“中國模式”民族優(yōu)惠政策的人權優(yōu)勢及法制完善
——以少數(shù)民族人權國際保護為基準的比較考察

劉吉昌 杜社會

（貴州民族大學，貴州·貴陽 550025）

一、 民族優(yōu)惠政策作為少數(shù)民族人權國際保護措施的歷史發(fā)展與內在邏輯

民族優(yōu)惠政策在國內更多被視為一種族際政治平衡的措施，而忽略了其法律制度的重要本質，故國內探討往往重在討論其政治調整功能，而忽略了其法律上的正當性。但作為一項國際法律制度本質而言，民族優(yōu)惠政策存在著一個曲折的發(fā)展、演變過程，經(jīng)歷了從被排斥到被有限承認，再到道德和法律上雙重正當?shù)膬r值邏輯演變。

以1948年的《世界人權宣言》作為國際人權運動興起的標志，國際社會對少數(shù)民族權利保護先后經(jīng)歷了兩個階段：以“平等權+反歧視”為核心的一般保護階段，及以“差別權利”為核心的特別保護階段。二戰(zhàn)期間少數(shù)族裔、移民等少數(shù)群體遭受歧視、壓制和殘酷迫害的人權災難史實，促使國際社會考慮構建國際人權保護法律機制，以《世界人權宣言》為標志的系列國際人權保護法律文獻隨即產生。在這些法律文件中，“平等權”、“反對特權”等價值觀念，成為基本價值標準。但因顧慮將“少數(shù)民族”寫入法律所可能產生的“群體”政治風險，少數(shù)民族保持文化特征的群體訴求被否定，少數(shù)民族的權利保護附體于公民基本權利國際保護機制之下，故國際人權保護法律文獻中，并沒有出現(xiàn)“少數(shù)人”、“少數(shù)民族”等概念。

但顯然，這種個體平等的權利保護模式并不能有效解決少數(shù)民族、婦女、智力發(fā)展障礙者、殘疾者等群體性發(fā)展不利的問題，社會偏見、排斥、隔膜被視為這類群體發(fā)展失利的根本原因，作為一種補救措施，平等權保護的另一動態(tài)體系——反歧視法律制度得以產生。戰(zhàn)后，聯(lián)合國先后通過或制定了12個防止歧視的法律文獻，包括《消除一切形式種族歧視國際公約》、《聯(lián)合國消除一切形式種族歧視宣言》、《消除對婦女一切形式歧視公約》、《歧視就業(yè)及職業(yè)公約》等。反歧視法律制度的構建與推行有效解決了少數(shù)民族人權保護的基本技術問題：

其一，改變了前一階段少數(shù)民族群體作為法律主體缺失的制度缺陷，有關民族、種族團體概念開始進入法律文本。如《消除一切形式種族歧視國際公約》第1條第4款明確使用了：“種族或民族團體”，該公約第2條第2款明確使用了“少數(shù)人群體”。

其二，明確規(guī)定了一般區(qū)別對待的族裔優(yōu)惠政策是歧視行為，但基于特定群體不利地位實施的優(yōu)惠則為合法?！断ň蜆I(yè)與職業(yè)）歧視公約》 （第111號公約）第一條、《消除一切形式種族歧視國際公約》第一條明確規(guī)定“區(qū)別（distinction）”、“排斥 （exclusion）”、“限制（restriction）”、“優(yōu)惠（preference）”為四種基本歧視行為，但（《消除一切形式種族歧視國際公約》第1條第4款則規(guī)定對少數(shù)民族及種族實施的優(yōu)惠如果是為了改善群體性不利，則不屬于歧視，民族（族裔）優(yōu)惠政策自此成為法律確認的措施走進人們視野。

一是少數(shù)民族優(yōu)惠政策是置于少數(shù)民族是弱勢群體的制度語境之下，對少數(shù)民族優(yōu)待與智力障礙者、殘疾者性質原理上并無不同，所謂“優(yōu)惠”、“照顧”，實則或多或少帶有社會強勢集團對弱者的道德施舍，這一點使民族優(yōu)惠政策一直難以割舍“污名化”特征。

二是對少數(shù)民族優(yōu)惠政策是暫時性的待遇，是一種糾偏性行動，當少數(shù)民族發(fā)展與主體群體持平的時候，優(yōu)惠待遇就應當停止。簡言之，國家對少數(shù)民族群體發(fā)展，是沒有法律上的特別義務的。

