正當防衛(wèi)的條件研究

曹穎皎

摘 要：《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。公民在面對國家、公共利益、公民本人或他人的人身和其他權利遭到正在進行的不法侵害時，均有權進行正當防衛(wèi)。司法實踐中對防衛(wèi)行為的界定，需全面把握正當防衛(wèi)的條件要求，權衡防衛(wèi)行為造成的損害后果和保護法益價值兩者的程度，若錯誤界定不僅挫傷公民同違法犯罪做斗爭的積極性，更影響司法機關的公信力。本文通過對正當防衛(wèi)起因、時間、對象、主觀要件、限度條件的研究并結合司法實踐中出現(xiàn)的問題進行探討。

關鍵詞：正當防衛(wèi)；防衛(wèi)條件；防衛(wèi)限度；特殊防衛(wèi)

一、正當防衛(wèi)的概念

我國《刑法》第二十條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！边@一法定概念具體明確地揭示了正當防衛(wèi)的實質內容，正當防衛(wèi)不具備違法性，不是不法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰。它是法律賦予公民依靠自己的力量保護自身合法權益的正當防衛(wèi)權，但公民正確實施正當防衛(wèi)權必須同時滿足正當防衛(wèi)的起因、時間、對象、主觀要件、限度條件。

二、正當防衛(wèi)的有關條件研究

1.正當防衛(wèi)的起因條件

正當防衛(wèi)必須有實際存在的不法侵害行為，這是正當防衛(wèi)的起因條件。

首先是對“不法侵害”的理解，法條中使用了“不法”一詞，而不是“犯罪”的概念，表明公民對一般的違法行為也可以進行防衛(wèi)，但并不是所有的違法犯罪行為都適用正當防衛(wèi)，例如貪污罪、行賄罪、侵犯知識產權罪等雖然都是違法犯罪的行為，但是卻不能對其進行正當防衛(wèi)。馬克昌教授在其著作《犯罪通論》中談到正當防衛(wèi)中的不法侵害，認為主要是指那些性質嚴重，侵害程度強烈，危險性較大的具有積極進攻性的行為[1]。所以對于那些具有侵害性、進攻性、緊迫性的社會危害性違法行為，公民就可以采取正當防衛(wèi)來避免侵害結果的發(fā)生。

其次是對“實際存在”的理解，不法侵害必須是現(xiàn)實存在的而不是行為人主觀推測的。這里就涉及到假想犯罪的概念，假想防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)，也不是防衛(wèi)過當，應當按照事實錯誤的規(guī)則來處理，如果行為人主觀上有過失，且《刑法》規(guī)定為過失犯罪的，就按過失犯罪處理；如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的行為，則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為[2]。

2.正當防衛(wèi)的時間條件

正當防衛(wèi)的時間條件是指不法侵害正在進行，從開始到尚未結束的一段時間內，具有一定的緊迫性。關于不法侵害的開始時間，《刑法》理論上有進入侵害現(xiàn)場說、著手說、直接面臨說與綜合說[3]。筆者贊成綜合說，在一般情況下，在不法侵害行為著手實施以后，才能實行正當防衛(wèi)，但是在特殊情況下，對于某些犯罪的預備行為也可進行正當防衛(wèi)，例如甲攜帶爆炸物進入公共場所，雖然甲尚未實施爆炸，但是危險性已經存在，在此狀態(tài)下就可以對甲實施正當防衛(wèi)。所以，著手說、直接面臨說、進入侵害現(xiàn)場說在司法實踐中均有體現(xiàn)，關鍵在于對具體情況具體分析。

關于不法侵害行為結束的時間，最高人民法院《關于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》第三項指出，遇有下列情形之一的，應當停止防衛(wèi)行為：①不法侵害行為已經結束；②不法侵害行為確已自動中止；③不法侵害人已經被制服，或已經喪失侵害能力。筆者認為以上三種情況均可視為不法侵害的結束，但也存在特殊情況，某些犯罪行為雖然已經既遂，仍然可以實行正當防衛(wèi)，這多發(fā)生在財產性違法犯罪情況中。例如甲為出租車司機，乙在甲的出租車上實施搶劫，搶得財物后下車逃跑，此時可以視為乙搶劫既遂，但甲還有挽回損失的機會，這時就認為不法侵害尚未結束，這時甲開車上前將乙撞到，并將財物取回的行為可以認定為正當防衛(wèi)。

