自首不從寬處罰的適用
——對(duì)牛某某故意殺人案的評(píng)析

曹向博，聶曉昕

（天津市第一中級(jí)人民法院 刑一庭，天津 300100）

【案例要旨】

確定對(duì)具有自首情節(jié)的被告人是否可以從寬處罰時(shí)，應(yīng)將被告人的客觀罪行作為判斷基礎(chǔ)，進(jìn)而實(shí)質(zhì)考察被告人人身危險(xiǎn)性是否降低、主觀惡性是否減小，排除不應(yīng)當(dāng)、不足以從寬處罰的兩種情形：一是實(shí)質(zhì)上沒有認(rèn)罪悔罪，不能體現(xiàn)被告人人身危險(xiǎn)性降低與主觀惡性減小的自首；二是罪行極其嚴(yán)重，若從寬處罰會(huì)造成罪刑失衡的自首。

【案情簡(jiǎn)介】

2011年，被告人牛某某（男）與李某某（女）相識(shí)后在牛某某暫住處共同居住，被害人楊某為李某某與前夫所生之子。因楊某反對(duì)其與李某某交往，被告人牛某某懷恨在心，預(yù)謀殺害楊某。2015年4月19日，被告人牛某某將住所內(nèi)一把匕首綁于右小腿褲子內(nèi)藏匿，與同事王某某前去李某某暫住處調(diào)解此事。當(dāng)日19時(shí)許，牛某某、王某某到達(dá)李某某暫住處，看楊某獨(dú)自在家后，二人在屋內(nèi)等候李某某。當(dāng)晚20時(shí)許，李某某返回暫住處，被告人牛某某以下樓鎖自行車為由，騙得李某某房門鑰匙將該單元防盜門反鎖，意圖在其行兇時(shí)，防止被害人楊某逃脫。當(dāng)晚21時(shí)許，在王某某、李某某勸說楊某未果情況下，牛某某與楊某言語(yǔ)不和，遂拔出尖刀，朝躺在雙人床上的楊某胸腹部等處猛捅數(shù)刀，李某某、王某某上前阻攔，并試圖搶奪牛某某手中兇器，遭牛某某拒絕和反抗。在阻攔過程中，李某某持空酒瓶砸向牛某某，并在爭(zhēng)搶兇器過程中被牛某某劃傷頭部、手部。之后，李某某檢查楊某傷情，發(fā)現(xiàn)其將要死亡，李某某、王某某均提出報(bào)警救治，牛某某予以嚇止，并表示等楊某徹底死亡后再行報(bào)警。之后，在確認(rèn)楊某死亡后，牛某某撥打電話報(bào)警，并在現(xiàn)場(chǎng)等候公安民警到來。

經(jīng)鑒定，楊某系被他人用單刃刺器刺破左肺、肝臟等臟器致失血性休克死亡；李某某左顳部創(chuàng)口、左手拇指創(chuàng)口的損傷程度均為輕微傷。

【法院判決】

一審法院認(rèn)為，被告人牛某某蓄意行兇報(bào)復(fù)楊某，致被害人死亡，其行為構(gòu)成故意殺人罪。被告人牛某某在案發(fā)后，主動(dòng)報(bào)警并在現(xiàn)場(chǎng)等候民警，到案后，如實(shí)供述自己的罪行，系自首，且本案案發(fā)確屬事出有因，但不足以從輕處罰。其在死亡結(jié)果發(fā)生前已預(yù)謀自首，雖符合自首所要求的主動(dòng)性、自愿性，卻未能體現(xiàn)出其犯罪主觀惡性的減小。被害人楊某僅是拒絕被告人牛某某與其母李某某交往，并無過激言行，因此在案件起因上亦不存在過錯(cuò)。因此，被告人牛某某故意殺害被害人的手段殘忍，主觀惡性、社會(huì)危害性極大，應(yīng)予以嚴(yán)懲。綜上，依法認(rèn)定被告人牛某某犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

宣判后，被告人牛某某認(rèn)為量刑過重，對(duì)刑事部分判決不服，提出上訴。二審法院天津市高級(jí)人民法院認(rèn)為，縱觀牛某某實(shí)施的殺人行為及造成的嚴(yán)重后果，其主觀惡性較深，雖有自首情節(jié)，但并非真誠(chéng)悔罪。本案被害人只是反對(duì)母親與牛某某共同生活，并無過激行為，在案件起因上不存在過錯(cuò)。故裁定駁回上訴，維持原判。