隨著“平等+反歧視”少數(shù)民族人權保護模式的不斷實施，其局限性明顯：僅在有限的政治(僅限于個體政治，不包括群體政治)、法律領域，對經(jīng)濟、社會領域的權利平等及少數(shù)人群體文化上的特殊訴求無能為力。

此后，1992年聯(lián)合國大會通過的《少數(shù)群體權利宣言》將少數(shù)人權利內涵進行了擴展：該宣言第1條“各國應在各自領土內保護少數(shù)群體的存在及其民族或種族、語言或文化上的特征”，確定了國家對“少數(shù)群體（M inority）”的積極保護義務，保護對象也從《公民權利和政治權利國際公約》的“群體成員（P ersons b elong to）”擴大到了“少數(shù)群體”；在義務方式規(guī)定上，采用了直接、肯定的規(guī)定，2.1條規(guī)定：在民族或族裔、宗教和語言上屬于少數(shù)群體的人有權私下和公開、自由而不受干擾或任何形式歧視地享受其文化、信奉其宗教并舉行其儀式以及使用其語言。第4.2條還包含了一項國家的積極義務：“各國均須采取措施（包括民族優(yōu)惠政策），創(chuàng)造良好條件，以使少數(shù)者能夠表現(xiàn)其特征，發(fā)展其文化、語言、宗教、傳統(tǒng)和習俗?！毙缘?.5條進一步規(guī)定：“各國應當考慮實行適當?shù)拇胧保允股贁?shù)人個體“全面參與其國內的經(jīng)濟進步和發(fā)展”。至此，民族優(yōu)惠政策獲得道德和法律上的雙重合法性，即，少數(shù)民族文化本身有其獨特價值，國家有義務采取積極措施（包括民族優(yōu)惠政策）促進少數(shù)民族經(jīng)濟、社會領域獲得公平競爭地位，以確保其文化不斷發(fā)展。至此，民族優(yōu)惠政策實際上在不同領域形成了不同的判斷標準：在民族文化等分立領域，國家對少數(shù)民族采取任何優(yōu)惠的或者特殊保護和措施，都是國際人權予以鼓勵的行為；而在就業(yè)、教育、公共職位競爭等共同領域，國家應采取優(yōu)惠政策確保少數(shù)民族的實質平等，但不應超越合理之限度。

二、民族（族裔）優(yōu)惠政策的不同模式及內容特點

合憲性審查，二是存在優(yōu)惠政策實施不當?shù)脑V訟救濟機制；（3）少數(shù)民族集體性保持差別文化身份的權利在憲法、法律中沒有規(guī)定，但政府因實行所謂“多元文化”及“文化自由”公共政策，少數(shù)族裔的文化權本質上仍停留在“公民個體自由權”層面。

（二）歐盟模式。這種模式以歐洲一體化進程下區(qū)際少數(shù)民族人權保護和協(xié)作的產物。1994年歐盟通過的《歐洲保護少數(shù)民族框架公約》突破了《歐洲人權公約》對少數(shù)民族（national minority）一般權利保護模式，少數(shù)民族文化身份得到法律確認，少數(shù)民族特殊權利被納入法律保護范疇，積極措施（族裔優(yōu)惠政策）成為各締約國履行這種國（區(qū)）際人權義務的必要手段。[5]2000年通過的《種族平等待遇指令》第5條規(guī)定：對族裔優(yōu)惠的“積極行動”（P ositive Action） 不構成歧視，并要求成員國應及時將反歧視指令轉化為國內法規(guī)，并設置了違規(guī)訴訟程序(infringement proceedings)對不作為的成員國進行督促。[6]如2004年奧地利、德國、芬蘭、希臘和盧森堡等國就因未制定必要的法律法規(guī)來落實而被起訴到歐洲法院。[7]這些少數(shù)民族人權框架下的優(yōu)惠政策，在入盟談判、定期評估報告、制度內化（transposition）、特定少數(shù)群體（如羅姆人） 專項計劃及評估等多種機制的作用下，得以貫徹實施。但因歐盟內部各國之間（英、法、德等“老歐洲”與新入盟國人權保護雙重標準問題）及各國內部族群的復雜性，在一些民族主義較強的國家如法國、德國，遭到了消極的抵制，[8]但總體上，歐盟族裔優(yōu)惠政策主要處于反歧視保護范式并正向差別權利范式轉型階段，少數(shù)民族群體在歐盟體內一些國家，實際上已經(jīng)獲得了法律或公共政策上的集體對待，如西班牙、意大利等國憲法承認少數(shù)民族集體地位，荷蘭等國家通過對移民、少數(shù)民族等群體社會整體發(fā)展水平進行定期測量（S P V， sociale positie en voor z iemingenge b rui k allochtonen）而決定采取或停止實行優(yōu)惠政策。[9]