在司法實踐中對于在家中安設防衛(wèi)裝置是否屬于正當防衛(wèi)存在分歧，筆者認為，在家中安設防衛(wèi)裝置（例如私拉電網(wǎng)，安放捕鼠夾等）首先存在一定的危險性，若該裝置致使無辜的人員傷亡，行為人不構成正當防衛(wèi)，并且應當承擔相應的刑事責任。若該裝置對正在進行的不法侵害發(fā)揮了作用，避免了危害結果的發(fā)生，且是在必要的限度內，那么安設防衛(wèi)裝置就可認定為正當防衛(wèi)。

3.正當防衛(wèi)的對象條件

正當防衛(wèi)的對象條件只能是不法侵害者本人，若是針對不法侵害人以外的第三人進行防衛(wèi)則可能會傷及無辜，造成其他損害后果，既不屬于正當防衛(wèi)，也不屬于緊急避險，反而可能需要承擔相應的法律責任。所以對于正當防衛(wèi)的對象，本文就在司法實踐中存在著的幾個有待討論的問題展開論述。

（1）動物能否成為正當防衛(wèi)的對象？我國《刑法》規(guī)定正當防衛(wèi)只能是針對不法侵害人，那么顯而易見，無主的動物自發(fā)侵害他人，受害者有權奮起反抗，但該權利不是正當防衛(wèi)，而是緊急避險。若是有主的動物侵害他人，就需要分情況進行分析，一種情況是動物的主人故意唆使自己的動物侵害他人，那么受害者對動物進行反擊，致動物受傷或者死亡，受損害的是動物，但實際上屬于以造成不法侵害人財產損失的方法進行了正當防衛(wèi)。另外一種情況是有主的動物自發(fā)侵害他人，動物的主人沒有唆使、沒有過失該如何認定？部分行為無價值論者因為主張故意、過失是違法要素，否認動物是違法主體，因而否認對動物防衛(wèi)，但是法律不可能認為在動物侵害人的生命、身體時人只能忍受，所以這些學者主張對動物的反擊成立緊急避險[4]。筆者認為，只要是有主的動物，動物的主人就對動物具有管理的義務，當該動物發(fā)生侵害行為的時候，動物的主人沒有即使制止就是一種過失，受害者對動物進行反擊，符合正當防衛(wèi)的對象條件。

（2）對實施不法侵害的人是未成年人、精神病人或其他未達到法定負刑事責任年齡的人，是否可以對其實施正當防衛(wèi)？筆者認為是可以的，在司法實踐中未達到法定年齡或不具有責任能力的人有時單從外表難以區(qū)分，此時若區(qū)別對待，會使被侵害者存在顧慮，難以及時避免危害結果的發(fā)生。另外正當防衛(wèi)是一種法益的保護手段，并不是對實施侵害者的一種制裁，法益保護與行為人的能力無關，就不存在區(qū)別對待的問題。若明確知道侵害人是不滿十四周歲的未成年人，在正當防衛(wèi)的條件上就要加以限制，只有在被害人的合法權益受到十分緊迫的侵害情況下，當時當?shù)責o法采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行為，即在迫不得已的時刻，才可以實施正當防衛(wèi)。endprint

（3）對單位犯罪是否可以進行正當防衛(wèi)？法人作為單位犯罪特殊的主體，一種觀點認為正當防衛(wèi)主要保護的是生命健康權利，而法人是法律上擬制的人，不是自然人，單位犯罪也就不存在正當防衛(wèi)的問題。另一種觀點認為單位在實施不法侵害的情況下，也只能是由自然人實施，在這種場合下防衛(wèi)的對象雖然是自然人，但該自然人實施的行為并不是單純的自然人個人的犯罪或違法行為，而是代表單位實施，從行為性質上判定該行為為單位行為，從這個角度看，對單位犯罪進行正當防衛(wèi)并非不可能[5]。筆者贊同第一種觀點，單位犯罪中的個體都是法律擬制的“人”，并不存在自然人的概念，能夠代表單位行為和意志的只能是法人而不能是自然人，對于實施違法行為的法人，不存在對法人整體進行正當防衛(wèi)的可能性，第二種觀點偷換了概念。

