年《民事訴訟法》新增了專家輔助人制度。但由于立法過于簡略，且沒有明確規(guī)定專家輔助人的訴訟地位，專家輔助人主體地位不明，權利義務不清，責任亦未作規(guī)制，導致該制度實際適用率很低。這對于破解鑒定制度固有缺陷而言，毫無助益。如不合理規(guī)劃專家輔助人制度，則舊病未除又添新疾，無異于雪上加霜。

就完善制度設計而言，明確專家輔助人的訴訟地位屬于首要的基礎性問題。在此基礎上，始能合理設置專家輔助人在訴訟中的程序規(guī)則、權利義務以及法律責任。故本文將首先梳理我國專家輔助人的制度發(fā)展脈絡及其訴訟地位所呈現(xiàn)出的模糊面相，而后基于功能主義的考量分析其應有的訴訟定位，并與類似訴訟參與人相區(qū)別，以期準確定性專家輔助人的訴訟地位，進而對專家輔助人制度的完善有所裨益。

一、專家輔助人制度的發(fā)展歷程

專家輔助人并非嚴格意義上的法定術語，而是一個學理上的概念，是理論界與實務界對《民事訴訟法》第79條規(guī)定的“有專門知識的人”的通稱，以區(qū)別于法律上規(guī)定的另一類“有專門知識的人”——鑒定人。從最高人民法院解釋來看，專家輔助人是指在科學、技術以及其他專業(yè)知識方面具有特殊的專門知識或經(jīng)驗的人員，根據(jù)當事人的請托并經(jīng)法院準許，出庭輔助當事人對訟爭的案件事實所涉及的專門性問題進行說明或發(fā)表專業(yè)意見和評論的人[1]。但實踐中也有法院聘請專家，協(xié)助法官認定專門性問題。

在專家輔助人出現(xiàn)之前，訴訟中的專門性問題只能通過司法鑒定來解決。但由于我國司法鑒定業(yè)務范圍不能涵蓋所有專門性知識領域，司法鑒定制度遠不能滿足訴訟的需要。此外，對鑒定意見的質證和審查大都存在形式化的弊端。在我國，鑒定意見素有“證據(jù)之王”的美譽，但在對其進行質證和審查時，由于不是技術專家，當事人無法對鑒定意見提出有效的質問和反證，法官也無法通過聽取該專業(yè)領域內的不同觀點來形成自己的獨立分析和判斷，其結果是法官只能按鑒定人的意見認定事實。很多情況下，鑒定人實際上取代了法官成為事實的認定者鑒定人成為案件爭議的事實認定者的弊端在于，法律并沒有將鑒定人定位于事實的判定者，因此并沒有設置周密的程序和制度來保障鑒定人的中立性。。在強調程序正義的司法改革潮流中，鑒定制度的弊端愈發(fā)突出，亟需一項旨在彌補當事人專業(yè)知識欠缺而幫助其質證鑒定意見的制度。在此背景下，專家輔助人制度應運而生。

專家輔助人參與訴訟，較早的且具有標志性的案件是1998年的福州“IP電話案”，該案中雙方當事人乃至法庭均邀請了專家出庭，就網(wǎng)絡電話的相關原理作出說明，專家輔助人的意見為法院正確審理此案提供了充分而有效的參考[2]。該案件激起了學界與實務界對專家出庭制度的討論，另一方面也折射出鑒定制度的局限性。專家出庭在司法實踐中的不同嘗試以及學界對此在理論上的熱切探討，促使最高人民法院在總結審判經(jīng)驗的基礎上推出了具有規(guī)范意義的規(guī)定。2002年施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），其中第61條首次規(guī)定當事人可以申請有專門知識的人出庭《證據(jù)規(guī)定》第61條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問?！?。由于對專家輔助人的訴訟地位尚無定論，加上《證據(jù)規(guī)定》本身作為司法解釋的務實和試驗性質，該次司法解釋的規(guī)定主要面向訴訟中的操作規(guī)程；至于專家輔助人意見的性質，則被模糊地視為是一種證據(jù)形式的創(chuàng)新[3]，其模糊之處就在于沒有明確專家輔助人的意見是一種新類型的證據(jù)還是歸入到現(xiàn)行法定的八種證據(jù)類型之一，而這與專家輔助人的訴訟地位直接相關。2012年修改的《民事訴訟法》，基于多年司法實踐經(jīng)驗以及司法實踐的迫切需求，同時出于專家輔助人作為訴訟制度應由法律明確規(guī)定的考慮，吸收了《證據(jù)規(guī)定》第61條，在第79條對專家輔助人制度進行了專門的規(guī)定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”然而，該條規(guī)定非常簡略，沒有就專家輔助人的訴訟地位作出規(guī)定，只是明確了專家輔助人的陳述是一種“意見”，如何評價語焉不詳。因此，如何規(guī)范其在實踐中的運用，還需要司法解釋進一步細化。有鑒于此，2015年最高人民法院出臺的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第122、123條進一步規(guī)定了專家輔助人參與庭審的相關內容，主要涉及到專家輔助人在訴訟中的引入、活動方式與范圍、發(fā)表意見的性質、有關費用的承擔以及對專家輔助人進行詢問等方面《民訴解釋》第122條規(guī)定：“當事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述。人民法院準許當事人申請的，相關費用由提出申請的當事人負擔?！钡?23條規(guī)定：“人民法院可以對出庭的具有專門知識的人進行詢問。經(jīng)法庭準許，當事人可以對出庭的具有專門知識的人進行詢問，當事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質。具有專門知識的人不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動。”。與2002年《證據(jù)規(guī)定》相比，2015年的《民訴解釋》就專家輔助人的活動范圍和發(fā)表意見的性質作出了進一步的規(guī)定，旨在增加專家輔助人制度的可操作性。于發(fā)展歷程而言，我國對專家輔助人制度的規(guī)定雖漸成熟與完善，但仍比較粗疏。面對實踐中所出現(xiàn)的大量亟待解決的問題，理論上也爭論不休，因此，專家輔助人制度亟待完善，明確其訴訟地位已成為當務之急。endprint