最高人民法院亦同意一、二審法院之意見，認(rèn)為被告人牛某某因生活瑣事，故意非法剝奪他人生命，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。犯罪手段殘忍，情節(jié)、后果嚴(yán)重，社會(huì)危害性大，應(yīng)依法懲處。牛某某犯罪后主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，具有自首情節(jié)，但其罪行極其嚴(yán)重，依法不足以從輕處罰。故裁定核準(zhǔn)被告人牛某某死刑。

【法律解析】

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：該自首情節(jié)能否成為對(duì)被告人牛某某從寬處罰的事由，是否應(yīng)判處被告人牛某某死刑。

（一）自首量刑的規(guī)范體系與適用方法

自首制度一直是我國(guó)刑法中重要的量刑制度，《刑法》與司法解釋、司法解釋性文件共同設(shè)定了關(guān)于自首制度應(yīng)當(dāng)如何量刑的規(guī)范體系?！缎谭ā返?7條第1款①是關(guān)于自首的基礎(chǔ)規(guī)定，明確了“自動(dòng)投案+如實(shí)供述自己的罪行”的構(gòu)成要件以及分類別從寬處罰的基本量刑原則。此外，另有三項(xiàng)司法解釋、司法解釋性文件對(duì)自首應(yīng)如何量刑作出重要規(guī)定。第一項(xiàng)規(guī)范是《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]8號(hào)），其第3條②明確了適用《刑法》第67條第1款選擇量刑幅度的依據(jù)。第二項(xiàng)規(guī)范是《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干問題的意見》（法發(fā)[2010]60號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《自首立功意見》）。《自首立功意見》第八項(xiàng)③“關(guān)于對(duì)自首、立功的被告人的處罰”進(jìn)一步細(xì)化了上述依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》（法發(fā)[2010]9號(hào)）則確認(rèn)并且重申了上述規(guī)定④。第三項(xiàng)規(guī)范是《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2017]7號(hào)）⑤，其中明確了“自首的具體情節(jié)”的各類要素及從寬幅度。

以上規(guī)范共同確立了自首制度在量刑時(shí)的基本原則與常用規(guī)律：

原則：我國(guó)自首的量刑原則采“得減主義”⑥，即“可以從寬模式”，且以從寬為原則，以不從寬為例外。

1.確定對(duì)自首是否從寬以及從寬處罰的幅度（從輕、減輕、免除）應(yīng)考慮三類因素：（1）被告人罪行的嚴(yán)重程度，包括犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果、社會(huì)影響等；（2）被告人的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性；（3）自首的具體情節(jié)，包括投案的情節(jié)（自首動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、投案的主動(dòng)性）、供述的情節(jié)（及時(shí)性和穩(wěn)定性）以及悔罪的表現(xiàn)；

2.自首不從寬的兩種情形：（1）犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、被告人主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大；（2）在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首的惡意自首⑦。

（二）本案中自首不構(gòu)成對(duì)被告人牛某某從寬處罰的事由

隨著刑罰個(gè)別化等理念的日益興盛，自首制度已成為各國(guó)刑法理論與刑事立法的共識(shí)，被廣泛運(yùn)用于司法實(shí)踐之中，且往往能帶來從寬處罰的效果。以上原則與規(guī)律，以及規(guī)律中所羅列的各項(xiàng)要素標(biāo)準(zhǔn)提示我們，對(duì)某一自首情節(jié)應(yīng)否從寬處罰必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，即必須符合自首從寬的基本原理。理論上對(duì)自首從寬的基本原理不無爭(zhēng)論，概括而言主要有三種觀點(diǎn)：

