民事案件中的少年觀護(hù)制度

竇云鴿

（天津公安警官職業(yè)學(xué)院 教務(wù)處，天津 300382）

社會觀護(hù)制度是人民法院在長期的未成年人審判實(shí)踐中探索建立的一項(xiàng)新制度，適用于涉及未成年人的民事權(quán)益案件。最高人民法院頒布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)少年法庭工作的意見》中提出：大膽探索實(shí)踐社會觀護(hù)、圓桌審判、訴訟教育引導(dǎo)等未成年人民事和行政案件特色審判制度，不斷開拓未成年人民事和行政案件審判的新思路、新方法[1]。在《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》中①，首次提到了在撤銷監(jiān)護(hù)人資格案件中根據(jù)案件需要可以聘請適當(dāng)?shù)纳鐣耸繉ξ闯赡耆诉M(jìn)行社會觀護(hù)。可見，最高院傳遞的信號是，未成年人社會觀護(hù)制度對于民事案件的解決具有積極作用，各地法院應(yīng)該在涉少民事案件中重視并采用。

但是上述文件只提供了原則性和指導(dǎo)性規(guī)定，各地法院在實(shí)踐中雖積累了一定經(jīng)驗(yàn)，但亦存在一定問題，我國民事觀護(hù)制度在我國的司法應(yīng)用仍處于實(shí)踐探索階段，需進(jìn)一步在理論及制度細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)上進(jìn)行深入研究。如未成年人的社會觀護(hù)制度發(fā)端于刑事領(lǐng)域，而民事案件中所應(yīng)用的未成年人觀護(hù)制度，與刑事案件中的相對應(yīng)制度是否等同，可否平移，是值得思考研究的問題。另外，觀護(hù)制度在具體民事案件中適用的程序、范圍、觀護(hù)的方法、報(bào)告的效力等諸多細(xì)節(jié)，均需進(jìn)一步進(jìn)行深入的思考與探討。

一、我國民事案件中適用少年觀護(hù)制度的現(xiàn)狀及不足

（一）地區(qū)發(fā)展不均衡

在北京、上海、廣東、浙江的一些法院中，民事案件中的少年觀護(hù)工作已經(jīng)開展得比較完善，比如廣州市中級人民法院、上海市長寧區(qū)人民法院等[2]，因?yàn)榻⒂袑ｉT的少年法庭，并與社區(qū)等其他部門開展了深入的合作，適用觀護(hù)制度的案件數(shù)量多，與社會力量聯(lián)系緊密，觀護(hù)形式豐富。更有的法院針對民事案件適用社會觀護(hù)制度而制訂了專門的規(guī)范性文件②，對觀護(hù)制度的概念、觀護(hù)員的選任和回避、觀護(hù)員工作內(nèi)容、調(diào)查報(bào)告的質(zhì)證與采信等問題作出了規(guī)范，對當(dāng)事人相應(yīng)的程序權(quán)利提供了有效的程序性保護(hù)。

而據(jù)筆者了解，在筆者所處的天津市基層法院則既沒有設(shè)置少年法庭，也沒有在具體的民事案件中引進(jìn)過社會觀護(hù)員，民事審判庭的法官大多不了解社會觀護(hù)制度的運(yùn)行模式，也不清楚可以采取聘任社會觀護(hù)員的方式，來協(xié)助解決撫養(yǎng)費(fèi)、探視權(quán)、監(jiān)護(hù)人變更等案件。可以推知，我國會有相當(dāng)一部分法院是這種情況，放任涉少民事案件與其他民事案件混同審理，且沒有設(shè)置選聘觀護(hù)員的機(jī)制?？梢娚鐣^護(hù)制度在涉少民事案件中的應(yīng)用在我國尚屬探索實(shí)踐階段，并沒有在大多數(shù)地區(qū)普遍適用。

（二）案件適用范圍不明

在案件范圍方面，哪些涉及未成年人的民事案件可以適用社會觀護(hù)制度，是不明確的。雖然最高人民法院在2011年《關(guān)于審理未成年人民事案件若干規(guī)定（征求意見稿）》中提到，少年審判庭可審理五類民事案件，包括侵權(quán)人或者直接被侵權(quán)人是未成年人的人格權(quán)糾紛案件、涉及未成年人合法權(quán)益的婚姻家庭、繼承糾紛案件等，但該規(guī)定并未正式發(fā)布施行。因此，目前我國沒有規(guī)范性文件來明確哪些民事案件應(yīng)該或可以適用社會觀護(hù)制度，各地的做法各不相同。

某一案件觀護(hù)員介入或是不介入，是由法院根據(jù)案件需要而依職權(quán)啟動，法院認(rèn)為必要的，就可以通過一定的程序，來聘請社會觀護(hù)員③。因此適用該制度的案件范圍就兩個要素直接相關(guān)，一是法院是否配置有觀護(hù)員可供委任；二是法院是否認(rèn)為社會觀護(hù)員有必要參加案件。無法確定明確的適用案件類型或范圍。