（三）印度模式。印度建國之初為了促進種性制度等歷史原因導致的落后群體的發(fā)展，而以憲法表列方式，對其實施特殊優(yōu)惠政策，少數(shù)族群多作為“表列部族”（Scheduled T ri b es,簡稱S T s）或“其他落后社會階層”（Other Bac k ward Classes，簡稱OBCS）而成為政策惠及對象。該政

在國際倡導之下，各國基于其特定民族（族裔）的特定國情，開始了民族優(yōu)惠政策的實施實踐，主要模式和內容特征如下：

（一）美國模式。這種模式以美國“肯定性行動”（affirmative action）實施為象征，[2]優(yōu)惠政策適用對象主要為非洲裔、西班牙裔和印第安裔等，適用領域重點在高等學校錄取、就業(yè)、政府工程承包等領域，主要內容包括：（1）在共同競爭領域實施糾偏性質的少數(shù)族裔優(yōu)先錄用錄取、配額制優(yōu)待等措施；（2）在公共資源配置和政府工程合同中傾向少數(shù)族裔，支持發(fā)展工商業(yè)，如《1977年公共工程就業(yè)法》 （the P u b lic W or k s Employment Act）規(guī)定政府工程項目必須預留10%給“少數(shù)族裔企業(yè)”（M BEs），[3]1982年《陸上交通援助法》要求聯(lián)邦高速公路管理局的項目經(jīng)費至少10%要流向“不利群體企業(yè)”（DBEs）；[4]（3）實施培訓、輔導等措施，提升少數(shù)族裔在公共生活競爭力。主要特點：（1）在國家法律架構中采取了“去民族化”取向，憲法中沒有“民族”、“種族”概念（即“色盲”憲法），族裔優(yōu)惠政策實施路徑依賴于反歧視法律制度的司法適用，其啟動是基于少數(shù)族裔發(fā)展落后所導致的“不平等”實際情況，政治權利因奉行“一人一票”民主選舉制度而不再予以特殊保障，憲法平等的關注重點在于公民個體權利與機會，族裔集團不具有法律地位；（2）族裔優(yōu)惠政策在運行中接受司法審查，一是優(yōu)惠政策接受因個案提起的策因主要對特定群體在公共職位、人民院議席、高等學校招生、公務員招錄、就業(yè)雇傭等方面實行比例配額或職位保留，而被稱為保留政策（R eservation P olicy），被學者評價為“糾正既往不公的勇敢嘗試”。[10]印度優(yōu)惠政策的特點：（1）優(yōu)惠政策法理上主要應歸屬于反歧視法中的臨時特別措施，少數(shù)民族（主要體現(xiàn)為S T s和OBCS）并非基于其族裔身份而是基于歷史歧視與現(xiàn)實落后的原因而享受優(yōu)惠政策，但其以憲法附表而實施的人民院議席和公共職位的比例配額制度，又使有關群體實際上獲得了政治集團地位；（2）優(yōu)惠政策借以運行的憲法和政治框架中拒絕了“民族”或“族群”概念，憲法中的“minority”近似于歐洲國家憲法中“少數(shù)群體”，并非必然屬于優(yōu)惠政策適用對象；（3） 優(yōu)惠政策對象具有動態(tài)性，“社會落后階層”的認定依賴一定指標體系，而指標體系的人為性質而成為優(yōu)惠政策實施中爭議最大的問題。

（四）中國模式。中國民族優(yōu)惠政策以社會主義民族理論為基礎，高度體現(xiàn)了“承認的政治”及民族平等，在憲法層面，公開承認民族的政治力量集團地位，民族利益、民族關系成為憲法、法律中的一項基本內容，有關各民族的政治地位、經(jīng)濟分配、文化權利等都作了具體的規(guī)定，并配套進行了制度安排。這種法律框架下的“民族平等”，不僅關切民族成員作為公民個體之間的權利、機會平等，也關切族際平等；既關切各民族政治、法律地位平等對待，也關切經(jīng)濟、社會、文化上的平等發(fā)展。因而，民族優(yōu)惠政策的內容相當廣泛，既包括政治領域的人民代表比例配備、公共職位保留，也包括經(jīng)濟、社會領域的民族身份優(yōu)待，以及文化領域的特別保護措施。此外，借助民族區(qū)域自治制度而實施“少數(shù)民族”與“民族地區(qū)”的雙重優(yōu)惠也是中國模式的特色之處。