二、專家輔助人的訴訟地位之爭

民事訴訟中的訴訟地位指的是參與訴訟的各方在訴訟法律關系中所處的位置。依據(jù)其在民事訴訟中所享有的地位、作用及其參與訴訟的目的，我國民事訴訟理論把參與訴訟的主體分為四類：人民法院、人民檢察院、訴訟參加人、其他訴訟參與人。其中，訴訟參加人包括當事人與訴訟代理人；其他訴訟參與人是排除了當事人和訴訟代理人以外的訴訟參與人，包括證人、鑒定人、翻譯人員和勘驗人員，他們是為了協(xié)助法院查明案件事實真相而同法院發(fā)生訴訟法律關系的，與案件處理結果沒有直接的法律上的利害關系，其行為不能導致訴訟程序的發(fā)生、發(fā)展和終結[4]。在討論訴訟地位時，往往是指參加到民事訴訟中來的某一主體是當事人還是其他某種訴訟參與人，并以此來確定其在訴訟中的權利和義務。只有明確專家輔助人的訴訟地位，才能解決其在訴訟中的程序規(guī)則、訴訟權利義務以及法律責任等問題。2002年的《證據(jù)規(guī)定》和2012年的《民事訴訟法》都沒有明確專家輔助人的訴訟地位，導致實務中對專家輔助人的定位模糊，理論上亦是眾說紛紜，莫衷一是。2015年《民訴解釋》第122條第2款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述”。該條規(guī)定將專家輔助人的訴訟地位與當事人綁定在一起，實際上是將專家輔助人視為附屬于當事人的輔佐人，并不享有獨立的訴訟地位。然而此規(guī)定的合理性殊為可疑，隨之而來的一個問題便是，如果專家輔助人只是代表當事人陳述，當專家輔助人的意見與當事人不一致的時候，當事人是否可以撤銷或更正專家輔助人的意見？如果不可以，應以哪一個“當事人陳述”為準？如果可以，則剝奪了專家輔助人依據(jù)專業(yè)知識獨立判斷發(fā)表意見的機會，使其淪為當事人的發(fā)言機關，毫無專業(yè)性可言，這無疑與設立專家輔助人的初衷相違背。2015年《民訴解釋》第122條第2款將專家輔助人的意見視為當事人陳述，顯然誤讀了專家輔助人的訴訟地位。

（一）理論上的爭鳴

我國學界對專家輔助人制度已有長期的關注和研究，但對于專家輔助人的訴訟地位仍然眾說紛紜，大致分為如下四種觀點。

第一種是“專家證人說”，即將專家輔助人定位為專家證人。這一觀點其實是在2002年《證據(jù)規(guī)定》正式確立專家輔助人制度之后發(fā)展而來的，至今仍有較多人將專家輔助人視為專家證人。比如李浩教授在其2013年發(fā)表的《民事證據(jù)制度的再修訂》中寫到“這類具有專業(yè)知識、幫助一方當事人進行訴訟的人又被稱為專家證人”[5]，樊崇義教授也認為“專家輔助人在一定程度上類似于英美法系國家的專家證人”[6]，另有觀點將《民事訴訟法》第79條概括為“專家證人出庭”[7]，也有觀點認為專家輔助人可以被理解為廣義的證人，其意見是證人證言的一種[8]。

第二種觀點是“訴訟輔佐人說”，即我國民事訴訟法上“有專門知識的人”與日本民事訴訟法上的訴訟輔佐人在出庭目的、活動范圍、出庭方式上都非常類似，因此將其理解為訴訟輔佐人比較符合立法本意和“有專門知識的人”的特點。比如肖建國教授認為我國《民事訴訟法》第79條、《證據(jù)規(guī)定》第61條明確確立了民事訴訟制度中的訴訟輔佐人制度[9]。

第三種觀點是“區(qū)分說”，即認為專家輔助人的身份具有二重性，其訴訟地位也應根據(jù)發(fā)揮作用的不同而加以區(qū)分。比如將專家輔助人區(qū)分為只出庭說明情況接受詢問的專家證人和代表當事人發(fā)表意見參與質證的專家輔助人[10]。另有觀點將其區(qū)分為起證人作用的專家輔助人與起委托代理人作用的專家輔助人[11]。

第四種觀點是“獨立訴訟參與人說”，即認為應賦予專家輔助人獨立訴訟參與人的地位。專家輔助人客觀地協(xié)助當事人質疑存在問題的鑒定意見或就專業(yè)問題發(fā)表意見，形式上的服務對象是當事人，但實質上是協(xié)助法官查明案件事實。我國訴訟法對專家輔助人的客觀要求，決定了其訴訟地位的獨立性，應當視其為獨立的訴訟參與人[12]。