1.“訴訟效益說”。該說主張自首從寬的依據(jù)在于節(jié)約了司法資源，提升了訴訟效益。一方面，犯罪人的歸案行為客觀上消除了其對(duì)社會(huì)的潛在危害，利于協(xié)助司法機(jī)關(guān)盡快偵破案件，加快案件處理進(jìn)度，提高司法效率；另一方面，順應(yīng)人趨利避害的本性，通過對(duì)自首犯從寬處罰，可以鼓勵(lì)犯罪人自首，亦能在分化瓦解犯罪集團(tuán)上產(chǎn)生積極作用。“訴訟效益說”以司法效益為核心，帶有功利主義的色彩，是“必減主義”（絕對(duì)從寬模式）的基本原理。以此為基礎(chǔ)，自首的成立依據(jù)與自首從寬的量刑依據(jù)成為一體兩面的范疇，成立自首的行為必然會(huì)帶來訴訟效益上的好處，從而獲得量刑上的優(yōu)待[1]。

2.“人身危險(xiǎn)性說”。該說主張自首從寬的依據(jù)在于犯罪人人身危險(xiǎn)性的減小，更利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。犯罪人主動(dòng)投案并如實(shí)供述，可體現(xiàn)其認(rèn)罪悔罪的態(tài)度與誠(chéng)意，人身危險(xiǎn)性小，更利于接受教育和改造，更利于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的刑罰目的，因而可從寬處罰?！叭松砦ｋU(xiǎn)性說”立足于刑罰目的作出解釋，肯定了犯罪人人身危險(xiǎn)性大小、悔罪表現(xiàn)等因素對(duì)量刑的影響。

3.“綜合說”。該說主張?jiān)V訟效益的提升和犯罪人人身危險(xiǎn)性的減小共同構(gòu)成了自首從寬的依據(jù)?！皩⒆允滓?guī)定為任意的從輕、減輕處罰事由，一方面是考慮到犯罪人可能具有悔過之意，因而其再犯罪可能性減??；另一方面是基于使案件得以及時(shí)偵破與審判的政策理由”[2]。

筆者贊同“人身危險(xiǎn)性說”。“訴訟效益說”與我國(guó)《刑法》對(duì)自首“得減主義”型的規(guī)定相矛盾，且若僅基于效益本身徑直得出從寬處罰的結(jié)論，便是通過司法程序的便捷性抵消了犯罪人罪行的社會(huì)危害性和對(duì)犯罪人進(jìn)行特殊預(yù)防的必要性，不僅在理論上無法立足，亦不被實(shí)踐所支持?！熬C合說”兼而并舉的主張雖然全面，但也模糊了重心，無法為《刑法》第67條第1款提供合理解釋。所謂“政策理由”即使在自首制度設(shè)立時(shí)發(fā)揮過作用，也并非確立和解釋自首從寬原理的本質(zhì)理由，實(shí)不可取?！叭松砦ｋU(xiǎn)性說”選取人身危險(xiǎn)性為衡量標(biāo)準(zhǔn)，落腳于刑罰目的，肯定了自首對(duì)于特殊預(yù)防的積極意義，真正揭示了自首可以從寬的基本原理。也就是說，真正值得從寬處罰的，是通過自首體現(xiàn)出的人身危險(xiǎn)性的降低與認(rèn)罪悔罪的情節(jié)。

本案中，被告人牛某某在案發(fā)后主動(dòng)報(bào)警并在現(xiàn)場(chǎng)等候民警，到案后如實(shí)供述自己的罪行，符合自首主動(dòng)投案與如實(shí)供述罪行的構(gòu)成要件，其行為成立自首當(dāng)無疑問。但該自首情節(jié)不能成為對(duì)被告人牛某某從寬處罰的事由，理由有二：

其一，牛某某罪行極其嚴(yán)重，對(duì)于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，自首亦不足以從寬處罰。

本案中，被害人楊某僅是反對(duì)牛某某與李某某交往，直至案發(fā)當(dāng)日未有過激言行，在案件起因上沒有過錯(cuò)；牛某某預(yù)謀殺人，事先準(zhǔn)備兇器、借故反鎖房門為其行兇做準(zhǔn)備；著手后不顧李某某與同事王某某勸阻，捅刺楊某胸腹部等要害部位數(shù)刀致楊某左肺、肝臟等臟器被刺破，并致李某某輕微傷；又阻攔他人報(bào)警，最終導(dǎo)致楊某失血性休克而亡；可謂手段殘忍，情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重。被告人牛某某的行為已構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)考慮判處死刑立即執(zhí)行。若僅因其具有自首情節(jié)便從寬處罰，改變死刑的結(jié)果，很難說是罰當(dāng)其罪的，有違罪刑相適應(yīng)的基本原則。