三、“中國模式”民族優(yōu)惠政策的人權優(yōu)勢體現(xiàn)

（一）法律框架中“承認政治”的價值優(yōu)勢

近現(xiàn)代民主主義“過去400年來主要沿著兩個承認形式發(fā)展：獨立、自治之民族國家之間的平等以及個別公民之間的平等”，[11]但對與之關系密切的民族集團之間的平等，自由主義主導的民主政治多以自由、個體平等的名義加以拒絕，[12]因而，承不承認民族社團是不同優(yōu)惠政策模式之間最為本質性的差別，也是是否實現(xiàn)族群民主及對少數(shù)民族進行切實權利保護的試金石。民主主義及人權保護歷史證明，不賦予少數(shù)民族群體法律地位，其成效是有限的。民族優(yōu)惠政策美、印模式建立在自由主義的基礎之上，強調個體（公民）權利的優(yōu)先性，而對民族集體賦予政治權利十分謹慎。美國信條構想的是一個由自己選擇并對自己負責的個人組成的國家，而不是以民族社團為基礎的國家，所以憲法對群體權利進行了堅決的抵制和拒絕。[13]歐盟模式作為區(qū)際人權推動的結果，其制度安排見長于國（區(qū)）際協(xié)作中對少數(shù)群體文化、語言特征的“差別權利”的重視，見諸于憲法、政治制度安排中的政治權利、集體身份的缺失，沒有政治途徑的保障，僅有經(jīng)濟、社會領域及“文化權利”的保障是難以為繼的。中國模式則開宗明義地承認公民不同民族身份以及民族政治集團存在，并基于這種民族差異而進行了法理設計和制度安排，優(yōu)惠政策在憲法層面以“民族互助”形式而存在，其宗旨不僅保障每一民族及成員在國家權力、資源、利益分享中的平等，而且還保障在未來發(fā)展資源和機會的平等共享。

（二）平等價值認識上的優(yōu)勢

幾乎所有的民族優(yōu)惠政策的制度機理都歸因于對平等價值的追求，但在有關平等價值的定義上卻有分野，體現(xiàn)在：（1）多樣性文化身份基礎上的平等還是無差別的公民身份基礎上的平等。中國模式建立于多樣性文化身份基礎上的平等，而印度、美國模式是以所謂普遍或者中立性價值為基礎展開法律和公共政策的構建的，實際上只反映了主流族群的價值觀，少數(shù)族群價值觀和文化認同被以自由平等的名義忽視甚至扼殺。[14]很清楚，這種“朦朧詩學”的民族問題解構確實有利于減少公眾對基于族群差異的不公平意識，但生活的常識卻告訴我們，憲法、法律對族裔色彩的忽略必然導致生活中的族裔色彩的忽略，乃至最后少數(shù)族裔文化身份的自我忽略。實踐證明，這種曾經(jīng)主流的族性模糊之路是一種歷史錯誤。道理很簡單，族性作為一種明顯區(qū)別于他人的客觀社會特征，承認之、尊重之、平等之才是和諧之道?！皡^(qū)分”并不必然導致沖突，人類既有的起因于“區(qū)分”的災難和悲劇并非來源于“區(qū)分”本身，而是來源于“區(qū)分”后的不平等對待，以及這種不平等對待的不正義。美國族裔身份忽視的結果是，黑人等少數(shù)族裔在政治上受到擠壓，擔任公職比例低，更重要的是獲得公職資格缺乏文化和公共制度的支持。[15]（2）群體平等還是個體平等。美國模式下,個人權利是生活的核心，是貫穿憲法史的主線，[16]個人競爭、權利平等是優(yōu)惠政策的核心內容。但個人“自由”之下，是族裔群體的整體不平等，“監(jiān)獄中的黑人男性要比上大學的多”便是這種自由主義的族裔平等的現(xiàn)實寫照。[17]歐盟模式近年來因受歐盟進程積極影響，保障重點正從 “個人平等”向“個人與群體平等并重”轉型，群體平衡成為公共政策的關注重點。在這個問題上，印度與中國具有某些共同特征，為了保障各群體之間獲得必要的機會，在群體平等與個體平等平衡上傾向前者，當然也導致個體平等在某些場合下受損，但從印度保留政策運行及平權效果來看，與中國民族政策是有根本差異的。