上述各種觀點均有一定的合理性，而造成理論上分歧的原因在于參照系的不同。第一種觀點著重與英美法系的專家證人相比。第二種觀點則重視吸取日本訴訟輔佐人的優(yōu)點。第三種觀點著眼于具有專業(yè)知識的訴訟參與人的內部區(qū)分。第四種觀點則強調具有專業(yè)知識的訴訟參與人的外部區(qū)分。由于各觀點視角單一且缺乏共識，導致專家輔助人的性質長期懸而未決，不僅無法為制度完善提供有力的理論支撐，而且進一步加劇了實踐中的困惑。

（二）實踐中的困惑

2002年《證據(jù)規(guī)定》引入專家輔助人制度時，沒有明確規(guī)定專家輔助人的訴訟地位，導致相關程序規(guī)則缺失，致使各地法院在適用專家輔助人制度時困惑重重。最直接的表現(xiàn)是，實踐中專家輔助人在法庭上并無固定席位，有的安排在證人席上，有的安排在訴訟代理人席上，有的則安排在翻譯人員席上，更有甚者安排在旁聽席上。但這只是問題的表象，身份混亂的背后，是訴訟地位不明導致的專家輔助人訴訟權利義務的不確定，以及專家輔助人意見效力的漂移。2013年最高人民法院開庭審理“奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案”時，將當事人申請出庭參與訴訟的專家輔助人稱為專家證人，向其告知 “雖然專家證人由一方當事人申請出庭，但亦應秉持中立、客觀和實事求是的原則發(fā)表意見，如果故意歪曲事實作偽證，將承擔相應的法律責任”，并要求專家輔助人簽訂了如實作證的具結書參見：360訴騰訊壟斷案終審庭審實錄[EB/OL].[2017-07-01].http：//it.21cn.com/itnews/a/2013/1126/13/25201150.shtml.。但在該案的判決書中，最高院對庭審時所稱的“專家證人”又改稱為“專家輔助人”參見：最高人民法院（2013）民三終字第4號判決書——奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書。。

專家輔助人的身份混亂不僅體現(xiàn)在程序的操作中，法院的裁判文書也存在同樣的情況。根據(jù)筆者在中國裁判文書網(wǎng)上的檢索，使用“專家證人”的裁判文書有958份，時間跨度為2008—2017年，其中民事案由795份；使用“專家輔助人”的裁判文書有733份，時間跨度為2010—2017年，其中民事案由622份；使用“訴訟輔助人”的裁判文書有25份，時間跨度為2012—2017年，其中民事案由20份。從檢索結果來看，同一時間階段的同一法院的裁判文書，包括最高法院的裁判文書，在對專家輔助人的稱謂上都是不統(tǒng)一的，這實際上反映了當前我國專家輔助人于訴訟地位上未有定性而導致其適用混亂的局面。endprint

最高法院在對專家輔助人身份的解讀上幾經(jīng)反復。2002年《證據(jù)規(guī)定》正式確立專家輔助人制度后，最高人民法院在對此條的適用解釋上將具有專門知識的人員稱為“訴訟輔助人”[1]296，認為專家輔助人不同于證人和鑒定人，其發(fā)表的意見具有專門性、獨立性、中立性，并非當事人意志的體現(xiàn)，而是需要尊重科學和自然的規(guī)律以及經(jīng)驗法則[1]299。但之后最高院的認識逐漸發(fā)生了變化。2009年，最高人民法院舉行新聞發(fā)布會，公布對網(wǎng)民31個意見與建議的答復情況，其中強調“要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題” 參見：最高法公布對網(wǎng)民31個意見建議答復情況（全文）（2）[EB/OL].[2017-07-01].http：//www.chinanews.com/gn/news/2009/12-23/2034783.shtml.。此后，上海、江蘇、青海、河北、浙江、四川等各地高級人民法院紛紛探索試行專家證人制度[13]。但在2012年《民事訴訟法》正式將專家輔助人制度寫入法條后，最高人民法院對專家輔助人訴訟地位的認識又發(fā)生了轉變。2015年出版的《新民事訴訟法理解適用與實務指南（修訂版）》中明確表述“專家輔助人是代表申請其出庭的當事人發(fā)表意見的，也就是說其訴訟地位是當事人的代表人”[14]，雖未詳細說明當事人的代表人是怎樣的一種訴訟地位，但是此時最高人民法院已認為我國專家輔助人不同于英美法系的專家證人。此外，2015年出版的《最高人民法院民事訴訟法司法解釋實務指南》中則表明“專家輔助人與日本民事訴訟法上的訴訟輔助人非常相似” 此處有必要說明的是，《最高人民法院民事訴訟法司法解釋實務指南》所稱“訴訟輔助人”，根據(jù)其引注的出處——中村英郎所著《新民事訴訟法講義》第72頁，實為“訴訟輔佐人”。之所以要特別區(qū)分這兩個概念，是因為日本法上的“訴訟輔佐人”參加訴訟的目的與功能明顯與2002年《證據(jù)規(guī)定》創(chuàng)設的“訴訟輔助人”不同，不宜混為一談，本文稍后會對此展開詳細的論述。，同樣認為將“專家輔助人理解為專家證人的觀點是不正確的”[3]212-214。即從2002年的“訴訟輔助人說”，到2009年的“專家證人說”，至2015年又演變?yōu)椤霸V訟輔佐人說”，最高人民法院對專家輔助人身份的認識歷經(jīng)了多次轉變。

實務操作中的混亂和最高人民法院對專家輔助人身份認識的更迭，蓋因專家輔助人制度設計的不完善與理論研究的匱乏。有專門知識的人參與民事訴訟究竟是證人、鑒定人、訴訟輔佐人還是獨立訴訟參與人？專家輔助人與申請方究竟存在怎樣的關系？這些問題都有待理論予以闡釋，并在法定術語上精準定義。而該制度之性質與地位，取決于其在民事訴訟中發(fā)揮的功能。