4.正當防衛(wèi)的主觀要件

正當防衛(wèi)的主觀要件就是指防衛(wèi)意識，行為人只要意識到自己的行為是正在同不法侵害作抗爭，防衛(wèi)目的具有正當性，就應該認為具有防衛(wèi)意識。與正當性相對的是違法性，這就延伸出防衛(wèi)挑唆、相互斗毆、假想防衛(wèi)等問題，這些為保護非法利益而實行的還擊行為都是由于其不具有防衛(wèi)目的的正當性，因而也不是正當防衛(wèi)行為。

三、正當防衛(wèi)限度條件的研究

我國《刑法》條文中沒有對防衛(wèi)限度做出具體的標準，而是以“必要限度”四個字體現(xiàn)的，必要限度是區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)囊粋€重要概念，通常所說中對必要限度的理解是以制止不法侵害，保護合法權益所必需為標準，但理論也存在許多不同的觀點，筆者認為在司法實踐中只要把對防衛(wèi)行為造成的損害后果同保護法益的價值進行全面衡量，就能正確界定特殊防衛(wèi)、防衛(wèi)失當、防衛(wèi)過當?shù)雀拍睢?/p>

1.特殊防衛(wèi)

《刑法》第二十條第三款規(guī)定：“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”實際上，這是對正當防衛(wèi)的限度條件“防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害”的突破。大多數(shù)人認為該款是關于嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行無限防衛(wèi)權原則的規(guī)定，對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛(wèi)，不存在過當情形[6]。對該款立法持有不同意見的人認為，該條規(guī)定違背了權利學說的基本理論，可能導致個人防衛(wèi)權過度膨脹，誘發(fā)更嚴重的暴力犯罪，并容易導致防衛(wèi)人與侵犯人兩敗俱傷的結果，造成不應有的損害，終將背離立法的初衷[7]。筆者認為特殊防衛(wèi)權的提出是值得肯定的，《刑法》第二十條第三款中提出的罪名，都是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，此時法益保護的是受害者的人身安全，雖然采取的防衛(wèi)手段可能導致侵害者傷亡，但人身安全無價且不可逆轉的特性決定了防衛(wèi)權的無限性。倘若受害人在遭受強奸時把侵犯人打傷了，不僅得不到保護，反而被以防衛(wèi)過當追究其刑事責任，顯然是有失公平的，這樣不僅挫傷了公民運用正當防衛(wèi)同違法犯罪做斗爭的積極性，更是助長了侵犯人的囂張氣焰。特殊防衛(wèi)權的初衷就是保護被侵害人的利益，鼓勵見義勇為，并未改變正當防衛(wèi)的宗旨，故《刑法》做這樣的規(guī)定是合理且適當?shù)摹?/p>