（三）人權保護真實性優(yōu)勢

美國模式明顯存在著制度設計缺陷，該模式在憲法、政治制度的“去民族化”安排，導致有關少數(shù)民族的弱勢地位改善只能借助于“反歧視”制度來進行，但這種方式主要保護個體平等，而且其有效性也主要表現(xiàn)在直接歧視防范功能上，在采取糾偏行為或積極措施時則明顯有困難：首先，民族因素的區(qū)別立法（classification)難以逃過嚴格的合憲性審查[18]，嚴格審查基準（the street serutiny test）在“肯定性行動”中的適用，導致但凡涉及族裔區(qū)分立法（classification)都逃不過判定違憲的“致命缺陷”；[19]其次，族裔優(yōu)惠政策是以就業(yè)、入學、公共職位等領域結構調查為依據(jù)，而這種結構調查又必須基于“族裔”身份進行，又顯然和憲法“色盲”價值沖突。[20]所以，美國模式本身存在制度悖論與價值沖突，決定其在調整族裔關系中的乏力，也注定了“肯定性行動”的歷史宿命。

印度模式的可運行性缺陷在于優(yōu)惠群體對象爭議上，印度模式原理是扶持“弱勢群體”，必然要求對有關“弱勢群體”——在印度主要表現(xiàn)為“落后階層”——進行認定的制度安排，這種識別不同于中國的民族識別，前者主要表現(xiàn)為一種主觀判斷的行政認定，而后者主要表現(xiàn)為一種身份繼承和文化認同，前者分歧較大，后者分歧較小，這就導致了印度的可操作性要低于中國。如1953年由克·卡拉卡爾(K.Kala k er)領導的委員會建立的認定指標，2399個種姓（約占印度人口約40%）被納入“落后階層”。[21]但最后因指標爭議太大而被政府放棄，從而導致有關優(yōu)惠對象認定上由各邦自己決定，而各邦為了利益而不斷在保留比例上實施“尋底競爭”，北方邦保留比例曾達到了67%，中央邦最高曾達到87%。[22]但即便今天，印度社會仍不同程度存在“努力成為弱勢群體”奇怪現(xiàn)象。其次，將民族優(yōu)惠政策歸納在“弱勢群體”體系，本身如前文介紹過的，難以解決與生俱來的制度“污名化”，道德上也缺乏正當性。

歐盟模式（這里不包括前文所言的民族主義恒強國家）近年來的轉型表明，其制度安排在運行技術上具有類似中國特征，因而可運行性與中國模式接近，表現(xiàn)在：民族身份識別制度（歐盟表現(xiàn)為少數(shù)群體登記制度）、實施特定少數(shù)民族專項計劃，并基于族裔身份的發(fā)展結構數(shù)據(jù)實施優(yōu)待或不優(yōu)待，制度運行簡便、順暢?？傮w而言，國際少數(shù)人“差別權利”提出和少數(shù)人人權保護的不斷發(fā)展，建立基于族裔區(qū)分的公民身份體系成為保障少數(shù)人權利，特定條件下實施特別措施的基本條件。

（四）人權保護的制度版本及代際發(fā)展優(yōu)勢

美國模式實際上仍處于國際人權保護第二代即“平等+反歧視”保護階段。其憲法設計中的“去政治化”缺陷導致在少數(shù)人權利問題上沒有達成合法性的全民共識，其國家倡導的自由主義價值使有關優(yōu)惠政策道德性問題缺乏全民認同，道德合法性沒有得到有效彰顯，這就是為什么那么多“反向歧視”案件在美國反復上演，而中國民族優(yōu)惠政策深度、廣度遠超美國的情況下，卻很難在公眾場合聽到反對之聲。此外，從國際社會提出少數(shù)人“差別權利”保護之后，美國在這方面表現(xiàn)仍是消極的，少數(shù)民族人權保護的正義、價值被美國自以為是的價值觀吞噬、淹沒，可以斷定，美國少數(shù)族裔“事實平等”的真正實現(xiàn)還道路遙遠。

印度模式的法律機理和美國近似，仍處于國際人權保護的“平等+反歧視保護”階段，但其社會風險顯然要比美國模式高，表現(xiàn)在：一是優(yōu)惠政策因道德合法性全民認同缺失及與國際人權保護價值的背離，而變得“污名化”；二是特定群體集團性對待加上優(yōu)待群體身份認定的搖擺不定，極易誘發(fā)社會分歧和沖突，1990年爆發(fā)的反保留政策大騷亂就是例證。[23]