三、專家輔助人制度的功能分析

功能主義學派主張“以功能的眼光來解釋一切在‘發(fā)展水準上的人類事實”，在理解社會事實的時候，強調將該事實納入到其所處的特定環(huán)境中去考察和分析，研究其與外部環(huán)境的相互作用與聯(lián)系；同時也要考察其內部各個要素之間的相互作用[15]。專家輔助人是我國司法實踐的產(chǎn)物，其產(chǎn)生與發(fā)展皆緣于社會需求，即其能夠產(chǎn)生某種作用，有著某些任務要完成。非先發(fā)現(xiàn)它的功能，不能了解它的意義。在已有鑒定人制度解決訴訟中專業(yè)性問題的情況下，立法為何還要創(chuàng)設專家輔助人制度？較之有明確訴訟地位與特定功能的鑒定人，專家輔助人又有著怎樣的任務安排，訴訟實踐對其有怎樣的需求？有無必要額外添加訴訟參與人增加訴訟成本？事實上，我國的專家輔助人制度是基于司法實踐現(xiàn)實需求而產(chǎn)生的，是實踐理性的產(chǎn)物。專家輔助人制度并非舶來品，而是我國司法環(huán)境土壤自身孕育的產(chǎn)物。對其訴訟地位的研究應基于我國司法現(xiàn)實環(huán)境與立法對其之預期定位，使司法實踐中的需求與立法預設的制度功能之間保持融合。因此，從功能主義視角分析，將專家輔助人置于立體的制度環(huán)境中去考察，才有可能對專家輔助人訴訟地位的確定賦予架構上的正當理由與解釋上的合理根據(jù)。

（一）微觀視角：強化當事人質證，輔助法官發(fā)現(xiàn)真實

1.補強當事人質證能力，保障當事人充分行使訴訟權利

質證作為審判程序中一個必不可少的環(huán)節(jié)，是各種證據(jù)轉化為定案根據(jù)的必經(jīng)程序。鑒定意見作為一種證據(jù)形式，在訴訟中也應經(jīng)過雙方當事人的質證才能作為定案依據(jù)。但實踐中，在對鑒定意見進行質證時，由于當事人和訴訟代理人不具備相應的專業(yè)知識，致使在此方面的質證活動難以充分有效地展開?；趯嵺`的經(jīng)驗和需求，各地法院不斷有法官提出，由當事人各自申請“專家”出庭，協(xié)助其對鑒定意見中有關專門性問題進行質證，能夠取得很好的效果，并建議將這種做法在司法解釋中固定下來，以解決審判實踐中有關鑒定意見質證困難的問題[16]。這就是2002年《證據(jù)規(guī)定》第61條出臺的直接動因。從該條文的立法目的來看，專家輔助人制度承載的功能之一便是充實當事人的訴訟權利，補強其庭審中的質證能力，避免對案件中專業(yè)性問題的質證流于形式，影響司法公正。專家輔助人憑借其自身的科學素養(yǎng)就專門性問題進行闡釋與提問，審視鑒定意見，發(fā)現(xiàn)其中可能存在的錯誤。一方面，專家輔助人參與訴訟程序可以有效維持訴訟雙方平等對抗，使質證實質化，切實有效維護當事人程序主體地位；另一方面，專家輔助人通過對專業(yè)性問題的解釋說明，可以排疑解惑，避免當事人因不理解而引起的不必要爭執(zhí)或者重復鑒定情形，提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源。專家輔助人對當事人的功能意義就是保障其訴訟權利在實質上的平等，實現(xiàn)程序上的有序對抗。這意味著專家輔助人應保持科學意識的警惕性，以科學為依據(jù)提出意見，否則一旦喪失科學上的獨立性，扭曲事實真相，淪為當事人的代言人，則會走向制度設計的反面，造成訴訟資源的浪費。

2.輔助法官理解專門性問題，發(fā)現(xiàn)案件真實

專家輔助人參與訴訟的活動方式，除了輔助當事人就鑒定意見進行質證，還包括對案件所涉及的專門性問題發(fā)表意見。專家輔助人參與訴訟中對鑒定意見的質證，可以從專業(yè)角度，向法官提供與鑒定意見角度不同的專業(yè)意見。這樣可以做到“兼聽則明”，幫助法官準確理解和全面把握技術問題，為法官正確審查判斷鑒定意見提供專業(yè)性的智力支持。對一些無法鑒定或者不需要鑒定、但又具有專業(yè)性的問題，當事人可以申請專家輔助人出庭就該問題進行說明，并回答法官及對方當事人的詢問，如果當事人雙方所聘請的專家輔助人意見不一致，專家輔助人還可以展開質疑和辯論[3]215。從專家輔助人在訴訟中的活動內容來看，專家輔助人進入訴訟，輔助的并不僅僅是當事人，同時也可以輔助法官，幫助法官理解案件中的專門性問題，準確地認定案件事實。實踐中就有法院聘請專家參與訴訟的實例，這也說明了法官對專家輔助人的現(xiàn)實需求。實際上，《民事訴訟法修正案》之所以將專家輔助人制度正式納入民事訴訟法典，就是為了回應最高法院、部分地方人大和專家在審議《民事訴訟法修正案（草案）》一審稿時提出的建議：“醫(yī)療事故、環(huán)境污染和知識產(chǎn)權等案件，專業(yè)性強，為了查明事實，分清是非，維護當事人的合法權益，在庭審過程中需要專家提供專業(yè)意見”[17]。無獨有偶，日本在2003年的民事訴訟法修正案中也引入了“專門委員”，就專門性問題輔助法官作出判斷[18]。我國沒有設置類似日本“專門委員”的人員來輔助法官判斷專門性問題，由專家輔助人來承載輔助法官判斷專門性問題的功能，不失為一種富有效率的制度創(chuàng)新。endprint