通過司法實踐，我們發(fā)現(xiàn)我國《刑法》對于特殊防衛(wèi)的規(guī)定并不完善，《刑法》第二十條第三款規(guī)定，僅有侵害行為的“性質”限制（即行兇、殺人、搶劫、綁架等“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”）而欠缺對侵害行為的“強度”限制，例如是否已充分使用暴力并且正在嚴重威脅人身、財產安全等[8]，另外對于條文中把“行兇”同殺人、搶劫、強奸、綁架等具體罪名并列規(guī)定，語意不清，無法適用。前段時間在社會上引起廣泛爭議的鄧玉嬌案，恰恰暴露了這些問題，該案中黃德智要求鄧玉嬌提供“特殊服務”（后媒體報道中改為異性洗浴服務），鄧玉嬌拒絕后欲離開，黃德智無理糾纏，拉扯推揉，并用鈔票打鄧玉嬌頭部、肩部，期間還動手將鄧玉嬌兩次“推坐”在沙發(fā)上，后鄧玉嬌不堪忍受，用水果刀將其刺死。此案中無論是“特殊服務”還是異性洗浴服務，黃德智和鄧玉嬌都明白這其實就是指性服務，而鄧玉嬌對此予以明確拒絕，但黃德智違反鄧某意志，仍對鄧玉嬌進行糾纏，期間還動手將鄧玉嬌推坐在沙發(fā)上，那么是否表明黃德智已經具有強奸意圖，其拉扯行為已經處于強奸行為的著手階段，那么鄧玉嬌的反抗行為就是屬于特殊防衛(wèi)？最終法院認定黃德智的行為雖有不當，但其拉扯推揉的行為還未達到暴力型的程度，且未嚴重威脅到鄧玉嬌的人身安全，鄧玉嬌最終將鄧某刺死的行為屬于防衛(wèi)過當。該案在法院判決后引起了輿論和民眾的廣泛爭議，民眾在質疑法院判決的同時更加關心的是司法實踐中對于特殊防衛(wèi)的準確界定，但遺憾的是從案件判決至今的五年內也沒有形成統(tǒng)一性的見解，也尚未出臺相關的司法解釋，在實際情況中遇到類似案例時人們仍然存在困惑。筆者認為不斷完善關于特殊防衛(wèi)的司法解釋是非常有必要的，可使今后的司法實踐做到有法可依、有據(jù)可尋，真正實現(xiàn)法律效果同社會效果的相統(tǒng)一，從而不斷提高司法的公信力。

2.防衛(wèi)過當與防衛(wèi)失當

防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)超過必要的限度，防衛(wèi)行為造成的損害后果遠遠大于保護法益的價值，防衛(wèi)過當符合正當防衛(wèi)的起因、時間、對象、主觀條件，但不符合限度條件，超過了必要的限度。防衛(wèi)失當同樣不屬于正當防衛(wèi)，其主要是違反了正當防衛(wèi)的主觀條件，行為人不具備正當?shù)姆佬l(wèi)意識或基于錯誤的認識而實施的行為，例如防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、假想防衛(wèi)、偶然防衛(wèi)等。無論是防衛(wèi)過當還是防衛(wèi)失當都是應付刑事責任的犯罪，但在司法實踐中對這兩者進行量刑時還是應予以區(qū)分。

我國《刑法》第二十條第二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任?！痹摽罹褪欠佬l(wèi)過當應負刑事責任的法律依據(jù)，但防衛(wèi)過當同一般的刑事犯罪有著重大區(qū)別，表現(xiàn)在防衛(wèi)人是在實施正當防衛(wèi)的特殊情況下對不法侵害人造成不必要的重大損害而構成的犯罪，大多是出于過失，其社會危害性一般較小。因此在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，讓防衛(wèi)人承擔全部損害責任有失公平，只能追究其明顯超過必要限度部分的刑事責任。司法實踐中對防衛(wèi)過當?shù)牧啃蹋婧饬糠佬l(wèi)行為造成的損害后果同保護法益的價值，充分考慮防衛(wèi)過當?shù)某潭取⒃斐煞佬l(wèi)過當?shù)闹?、客觀原因以及社會影響等情況，依法應減輕或者免除處罰。防衛(wèi)失當大都是明知損害而為之，并不是出于同不法侵害做斗爭的保護意識出發(fā)，那么也就不存在法定減輕處罰的情節(jié)。

四、結語

正當防衛(wèi)是法律賦予公民同不法侵害作斗爭的一項重要權利，也是鼓勵和保護公民積極同違法犯罪行為作斗爭的重要手段。通過對正當防衛(wèi)的條件研究，筆者認為不斷豐富和完善正當防衛(wèi)制度，強化理論基礎，為司法實踐中能正確界定各種防衛(wèi)行為，有效保護并引導正當防衛(wèi)權的正確實施提供幫助，使正當防衛(wèi)制度真正發(fā)揮作用，提高司法機關的公信力，實現(xiàn)社會效果和法律效果的統(tǒng)一。

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