歐盟模式整體處于國際人權保護第二代向第三代過渡階段。主要風險體現(xiàn)在其不徹底和不穩(wěn)定上，歐盟區(qū)際人權框架對少數(shù)民族差別權利的承認但并未相應推行一體化的身份確認，目前只在特定情況下和對特定群體（如羅姆人） 進行，再加上政治上對少數(shù)民族集團地位的否認，這些因素導致優(yōu)惠政策還沒真正形成穩(wěn)定的制度基石。

在價值追求上，“中國模式”作為“承認政治”的踐行者，通過對少數(shù)民族（包括個人和集體）政治上開放和公共制度的支持，為優(yōu)惠政策所追求的價值目標實現(xiàn)提供了政治和憲法保障；在文化保護上，“中國模式”始終不渝地強調“差異性”共存和多樣性保護，契合國際人權“差別權利”保護趨勢；在人權保護真實性上，“中國模式”優(yōu)惠政策是目前世界上最具有操作性且爭議性最小，且真正得以實施的模式，基于國際人權對少數(shù)民族“差別權利”的強調，大部分國家必須重返一項基礎性工程，即對國內少數(shù)民族的身份識別，我國該項工作建國之初便初步完成且付諸實施。

四、“中國模式”民族優(yōu)惠政策人權優(yōu)勢如何延續(xù)：法制完善與政策建議

“中國模式”比較視野的最優(yōu)結論并不意味其完美無缺，針對我國少數(shù)民族優(yōu)惠政策在規(guī)則體系、制度技術，以及實際運行中的問題和不足，建議從以下幾個方面來建設和完善。

（一）加強“民族”因素的立法監(jiān)督，建立優(yōu)惠政策的立法保留制度

從我國對少數(shù)民族權利保護與權利優(yōu)惠的不同領域來看，政治領域、文化領域的保護方式和優(yōu)惠措施已經(jīng)施行幾十年，且一直以來穩(wěn)定運行，也得到了廣泛的社會認可與支持，對此，我們繼續(xù)保持這兩個領域的政策措施穩(wěn)定。近年來爭議比較大、矛盾比較集中主要在社會、經(jīng)濟領域，以及民族個體成員直接競爭的事項上，這兩個領域調整事項繁多，常常直接涉及不同群體之間的個體競爭和經(jīng)濟利益，所以，一旦公共政策調整不當，就容易激化矛盾。但現(xiàn)實之中，有關少數(shù)民族優(yōu)惠政策因制定主體廣泛，立法監(jiān)督程序空泛，導致優(yōu)惠政策繁多，彼此沖突和矛盾現(xiàn)象常見，也導致了個體成員之間的不公平感，因而設定一定的“民族”因素區(qū)別立法的監(jiān)督程序，并將民族優(yōu)惠政策重點事項納入立法保留范疇極其必要。少數(shù)民族優(yōu)惠政策涉及到我國公民的基本權利（平等權） 問題，我國《立法法》對此沒有做出明確的規(guī)定，在有關“民族”因素區(qū)別立法的司法審查未建立或不適宜建立的情況下，完全無法約束“優(yōu)惠政策”亂象滋生。因此筆者建議，應將“優(yōu)惠政策”的制定主體的層次進行必要的限定。一般情況，有關是否實施少數(shù)民族優(yōu)惠政策，以及優(yōu)惠的條件和時間限度等原則性問題應納入《立法法》第8條保留事項，由法律加以規(guī)定；在沒有制定法律情況下，適用《立法法》第9條規(guī)定；在具體的優(yōu)惠方案制訂上，除了民族地區(qū)之外，只能由?。ú浚┘壱陨狭⒎ㄖ黧w制訂，改變當前“政出多門”情況。

在有關優(yōu)惠政策制定及其他有關立法程序上，應實行嚴格的程序監(jiān)督，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是應建立立法程序中的有關“民族”因素區(qū)別立法的“專項”審查制度，在中央層面，有關的優(yōu)惠政策（包括政府制定的）應交付全國人大的“民族委員會”進行專項審查，并提交報告最終由人大或常委會決定同意或不同意；在地方，省域內類似職能統(tǒng)一由省級人大的“民族宗教事務委員會”專門委員會行使。其次，嚴格完善立法聽證程序，有關基于“民族”因素的優(yōu)惠或取消優(yōu)惠的立法和政策都必須經(jīng)過聽證程序，并對聽證人員民族身份和構成等條件做出必要的要求。

為了防范地方層面或具體負責機關、部門的不積極制定、貫徹、落實優(yōu)惠政策的“不作為”情況，應建立由全國人大相關工作組織牽頭的定期立法、執(zhí)法監(jiān)察制度，對應優(yōu)惠政策制定、落實進行監(jiān)督和問責，對民族地區(qū)的立法人員，進行積極的立法培訓和立法指導，使有關對少數(shù)民族的國際國內法律、政策得以真正貫徹、落實。