（二）宏觀視角：彌補鑒定制度不足，推動庭審實質化

1.彌補鑒定制度的不足，保障法庭科學的準確運用

在我國，民間資本越來越多地進入司法鑒定領域，再加上對鑒定機構的監(jiān)管制度尚不完備，不免存在鑒定機構良莠不齊，司法鑒定質量不高的情形，甚至存在人情鑒定、金錢鑒定等不良現(xiàn)象。這就要求法官在庭審過程中通過質證對鑒定意見進行仔細的甄別。但由于當事人和法官都缺乏必要的知識背景，庭審時無法有效地質證，致使鑒定意見一證獨大，難以發(fā)現(xiàn)鑒定意見中的紕漏，容易造成鑒定人的恣意。同時，我國主要規(guī)定了法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定和聲像資料類鑒定等三大類鑒定業(yè)務，而對三大類之外的鑒定業(yè)務規(guī)定較少，由于鑒定范圍的局限，事實上已無法滿足民事訴訟中專業(yè)性問題日益多態(tài)化、需要鑒定的事項日益增多的現(xiàn)實需求。另外，雖然《民事訴訟法》賦予了當事人一定的司法鑒定申請權，但是最終的決定權仍歸屬于法院，且缺乏有效的救濟途徑。所以說，專家輔助人的存在，無疑在很大程度上消解了當事人對鑒定啟動權的被動性。專家輔助人參與訴訟，一方面可以憑借其科學知識，有效地對鑒定意見進行質證，抑制鑒定人的隨意性；另一方面，可以突破現(xiàn)有司法鑒定制度框架，為當事人解決專業(yè)性問題提供另一途徑。

2. 推動庭審實質化，實現(xiàn)程序正義

十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗?！蓖弻嵸|化是審判中心主義的應有之義，應著力推進庭審實質化進程，促使庭審成為案件審理的決定性環(huán)節(jié)。具體而言，應當做到舉證在法庭，質證在法庭，辯論在法庭，判決以法庭審理為基礎。庭審如果不能實現(xiàn)實質化，其他所有訴訟程序的運轉都會成為毫無意義的空轉。專家輔助人可以成為推動庭審實質化進程的重要力量。一方面，專家輔助人制度作為司法鑒定制度的補充，可以彌補鑒定制度的不足，增強對鑒定意見的質證效果，推動庭審實質化進程。比如念斌投放危險物質案中，專家輔助人在法庭上對鑒定意見的深入分析解讀，有力推動了法官作出公正判決。另一方面，專家輔助人制度的產(chǎn)生與發(fā)展也體現(xiàn)著我國訴訟制度逐步精細化，程序保障機制逐步完善。專家輔助人制度設立初衷雖為彌補鑒定制度之不足，但專家輔助人對鑒定意見的質詢，同時也增強了當事人的質證能力，充實了當事人的訴訟權利。雙方當事人在訴訟中的攻防力量得以增強，從而在庭審中平等對抗，實質性地參與訴訟，行使訴訟權利，維護自己的合法利益，這符合程序正義的理念與要求。

四、專家輔助人的訴訟地位再認識

專家輔助人的準確定位不僅是稱謂選擇的問題，而且是關系到合理設置專家輔助人制度相應程序規(guī)則，以發(fā)揮其應有價值的重要課題。若不明確專家輔助人的訴訟地位，則司法實踐中有關該制度理解與適用的混亂局面必將持續(xù)，無法發(fā)揮其應有作用，阻礙司法改革進程。以下將著眼于專家輔助人的制度功能，探討專家輔助人的訴訟地位。

（一）相近與相遠：專家輔助人與類似訴訟參與人之甄別

如前所述，理論界與實務界存在將專家輔助人視為專家證人、訴訟輔佐人的觀點，實務中，還有相當一部分人受《刑事訴訟法》第192條第4款“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定”的影響，將專家輔助人視為鑒定人[19]。那么，是否應當將專家輔助人的訴訟地位定性為專家證人抑或訴訟輔佐人或鑒定人呢？

1.專家輔助人與專家證人

專家證人是英美法系國家為解決訴訟中的專門性問題而引入訴訟程序的有專門性知識的人。英美法系上，在司法過程中憑借自身的專業(yè)知識對專門技術問題發(fā)表意見，幫助法官對涉及專業(yè)技術的事實問題做出判斷的有專門知識的人統(tǒng)稱為專家證人。專家證人的中心詞是“證人”二字，其訴訟地位屬于證人。雖與一般證人以其親身感知的事實作證不同，專家證人是根據(jù)案件中涉及專業(yè)問題的證據(jù)資料進行分析、推理以得出一定的意見作為證言，但其訴訟地位仍然歸屬于證人范疇，適用證人作證的規(guī)則。專家證人具有雙重功能，一是于訴訟中在事實發(fā)現(xiàn)上為法官提供幫助，二是輔助當事人進行訴訟。