（三）觀護(hù)員的選任隨意性大

少年觀護(hù)需要具有專業(yè)知識背景的人員來進(jìn)行專門的調(diào)查、心理輔導(dǎo)、教育、訴訟代理等工作，因此觀護(hù)員的選任應(yīng)有科學(xué)的體系與切合工作需求的標(biāo)準(zhǔn)。但目前我國民事訴訟中的觀護(hù)員，在資質(zhì)上沒有一個明確的，規(guī)范的要求，不像我國臺灣地區(qū)，需要通過專門的選拔考試才能取得觀護(hù)員資質(zhì)。這就導(dǎo)致社會觀護(hù)員的聘用和選任，是否符合觀護(hù)員資質(zhì)，也是由法院自行決定。比如說，實(shí)踐中法院會認(rèn)為退休教師、心理咨詢師、有社區(qū)工作經(jīng)驗(yàn)的人員、退休干部等可以勝任觀護(hù)員職責(zé)，便予以聘任?？梢哉f，現(xiàn)在的觀護(hù)員的選聘沒有任何標(biāo)準(zhǔn)可言。

（四）觀護(hù)工作缺乏監(jiān)督

觀護(hù)人員的工作缺乏監(jiān)督主要體現(xiàn)在兩個方面。

1.觀護(hù)人員的工作內(nèi)容、工作準(zhǔn)則并沒有明確的規(guī)定和要求，缺少規(guī)范層面上的監(jiān)督。一些發(fā)展比較成熟的法院有著自己的工作規(guī)定，但僅僅屬于各地法院獨(dú)立的操作規(guī)程而已，缺乏明確且統(tǒng)一的規(guī)范。

2.觀護(hù)工作全程沒有當(dāng)事人的程序權(quán)利進(jìn)行參與，缺少當(dāng)事人的監(jiān)督。觀護(hù)人員的工作是否合理、程序是否合法、觀護(hù)報(bào)告是否屬實(shí)，當(dāng)事人在程序上理當(dāng)享有監(jiān)督、異議、提出反駁證據(jù)的權(quán)利。但在目前當(dāng)事人的監(jiān)督權(quán)利沒有得到落實(shí)。

二、民事案件中適用少年觀護(hù)制度之理論研判

少年觀護(hù)制度應(yīng)用于民事案件仍處于實(shí)踐和起步階段，需要對其理論基礎(chǔ)、制度性質(zhì)、運(yùn)行程序等進(jìn)行進(jìn)一步深入思考，以求完善。

（一）民事與刑事程序中少年觀護(hù)之比較

少年觀護(hù)制度在民事和刑事程序中發(fā)生作用的基礎(chǔ)迥異。

刑事案件中，未成年人是犯罪行為的實(shí)施者，社會觀護(hù)制度為了克服傳統(tǒng)刑罰弊端而生，對觸法的未成年人進(jìn)行保護(hù)式或挽救式教育，避免因犯罪記錄或服刑期間的交叉不良感染而造成少年回歸社會的障礙。而在民事糾紛中，很多未成年人因親屬的婚姻、家庭糾紛而被動地與案件發(fā)生關(guān)聯(lián)，并不是案件中履行義務(wù)的主體，但案件的處理結(jié)果卻會與其利益直接相關(guān)，觀護(hù)制度的發(fā)生基礎(chǔ)是為了案件的處理結(jié)果更利于未成年人權(quán)益之保護(hù)④。

具體而言，觀護(hù)制度在刑事和民事程序中，相同之處在于，二者均以未成年人為觀護(hù)對象；觀護(hù)工作均是在司法機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下，由專門的觀護(hù)人員來進(jìn)行；觀護(hù)人員的工作均以利于未成年人成長教育為出發(fā)點(diǎn)；觀護(hù)工作內(nèi)容均包括未成年人心理疏導(dǎo)和教育。

不同之處在于以下四方面：

1.觀護(hù)啟動的原因不同

刑事案件的觀護(hù)為少年犯的管理和教育而啟動，是以溫和的教育管護(hù)手段取代傳統(tǒng)刑罰，通過觀護(hù)基地或觀護(hù)中心的方式，既有效管理了少年違法者，同時可以加強(qiáng)文化知識教育和心理輔導(dǎo)，幫助其刑滿后回歸社會且不再犯罪。

而民事案件的觀護(hù)啟動原因有二，一是為了案件中涉及的未成年人利益保護(hù)，例如由觀護(hù)人員擔(dān)任其訴訟代理人等；二是為了案件本身而啟動，例如在撫養(yǎng)權(quán)糾紛中依照觀護(hù)人員的調(diào)查報(bào)告來確定適宜的撫養(yǎng)權(quán)人等。