（二）建立各少數(shù)民族共同領域的發(fā)展監(jiān)測制度

我國民族發(fā)展不平衡不僅表現(xiàn)為“民—漢”之間的不平衡，同時也表現(xiàn)為“民—民”之間的不平衡，以教育為例，回、朝鮮、納西等十幾個民族每萬人擁有的大學生人數(shù)已超過了全國的平均水平，而幾個比較落后的少數(shù)民族大學生擁用量不及漢族的一半。在這種情況下，如果仍然實行統(tǒng)一口徑的少數(shù)民族優(yōu)惠政策，顯然不公平。因而，有必要學習歐洲國家建立少數(shù)民族發(fā)展監(jiān)測制度，根據(jù)各個少數(shù)民族的發(fā)展不同情況，實行不同口徑的優(yōu)惠政策，發(fā)展和漢族持平或已經(jīng)超過漢族的，可以不實行優(yōu)惠政策。這一工程的監(jiān)測重點主要應放在獲得公職（公務員、事業(yè)單位職員、國有大中型企業(yè)雇員）、教育、就業(yè)、職業(yè)技能結構、從事工商業(yè)情況等幾個方面。在監(jiān)測數(shù)據(jù)構建工程中，應特別注意區(qū)域性的少數(shù)民族數(shù)據(jù)構建，既要注意全國范圍的各少數(shù)民族發(fā)展情況，也要注重地區(qū)性發(fā)展不平衡情況。比如土家族全國總體發(fā)展情況較好，但在貴州發(fā)展極端滯后，那么，可以考慮制定區(qū)域性的優(yōu)惠政策。各少數(shù)民族優(yōu)惠政策的發(fā)展監(jiān)測是一項基礎性工作，它是否實行優(yōu)惠政策，以及實行不同的優(yōu)惠政策的客觀依據(jù)，也是我國優(yōu)惠政策邁向科學性的一個重要開端。

（三）完善反歧視訴訟制度，強化民族優(yōu)惠政策的司法監(jiān)督

應該看到我國司法在整個國家政治系統(tǒng)中，其功能和作用是非常有限的，表現(xiàn)在我國沒有合憲性司法審查制度，司法機關沒有立法監(jiān)督權，再加上訴訟機制的不完善和實踐中整個司法的“消極”態(tài)度，實際上，中國立法權監(jiān)督還是有待解決的問題。民族優(yōu)惠政策的不合理主要表現(xiàn)為立法權力的監(jiān)督問題，在權力制約框架中的司法失守應通過訴訟機制的暢通，也即個案監(jiān)督的形式來補全、發(fā)揮司法監(jiān)督功能。但目前，我國沒有出臺《反歧視法》，有關民族優(yōu)惠政策的是否合理、歧視評判標準，及相關的證據(jù)制度和證明標準等等問題都仍未得到解決。英國、美國以及歐洲國家在這方面已經(jīng)具備了系統(tǒng)的、完善的反歧視法律制度，成為制約、促進優(yōu)惠政策更加科學、合理的有力手段，為此我們應學習、吸收、采用。

（四）優(yōu)化優(yōu)惠政策的措施體系

首先，根據(jù)不同領域特點實行不同的優(yōu)惠政策。在政治領域的代議機關代表問題上，我國的既有比例代表制度安排已經(jīng)得到了廣泛認可，但在領導干部、公共職位這方面因近年來我國人事干部制度轉型，而沒有及時進行制度對接，在很多地區(qū)出現(xiàn)了少數(shù)民族入職比例不足的問題應予重視。[24]特別要強調的是，公務員錄用根據(jù)《公務員法》的規(guī)定僅僅在民族自治地方實行優(yōu)惠政策，這一規(guī)定與《民族區(qū)域自治法》及其配套的規(guī)定是抵觸的，事實上也不合理。其次，我國國有大中型企業(yè)和事業(yè)單位錄用中，也沒有民族優(yōu)惠政策的規(guī)定，這兩個領域不僅僅是就業(yè)問題，而且是公民國家事務參與的直接途徑，沒有合理比例的各少數(shù)民族代表，會弱化少數(shù)民族國家認同，建議增設?？傮w來說，在政治領域，應強化優(yōu)惠政策的剛性標準，充分體現(xiàn)平等與公平。代議機關代表、少數(shù)民族干部配備實行配額制不會引起爭議，是最優(yōu)選擇；在少數(shù)民族公務員錄用、事業(yè)單位和國有大中型企業(yè)聘用中，可實行合理的加分、同等優(yōu)先等措施，嚴重失衡時，采取配額制。