其二，牛某某的自首情節(jié)并非出于真誠(chéng)認(rèn)罪悔罪，未能體現(xiàn)其人身危險(xiǎn)性的降低與主觀惡性的減小，不具有從寬處罰的理論基礎(chǔ)。牛某某捅刺被害人楊某后，李某某即提出報(bào)警救治，但遭到牛某某的阻止，并聲稱“等死透了再報(bào)警”，后確于確認(rèn)被害人死亡后報(bào)警自首。牛某某的行為在客觀上耽誤了警察和醫(yī)護(hù)人員對(duì)被害人實(shí)施救助的可能性和最佳時(shí)機(jī)，也充分體現(xiàn)出其對(duì)于楊某死亡結(jié)果的積極而堅(jiān)決的追求。此自首情節(jié)的特殊性在于投案與悔罪無關(guān)，牛某某在犯罪既遂之前便已經(jīng)做好了自首的打算，且以被害人楊某的死亡結(jié)果為前提。其自首的主觀動(dòng)因雖未達(dá)到惡意利用自首規(guī)避法律制裁的程度，也絕非出于真誠(chéng)認(rèn)罪悔罪，更無法體現(xiàn)出人身危險(xiǎn)性的降低與主觀惡性的減小。

本案中，被告人牛某某的自首并非出于真誠(chéng)認(rèn)罪悔罪，不僅不能體現(xiàn)其人身危險(xiǎn)性的降低與再犯可能性的減小，亦無法體現(xiàn)其更利于接受教育和改造的特性，與刑罰特殊預(yù)防之目的無涉，不具有得以從寬處罰的理論基礎(chǔ)。因而，不能基于此種自首情節(jié)而對(duì)被告人牛某某從寬處罰。

（三）正確理解“寬嚴(yán)相濟(jì)”：自首不是免死金牌

在情節(jié)比較輕微的犯罪中，自首制度適用與否可能僅影響刑期長(zhǎng)短，但在涉及到可能判處死刑的案件時(shí)，自首有時(shí)便會(huì)成為“最后一棵救命的稻草”，成為從死刑立即執(zhí)行從輕為死刑緩期二年執(zhí)行的直接依據(jù)。于是，自首在量刑上的從寬作用在死刑的關(guān)鍵點(diǎn)上被最大化了，本案即是如此。

在對(duì)牛某某如何量刑進(jìn)行討論時(shí)，曾有觀點(diǎn)主張：被告人牛某某除自首外沒有其他從寬情節(jié)，極有可能被判處死刑。雖然牛某某的自首情節(jié)沒有體現(xiàn)出其人身危險(xiǎn)性的降低和主觀惡性的減小，但基于“少殺”、“慎殺”的刑事政策，是否可以考慮自首在節(jié)約司法資源、提升訴訟效益方面的積極作用而對(duì)其從寬處罰。我們最終否定了上述主張。一方面，訴訟效益的提升固然是自首制度的內(nèi)在價(jià)值，但前已述及，不能基于效益本身便徑直得出從寬處罰的結(jié)論。另一方面，若基于控制死刑的政策需求而借助自首的名義得出從寬處罰的結(jié)論，無疑是以政策性判斷取代了法律判斷，將自首是否成立的定性問題與自首能否從寬處罰的量刑問題混為一談，無視并消解了自首制度本身的價(jià)值與自首可從寬處罰的理論根基[3]。更重要的是，將“少殺”、“慎殺”的刑事政策直接適用于本案這個(gè)前提本身就是錯(cuò)誤的。

嚴(yán)格和慎重適用死刑是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)在要求，但是，一概認(rèn)為自首必須從寬處罰或自首必然不能判處死刑立即執(zhí)行的觀點(diǎn)，均是忽視自首從寬的基本原理、肆意拓寬自首功能邊界的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，不僅使得自首成為減輕罪責(zé)的“擋箭牌”與保命的“免死金牌”，亦非寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的題中之義[4]。在死刑案件中著重發(fā)揮自首從寬處罰的量刑功能，實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)，應(yīng)做到該寬則寬、當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)。