若僅從功能上分析，專家證人與我國的專家輔助人頗為類似，因此將專家輔助人視為專家證人的觀點有一定合理性。但是，從立法的技術性來看，將專家輔助人視為專家證人與我國固有的證人制度相沖突，如果要消除這個沖突，勢必要付出相當大的立法成本。我國民事訴訟法和刑事訴訟法都規(guī)定證人是 “知道案件情況的單位和個人”。受大陸法系的影響，我國訴訟法的理論和實務中，證人證言都只能是證人就其知道的案件事實進行的陳述，而不包括對這些事實的評價。我國并不允許證人發(fā)表意見證言，只能陳述其親身所感知的事實。這顯然與專家輔助人根據(jù)自己的專業(yè)知識所發(fā)表的意見性陳述是不一樣的。如果將專家輔助人定位于證人，則兩大訴訟法都需要修法，將證人的外延擴大。而且，理論界和實務界及社會民眾，還需要相當長的時間來接受新的有關證人的概念與理論，這會造成一些不必要的混亂和麻煩，實質上是一種巨大的隱性立法成本。因此，雖然專家輔助人與專家證人在功能上有同一性，但不宜將專家輔助人定位為專家證人。

2.專家輔助人與訴訟輔佐人

訴訟輔佐人是陪著當事人、法定訴訟代理人或委托代理人在辯論期日出庭，起補充他們陳述作用的人[9]121。訴訟輔佐人是大陸法系國家（如德國、日本等）民事訴訟法中規(guī)定的一種訴訟參與人，英美法系國家并無此概念。為方便敘述，以下以日本民事訴訟法上的訴訟輔佐人為例，對訴訟輔佐人與專家輔助人的功能進行分析和比較。

根據(jù)日本民事訴訟法和訴訟規(guī)則的規(guī)定，訴訟輔佐人并非專為協(xié)助解決訴訟中的專門性問題而設，在訴訟中需要專門知識的情形或當事人本人有言語、聽力障礙等情形中，都會用到輔佐人。此外，日語能力不足且無翻譯的情況下，也會認可輔佐人的運用。法律對于訴訟輔佐人的資格沒有特別的限制，出庭則需要法院的許可（《日本民事訴訟法》第60條第1款），法院也可以隨時撤銷其許可（《日本民事訴訟法》第60條第2款），但專利代理人和稅務代理人作為輔佐人時不需要法院的許可。在出庭日，輔佐人可以代替當事人或代理人為一切陳述，只要當事人或代理人對該陳述沒有立即撤銷或更正，則視為當事人或代理人自己所做的陳述（《日本民事訴訟法》第60條第3款）。訴訟輔佐人可基于自己的意思作訴訟上的陳述，而其效果歸屬于當事人，基于此點，日本民事訴訟學界的通說認為訴訟輔佐人是代理人的一種[20]。但也有人主張，因訴訟輔佐人不能在出庭日代替當事人或代理人單獨出庭進行訴訟行為，而且對其陳述，當事人或代理人可以立刻撤銷和更正，因此訴訟輔佐人只是當事人的發(fā)言機關而已，僅具有附添人的地位[21][22]。endprint

從以上內容可以看出，日本的訴訟輔佐人是為輔助當事人的陳述能力而設，從其功能上看，不僅可以彌補當事人對專門性問題的知識欠缺，也可以彌補其聽說能力的缺陷。從其訴訟地位上看，被視為是一種特別的代理人，并不具有獨立的訴訟地位。必須指出的是，日本的訴訟輔佐人與我國的專家輔助人相比較，在解決訴訟中的專門性問題方面，其承載的功能是不一樣的。訴訟輔佐人被視為是當事人的附屬性的存在，當事人對其陳述可以立刻撤銷和更正。換言之，訴訟輔佐人只能按當事人的意思來陳述，否則，即便發(fā)表了意見也會被撤銷。因此，訴訟輔佐人主要的功能不是幫助法官判斷專門性問題，而是代表當事人陳述，增強其陳述的能力。對于這一點，也可以結合《日本民事訴訟法》第92條規(guī)定的專門委員制度來考察專門委員制度是日本于2003年修改民事訴訟法時引入的一個制度。在審前準備程序或開庭審理中，如果法官認為有必要聽取專門委員就專門知識提供的說明時，可以在聽取當事人意見后，裁定其參與訴訟程序。專門委員在證人、當事人或鑒定人詢問期日內提供說明時，裁判者征得當事人同意后，可以允許專門委員就明確訴訟關系或證據(jù)調查結果的必要事項直接詢問證人、當事人本人或鑒定人。（參見：日本民事訴訟法[G]∥段文波，譯. 陳剛.比較民事訴訟法.北京：中國法制出版社，2006：277-383.）。根據(jù)該條規(guī)定，當法官認為自己需要專業(yè)人士的幫助來判斷專門性問題時，他可以從專門委員那里得到幫助，而不是訴訟輔佐人。而且，專門委員的特聘和任免，必須遵守最高法院的規(guī)定。從專門委員制度的設立不難看出，日本的訴訟輔佐人和我國專家輔助人的功能設置有所不同。如前所述，我國專家輔助人不僅負有輔佐當事人質證的機能，也被期待發(fā)揮輔助法官發(fā)現(xiàn)真實的功能。因此，我國的專家輔助人制度雖與日本的訴訟輔佐人制度貌似相近，但在功能負載上大不相同，不宜將專家輔助人定性為受制于當事人的訴訟輔佐人。專家輔助人是我國司法環(huán)境土壤自身孕育的產(chǎn)物，在制度設計上應具有中國特色，滿足中國訴訟實踐的需要，而不應當簡單嫁接訴訟輔佐人制度。