其次，在社會、經(jīng)濟領域，應保持適當“自由主義”色彩，在通過市場競爭，各少數(shù)民族沒有產生嚴重或長期失衡情況下，可不予考慮立即采取優(yōu)惠政策；在采取優(yōu)惠政策過程中，也要體現(xiàn)優(yōu)惠措施的最優(yōu)化。在優(yōu)惠措施方式上，對民族地區(qū)的優(yōu)惠政策優(yōu)先于直接對少數(shù)民族的優(yōu)惠，對群體的整體優(yōu)惠優(yōu)先于個體優(yōu)惠；實行就業(yè)培訓、競爭力強化，促進和提高少數(shù)民族對公共生活的有效參與的間接優(yōu)惠優(yōu)先于給予機會或利益的直接優(yōu)惠；民族身份作為參考因素的優(yōu)惠優(yōu)先于同比優(yōu)先、加分錄用錄取優(yōu)惠；通過財稅、信貸措施產生的就業(yè)雇傭、創(chuàng)辦企業(yè)等市場導向優(yōu)惠優(yōu)先于國家直接給予少數(shù)民族的政策優(yōu)惠；配額制一般慎用，僅作為各種促進措施均告失效，或少數(shù)民族發(fā)展已嚴重結構失衡情況下的特別補救。

最后，需要強調民族優(yōu)惠政策的動態(tài)性，優(yōu)惠政策的目的是保障各民族獲得平等機會以保證各自特征的存續(xù)和發(fā)展，其現(xiàn)實依據(jù)是各民族的發(fā)展不平衡或滯后，當這一情況經(jīng)過優(yōu)惠而不存在情況下，優(yōu)惠政策就應及時停止和調整，切忌演變?yōu)橐环N身份利益。目前我國一些少數(shù)民族整體的發(fā)展情況已經(jīng)超過了漢族及全國的平均水平，可對其不再進行實施優(yōu)惠政策，但其政治、文化方面制度安排應予保障。此外，我國現(xiàn)有的很多優(yōu)惠政策是借助民族區(qū)域自治制度而加以實施的，但隨著我國城市化的不斷推進，越來越多的少數(shù)民族涌入城市而呈散居化，原有的依托于民族區(qū)域制度的特別保護模式實際上面臨著功能失效的問題，而事實上，對少數(shù)民族文化等特征沖擊最大的并非民族地區(qū)，而是散居在城市中少數(shù)民族，因而，我國民族優(yōu)惠政策及特殊保護重點應隨這一現(xiàn)實國情變化而有所調整。

（五）制定《國家促進地區(qū)發(fā)展平衡法》，破解族際發(fā)展失衡

中央與地方、地區(qū)與地區(qū)之間的關系是憲法調整的一個重要內容，我國少數(shù)民族平等發(fā)展問題既表現(xiàn)為民族之間的問題，同時也表現(xiàn)為地區(qū)之間的發(fā)展失衡問題。我國大多數(shù)少數(shù)民族居住在西部，而西部又總體處于發(fā)展滯后狀態(tài)，因而，通過制度設計改變地區(qū)之間的失衡是一種現(xiàn)實國情下促進各民族平等發(fā)展最有效途徑。應該看到，我國當前的東、西發(fā)展失衡既有歷史、地理、文化、民族等原因，也有現(xiàn)實中的政治、經(jīng)濟方面不對等的制度性原因，西部提供勞動力、資源和原材料，東部發(fā)展工業(yè)、商業(yè)貿易、教育科技文化，再加上我國中央對地區(qū)發(fā)展的不同規(guī)劃和定位，這樣的制度安排不可能產生東、西部的同等發(fā)展，如果不從制度安排、法律措施上加以矯正，東、西發(fā)展失衡將進一步加大，從而阻礙各族人民對社會發(fā)展成果的共同分享。因此建議制定《國家促進地區(qū)發(fā)展平衡法》，保障西部地區(qū)在國家發(fā)展中的共同分享、優(yōu)先傾斜，在國家轉移支付、產業(yè)布局、基礎建設、人力保障、文化扶持、教育投入等方面，獲得必要甚至優(yōu)先與東部地區(qū)的份額，從而改變當前西部少數(shù)民族整體處于發(fā)展滯后落后的狀況。

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