所謂該寬則寬，是指在可能判處死刑的案件中，應(yīng)當(dāng)格外重視對(duì)自首情節(jié)的分析，將真誠(chéng)認(rèn)罪悔罪、人身危險(xiǎn)性降低等因素納入考量范圍，慎重適用死刑。自首情節(jié)是從寬量刑情節(jié)中較為常見、具有較明顯影響力的量刑情節(jié)，其從寬量刑功能的廣泛適用是貫徹“少殺”、“慎殺”刑事政策的重要路徑。實(shí)證研究的數(shù)據(jù)亦表明，司法實(shí)踐中自首情節(jié)確對(duì)控制死刑起到了積極有效的作用，以自首對(duì)故意殺人罪的影響為例，存在自首情節(jié)的死刑立即執(zhí)行判決率及死刑緩期二年判決率比無自首情節(jié)的分別低5.1%、3.8%，自首在故意殺人罪裁量的過程中發(fā)揮著較為明顯的影響⑧。

所謂當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，則是指對(duì)自首情節(jié)進(jìn)行嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查，排除不應(yīng)當(dāng)、不足以從寬處罰的情形，防止自首從寬功能被濫用、被利用。事實(shí)上，故意殺人等嚴(yán)重暴力犯罪一直是“當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)”的重點(diǎn)適用對(duì)象。2010年4月，最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》的文件中明確對(duì)故意殺人案件“總體上應(yīng)堅(jiān)持從嚴(yán)懲處的方針”，并針對(duì)自首情節(jié)作出特別規(guī)定“對(duì)于自首的故意殺人、故意傷害致人死亡的被告人，除犯罪情節(jié)特別惡劣，犯罪后果特別嚴(yán)重的，一般不應(yīng)考慮判處死刑立即執(zhí)行?！?017年3月，《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2017]7號(hào)）規(guī)定，“對(duì)嚴(yán)重暴力犯罪、毒品犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安犯罪，在確定從寬的幅度時(shí)，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握”。

本案中，被告人牛某某犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重，屬于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，且其自首情節(jié)不屬于可從寬處罰的情形，亦沒有其他從寬情節(jié)。綜合全案犯罪事實(shí)與情節(jié)，依法判處牛某某死刑，是罪刑相適應(yīng)原則的具體適用，亦與故意殺人案件總體上所堅(jiān)持的“從嚴(yán)懲處”的方針相一致。與本案相類似，之前的藥家鑫案⑨等生效裁判均驗(yàn)證了這一立場(chǎng)。畢竟，對(duì)嚴(yán)重罪行過分強(qiáng)調(diào)從寬處罰，不僅會(huì)放縱犯罪人，貶損司法權(quán)威，還會(huì)給被害人與一般公眾造成刑罰不公的錯(cuò)覺，不利于實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的刑罰目的。

（四）自首可否從寬處罰的判斷思路

自首制度也是一種量刑制度。自首作為量刑的常用與重要環(huán)節(jié)，其功能定位在于準(zhǔn)確量刑而非簡(jiǎn)單的從寬處罰，因而其作用的發(fā)揮受到量刑原則的制約與量刑目的的指引。量刑活動(dòng)以刑罰正義和刑罰目的為雙重指導(dǎo)，既是對(duì)犯罪行為的評(píng)價(jià)，也是對(duì)犯罪人的評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)首先以犯罪事實(shí)和犯罪情節(jié)情節(jié)為依據(jù)，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考犯罪人個(gè)人的情況，最終確立公正并且有效的刑罰?；诖肆?chǎng)，便不難理解司法解釋等規(guī)范在此問題上明確列明諸多判斷要素和除外情形的用意。

在確定對(duì)具有自首情節(jié)的被告人是否可以從寬處罰以及從寬處罰的幅度時(shí)，應(yīng)遵循以下步驟：

1.評(píng)估被告人罪行的嚴(yán)重程度。通過對(duì)行為性質(zhì)、情節(jié)、后果、影響等客觀事實(shí)的考察，評(píng)估被告人罪行的嚴(yán)重程度，確立與其罪行相適應(yīng)的刑罰幅度。這是后續(xù)判斷的基準(zhǔn)與前提。