3.專家輔助人與鑒定人

在司法實踐中，有人認為專家輔助人的訴訟地位類似鑒定人，這可能主要是因為《刑事訴訟法》及其相關解釋中均規(guī)定有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定。但實質上，二者之間存在若干明顯區(qū)別，其最根本的不同在于功能設置上的差異。鑒定人扮演的角色是裁判輔助主體，其角色功能是針對案件中的專門性問題做出具有證據(jù)屬性的結論性意見，即鑒定意見，便于法官查明案件事實，作出公正裁判。而專家輔助人的角色功能則不僅包括向法官提出有關專門性問題的意見，還包括協(xié)助當事人對鑒定意見提出質詢、增強其質證能力，以避免法官對鑒定意見的盲目采信。因此，盡管專家輔助人和鑒定人都是訴訟中提供專業(yè)意見的人，具有共通性，但因其功能上的差異，其參與程序的規(guī)范、權利義務也會有所不同。應當擯棄將專家輔助人定位為鑒定人的錯誤認識，避免造成實踐中不必要的矛盾與混亂。

綜上所述，專家輔助人與訴訟輔佐人、鑒定人具有不同的功能，其訴訟地位自然不能混為一談。而將專家輔助人定位于專家證人，又與我國既有的證人制度沖突。因此，宜將專家輔助人歸類為我國民事訴訟理論中的其他訴訟參與人，享有獨立的訴訟地位。

（二）輔助與中立：專家輔助人之二元屬性重塑

專家輔助人制度在我國設立已有數(shù)年，對其認識雖未統(tǒng)一，但對其訴訟功能與價值的認識已經(jīng)達成部分共識。專家輔助人制度以司法鑒定制度為基礎，并作為司法鑒定制度的補充，構建了頗具中國特色的二元制專家制度模式?；诖?，筆者認為應當賦予專家輔助人獨立訴訟參與人的訴訟地位，理由如下。

第一，專家輔助人具有從屬性，也具有相對獨立性。具體而言，從屬性乃是由專家輔助人制度的設計初衷決定的，即專家輔助人是當事人所聘請的彌補自身專業(yè)知識不足的人。基于這樣的委托關系，其必然依附并服務于該方當事人。否則，當事人可以隨時解聘專家輔助人。抹殺從屬性，將會解構整個專家輔助人制度，摧垮制度的根基。與此同時，必須避免專家輔助人過度當事人化。從屬性是就專家輔助人與當事人的關系而言的，但這并不排斥專家輔助人在法庭上以自己的名義依據(jù)自己的專業(yè)知識獨立發(fā)表意見。而就專家輔助人與鑒定人的關系而言，則其具有獨立性。具體而言，在我國民事訴訟中，鑒定模式采用的是公鑒定模式，對鑒定意見的質證模式也是以法官詢問為主，當事人詢問為補充，因此鑒定意見具有較強的客觀性和中立性。從專業(yè)知識的角度而言，專家輔助人陳述的客觀性與科學性和鑒定人意見具有共通性。故而，其呈現(xiàn)出在專業(yè)知識上不依賴于當事人的獨立性。綜上，必須在與法官、當事人、鑒定人的三重立體型關系中把握理解專家輔助人的地位。即其于當事人而言具有從屬性，于法官而言具有獨立性，于鑒定人而言具有客觀性。

第二，從功能角度而言，專家輔助人與鑒定人有所交叉、重疊，均涉及案件中的專業(yè)問題，但具體對象指向和作用效果截然不同。專家輔助人制度的訴訟價值主要體現(xiàn)在三個方面：一是于當事人而言，有助于當事人證明案件事實，增強其訴訟力量，保障訴訟權利實現(xiàn)，維護訴訟公正；二是于法官而言，可以彌補法官知識短板，便于法官多種渠道查清案件事實，而不僅僅依賴于鑒定意見，幫助法官解決專門性問題，提高判決的公正性及說服力；三是于訴訟制度而言，既有助于彌補司法鑒定制度的不足，保障法庭科學的準確運用，完善與發(fā)展鑒定制度，也有助于推進庭審實質化進程，促使庭審成為案件審理的決定性環(huán)節(jié)，促進訴訟制度的現(xiàn)代化改革。專家輔助人制度在2012年被《民事訴訟法》正式確認絕非偶然，它是基于我國司法實踐的需要并經(jīng)長期驗證的制度創(chuàng)新。專家輔助人制度的設置對我國訴訟制度的完善具有重大意義，且具有不可替代的性質。從這個角度來看，賦予專家輔助人法定的獨立訴訟地位是有必要的。

第三，通常來講，立法增添新的訴訟參與人，應避免與既有訴訟參與人重合或沖突。理論界和司法實務界對專家輔助人訴訟地位存在多元看法，有的視為專家證人，有的看作鑒定人，亦有的認為是訴訟輔佐人。前文已討論過，專家輔助人在功能上明顯異于鑒定人和訴訟輔佐人，不宜將其視為鑒定人和訴訟輔佐人，應考慮賦予其獨立的訴訟地位。而且，賦予專家輔助人獨立訴訟參與人地位，也便于進一步確立其特有的制度規(guī)則。另外，從立法經(jīng)濟角度來看，將專家輔助人定位為獨立訴訟參與人是較為優(yōu)化的選擇。相反，如果將專家輔助人定位為既有的訴訟參與人，尤其是專家證人，或依附于某一訴訟參與人，以我國立法情況來看，不免要對現(xiàn)有立法中相關概念的內涵和外延予以改變以使專家輔助人納入其范圍內。如不然，則可能會產(chǎn)生稱謂與概念理解上的混亂與偏差，制造不必要的矛盾與沖突，影響司法實踐中適用的效果，造成制度設計與司法資源的浪費。endprint