2.判斷被告人的自首情節(jié)是否符合從寬處罰的條件。我們無法從自動(dòng)投案與如實(shí)供述的客觀行為直接推導(dǎo)被告人的主觀心理。自首與人身危險(xiǎn)性減小、認(rèn)罪悔罪之間只是一種高概率的推論，而非必然結(jié)論[5]。既是推論，便是需要驗(yàn)證，也是可以被反證的。因此，被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性及能夠體現(xiàn)上述“兩性”的自首的具體情節(jié)、悔罪表現(xiàn)等均成為判斷自首能否、如何從寬處罰的要素。若無法通過這些要素的檢驗(yàn)，便從根本上失去了從寬處罰的依據(jù)，不能帶來從寬處罰的效果。

3.依據(jù)上述兩步結(jié)論，綜合全案事實(shí)情節(jié)，確定合理量刑。責(zé)任主義始終是量刑的基本原則，刑罰目的僅作為輔助性手段發(fā)揮作用，因而，通過第二步檢驗(yàn)的自首情節(jié)不必然會(huì)帶來從寬處罰的后果。在對(duì)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子從寬處罰會(huì)造成罪刑失衡時(shí)，不能對(duì)其從寬處罰。當(dāng)然，“罪行極其嚴(yán)重”及“罪刑失衡”的判斷是難以量化的，需要在個(gè)案中具體審查。對(duì)于可以從寬處罰的犯罪分子，則還需進(jìn)一步確定從寬處罰的幅度[6]。

實(shí)踐中應(yīng)排除兩類不應(yīng)當(dāng)、不足以從寬處罰的自首情形：一是被告人實(shí)質(zhì)上沒有認(rèn)罪悔罪，不能體現(xiàn)被告人人身危險(xiǎn)性的降低與主觀惡性的減小，從而不具有從寬處罰基礎(chǔ)的自首（沒有通過第二步檢驗(yàn)的自首），如沒有悔罪動(dòng)機(jī)的走投無路的自首，在犯罪前即為逃避法律、逃避或減輕處罰而將自首納入行動(dòng)計(jì)劃之內(nèi)的惡意自首等；二是罪行極其嚴(yán)重，雖然自首符合從寬處罰的條件，但若予以從寬會(huì)造成罪刑失衡的自首（沒有通過第三步考察的自首）。

綜上，本案是自首不從寬處罰的典型案例，對(duì)于準(zhǔn)確理解、運(yùn)用死刑政策具有借鑒意義。《刑法修正案（八）》實(shí)施后，刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整客觀上擴(kuò)寬了自首從寬的適用空間，同時(shí)，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也要求擴(kuò)大對(duì)自首的適用，但是，擴(kuò)大適用不是無限制的濫用。排除不應(yīng)當(dāng)、不足以從寬處罰的情形，不僅是認(rèn)真對(duì)待自首制度、準(zhǔn)確發(fā)揮自首情節(jié)量刑功能的體現(xiàn)，也是實(shí)現(xiàn)刑罰報(bào)應(yīng)與預(yù)防之目的的重要路徑。

注 釋：

①《刑法》第67條第1款：犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

②《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]8號(hào)）第3條：具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪輕重，并考慮自首的具體情節(jié)。

③《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干問題的意見》（法發(fā)[2010]60號(hào)）第八項(xiàng)“關(guān)于對(duì)自首、立功的被告人的處罰”：對(duì)具有自首立功情節(jié)的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應(yīng)當(dāng)考慮其犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果、社會(huì)影響、被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性等。自首的還應(yīng)考慮投案的主動(dòng)性、供述的及時(shí)性和穩(wěn)定性等。雖然具有自首或者立功情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、被告人主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首、立功的，可以不從寬處罰。

④《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》（法發(fā)[2010]9號(hào)）：三、準(zhǔn)確把握和正確適用依法從“寬”的政策要求17、對(duì)于自首的被告人，除了罪行極其嚴(yán)重、主觀惡性極深、人身危險(xiǎn)性極大，或者惡意地利用自首規(guī)避法律制裁者以外，一般均應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰。

⑤新修訂后的《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中關(guān)于自首情節(jié)的規(guī)定與法發(fā)[2013]14號(hào)中內(nèi)容一致。對(duì)于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外。