第四，立法應當考慮法律的導向作用，不宜將專家輔助人視為受制于當事人的輔佐人。目前中國社會環(huán)境中存在著一種“趨利”的文化因素，法律未明確規(guī)定專家輔助人是受制于當事人的訴訟輔佐人，已有專家枉顧客觀科學發(fā)表不切實際的言論 典型案例如2014年的“復旦投毒案”二審庭審，來自北京華夏物證研究中心的法醫(yī)胡志強以“有專門知識的人”身份發(fā)表意見稱，被害人黃洋并非死于二甲基亞硝胺中毒，而是死于爆發(fā)性乙型病毒性肝炎致急性肝壞死繼發(fā)多發(fā)性器官衰竭。庭審中，檢方還問到了胡志強資質，胡志強表示，自己不具備毒物方面鑒定資質。既然不具備毒物方面鑒定資質，卻敢于在法庭上發(fā)表否認被害人死于中毒的“專業(yè)意見”，不免令人對其專業(yè)性產(chǎn)生懷疑，甚至對專家輔助人制度的正當性產(chǎn)生懷疑。（參見：王燁捷，周凱，劉言.聚焦復旦投毒案二審：“毒物放了多少是否能致死”[N].中國青年報，2014-12-09（07）.）。如果法律明確專家輔助人為當事人的代表人，抑或服從于當事人意志的訴訟輔佐人，將致專家輔助人舍棄追求科學精神而只顧追求當事人利益。這顯然不利于發(fā)現(xiàn)事實真相，也違背專家輔助人制度的立法初衷。專家因趨利違背科學事實，深受社會環(huán)境等多種因素影響，或非單個制度可以矯正。但是立法應注重發(fā)揮法律的導向作用，制度規(guī)劃應昭示正確價值觀，引導專家輔助人恪守科學品性，以專業(yè)視角發(fā)現(xiàn)、闡明案件所涉及的專門性問題，輔助法庭發(fā)現(xiàn)事實真相，維護公平正義。立法應堅持正確導向，賦予專家輔助人獨立訴訟參與人的訴訟地位，而不是將專家輔助人置于當事人附庸的位置。

2015年《民訴解釋》第122條和123條對專家輔助人意見的性質以及相關的權利義務進行了粗略的規(guī)定，認為專家輔助人是“代表當事人進行質證”，因此專家輔助人的意見被視為當事人的陳述。對此，筆者認為殊為不妥。該條規(guī)定實際上是受前述“訴訟輔佐人說”的影響，將日本的訴訟輔佐人制度徑直嫁接而來。將專家輔助人定位于訴訟輔佐人，其理論上的偏差如前所述。從實踐角度來看，專家輔助人的當事人化必然伴隨專家意見的偏向性，不利于最大限度地發(fā)揮專家輔助人的預期作用。具體而言，我國民事訴訟法沒有規(guī)定當事人有如實陳述的義務，也沒有規(guī)定當事人虛假陳述的法律后果，實踐中因當事人陳述主觀性太強，以至于法院基本上不將當事人陳述作為一種證據(jù)對待[23]。如果將專家輔助人定位于訴訟輔佐人，其意見視為當事人陳述，很可能會鼓勵專家輔助人的恣意性，其偏向性問題恐較英美法專家證人有過之而無不及 《英國民事訴訟規(guī)則》第35.1條明確規(guī)定了專家證人協(xié)助法院的職責優(yōu)先于對當事人的義務，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706（a）條為限制專家證人的偏向性規(guī)定了法院可以依職權獨立指定專家證人，因此可以說其專家證人的功能是雙重的，在事實發(fā)現(xiàn)上為法庭提供幫助，同時輔助當事人進行訴訟；而且專家證人的證言需接受交叉詢問的檢驗，這在一定程度上起到防止專家證人偏向性的作用。然而即便有這樣的制度保障，人們仍然常常擔憂專家證人存在偏向性。（參見：理查德·A·波斯納.證據(jù)法的經(jīng)濟分析[M].徐昕，徐昀，譯.北京：中國法制出版社，2004：159.）。這恐怕也是目前法官對專家輔助人意見采納率不高的一個重要原因。

五、結語

2012年《民事訴訟法》正式確立了專家輔助人制度，在當前以審判為中心的訴訟制度改革浪潮中無疑是一抹亮色。專家輔助人制度的設立可以增強當事人質證能力，彌補司法鑒定制度不足，幫助法官解決專門性問題，促進庭審實質化等現(xiàn)代訴訟制度改革。專家輔助人作為新型訴訟參與人，與訴訟輔佐人及鑒定人存在本質區(qū)別，應當于立法中賦予專家輔助人獨立訴訟參與人的訴訟地位。誠然，專家輔助人制度已于我國實踐多年，但于立法而言，專家輔助人制度的構建尚處于起步階段，制度規(guī)則簡略粗放，對于專家輔助人的資質、參與訴訟的程序以及權利、義務、責任等等都有待今后進一步的研究。發(fā)現(xiàn)問題并尋找解決之道是完善一項制度所必須經(jīng)歷的，同時也是該制度不斷走向成熟的標志。專家輔助人制度的構建與完善注定是一個長期的過程，而專家輔助人的正確定位乃是夯實其制度基礎的第一步，只有明確了專家輔助人的訴訟地位，始能為制度完善找到正確的出發(fā)點。ML

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