⑥從各國(guó)立法來看，自首制度的量刑原則有必減主義（絕對(duì)從寬模式）和得減主義（相對(duì)從寬模式）。必減主義指具有自首情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從寬處罰，如越南、巴西、法國(guó)、俄羅斯等國(guó)刑法的規(guī)定；得減主義指具有自首情節(jié)不必然從寬，而是可以從寬，我國(guó)刑法規(guī)定即為此例。從世界范圍來看，得減主義已成為主流。

⑦有學(xué)者提出惡意自首的概念，指惡意利用自首制度的從寬處罰功能，在犯罪前已經(jīng)為了規(guī)避法律、逃避或減輕處罰而準(zhǔn)備自首，將自首作為其行動(dòng)計(jì)劃一部分的情形。

⑧王唯寧.自首對(duì)故意殺人罪死刑適用的影響研究[D].北京：北京大學(xué)法學(xué)院，2015.20.作者選取11250個(gè)故意殺人罪的生效判決進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，“樣本中有3010個(gè)故意殺人罪存在自首情節(jié)，占總數(shù)的26.8%。在沒有自首情節(jié)的故意殺人罪樣本中，13%的樣本的判決結(jié)果為死刑立即執(zhí)行，14.4%的樣本的判決結(jié)果為死刑緩期二年執(zhí)行，72.6%的樣本的判決結(jié)果為非死刑；而在存在自首情節(jié)的故意殺人罪樣本中，7.9%的樣本的判決結(jié)果為死刑立即執(zhí)行，10.6%的樣本的判決結(jié)果為死刑緩期二年執(zhí)行，81.5%的樣本的判決結(jié)果為非死刑。我們發(fā)現(xiàn)，存在自首情節(jié)的死刑立即執(zhí)行判決率要比無自首的低5.1%；存在自首情節(jié)的死刑緩期二年判決率要比無自首的低3.8%；而如果從死刑適用的角度來看（即包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期二年執(zhí)行），存在自首的死刑適用率要比無自首的低8.9%。顯然，自首在故意殺人罪裁量的過程中發(fā)揮著較為明顯的影響”的Asymp.Sig.（顯著值）為0.00，小于0.05，應(yīng)承認(rèn)自首情節(jié)對(duì)故意殺人罪死刑適用具有顯著影響）。

⑨藥家鑫案中，辯護(hù)人提出藥家鑫有自首情節(jié)，建議對(duì)其從輕處罰。一審法院陜西省西安市中級(jí)人民法院認(rèn)為“被告人藥家鑫作案后雖有自首情節(jié)并當(dāng)庭認(rèn)罪，但縱觀本案，藥家鑫在開車將被害人張妙撞傷后，不但不施救，反而因怕被害人看見其車牌號(hào)而殺人滅口，犯罪動(dòng)機(jī)極其卑劣，主觀惡性極深；被告人藥家鑫持尖刀在被害人前胸、后背等部位連捅數(shù)刀，致被害人當(dāng)場(chǎng)死亡，犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，罪行極其嚴(yán)重；被告人藥家鑫僅因一般的交通事故就殺人滅口，喪失人性，人身危險(xiǎn)性極大，依法仍應(yīng)嚴(yán)懲，故藥家鑫的辯護(hù)律師所提對(duì)藥家鑫從輕處罰的辯護(hù)意見不予采納?！彼幖姻翁岢錾显V后，二審法院陜西省高級(jí)人民法院認(rèn)為藥家鑫“犯罪動(dòng)機(jī)極其卑劣，手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，屬罪行極其嚴(yán)重，雖系初犯、偶犯，并有自首情節(jié)，亦不足以對(duì)其從輕處罰”，裁定駁回上訴，維持原判。

[1]陳興良.刑法適用總論（下卷）[M].北京：法律出版社，1999.500.

[2]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.517.

[3]張明楷，黎宏，周光權(quán).刑法新問題探究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2003.110.

[4]盧永剛.對(duì)自首犯的處罰研究[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2010，（3）：29-31.

[5]潘庸魯.自首并非免死：關(guān)于自首在中國(guó)當(dāng)下死刑適用語(yǔ)境中的反思——以藥家鑫案、李昌奎案為探究視角[J].山東警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（1）：65-71.

[6]王唯寧.自首對(duì)故意殺人罪死刑適用的影響研究[D].北京：北京大學(xué)法學(xué)院，2015.20.