2.觀護(hù)與案件的關(guān)系不同

刑事案件中，觀護(hù)中心是案件強(qiáng)制措施或判決的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，因此觀護(hù)人員并不參與案件的審理，是否進(jìn)行觀護(hù)也與案件的審理不直接關(guān)聯(lián)。而民事案件中，通常是為了案件審理需要或未成年人利益保障的需要，而在審理之前就引入觀護(hù)制度，案件的性質(zhì)決定著是否進(jìn)行觀護(hù)，觀護(hù)工作與庭審程序密不可分，比如觀護(hù)人員作為代理人出庭、觀護(hù)人員參與案件調(diào)解、觀護(hù)報(bào)告作為定案依據(jù)等，在必要時，觀護(hù)工作在有的案件中會延續(xù)到判決作出之后。

3.觀護(hù)人員的選任不同

刑事案件的觀護(hù)基地的工作人員通常是專職，觀護(hù)基地由政府牽頭的多家單位共同設(shè)立，人員統(tǒng)一聘請，具有專職化和穩(wěn)定性。而民事案件的觀護(hù)人員通常由審判機(jī)關(guān)聘請或委任，是兼職而非專職，資質(zhì)要求也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

4.觀護(hù)工作的內(nèi)容不同

與刑事程序中的觀護(hù)相比，民事案件的“護(hù)”的色彩更濃，觀是為了護(hù)，而刑事案件的“觀”的意味更重，觀與護(hù)并重，甚至有的刑事程序中的觀護(hù)機(jī)構(gòu)被稱為“管護(hù)中心”[3]。民事案件中觀護(hù)工作的內(nèi)容包括調(diào)查并撰寫觀護(hù)報(bào)告、擔(dān)任未成年人的代理人、協(xié)助案件調(diào)解、對未成年人心理輔導(dǎo)與教育等，刑事案件中觀護(hù)工作的內(nèi)容包括進(jìn)行法制教育、培訓(xùn)勞動技能、進(jìn)行心理輔導(dǎo)、監(jiān)督限制活動自由等?？梢钥闯龆咴谟^護(hù)的內(nèi)容上存在著本質(zhì)的區(qū)別。

從以上的分析可以看出，因?yàn)槊袷掳讣械奈闯赡耆说慕巧c刑事案件中涉罪未成年人的角色是完全不同的，因此刑事案件中取保候?qū)徎虿黄鹪V、社區(qū)矯正的未成年人，是教育和改造的對象，通過教育和改造來實(shí)現(xiàn)保護(hù)未成年人、幫扶他重新回歸社會的目的。而民事案件中很多的情況下是通過觀察未成年人、了解其成長環(huán)境來作為案件處理的依據(jù)和方向，所以在民事案件中未成年人的心理狀態(tài)、意愿、生活方式、利益相關(guān)，是處理案件的參考要素和指引。所以民事案件中引入觀護(hù)制度所要實(shí)現(xiàn)的制度目的和基礎(chǔ)與刑事程序完全不相同，因此民事案件中的觀護(hù)制度需要有完全不同的設(shè)計(jì)理念和執(zhí)行規(guī)范，盲目照搬刑事案件中少年觀護(hù)制度會導(dǎo)致運(yùn)行的偏差。

（二）民事案件少年觀護(hù)的制度價值

為什么倡導(dǎo)民事案件中適用少年觀護(hù)制度？觀護(hù)制度在民事訴訟程序中可以實(shí)現(xiàn)怎樣的制度目的和意義？

根據(jù)目前的制度運(yùn)行情況，可以初步總結(jié)為以下兩個方面：

1.有利于案件的正確、迅速解決

應(yīng)用觀護(hù)制度的民事案件其判決結(jié)果大多與未成年人的成長和未來密切相關(guān)，且案件審理要以尊重少年成長規(guī)律和維護(hù)少年合法權(quán)益為原則。而審判人員因?yàn)槿狈ο裼^護(hù)人員一般的專業(yè)的少年工作經(jīng)驗(yàn)或心理學(xué)、教育學(xué)背景，又缺少專門的調(diào)查時間，因此很難對一些專業(yè)性問題進(jìn)行深入調(diào)查和了解，判決的監(jiān)督落實(shí)也是審判實(shí)踐中的難題。而觀護(hù)人員則可以彌補(bǔ)以上不足，可以參與到案件的調(diào)查、調(diào)解、判后監(jiān)督等環(huán)節(jié)中，利于訴訟程序的順利進(jìn)行，也有利于判決結(jié)果的正確作出和有效落實(shí)。

2.有利于未成年人的成長與發(fā)展

大量涉少民事案件都會對未成年人的權(quán)益產(chǎn)生影響，這種影響有些是明顯且直觀的，需要專業(yè)人員對未成年人的心理進(jìn)行疏導(dǎo)，保護(hù)其幼小的心靈，樹立起正確面對的勇氣。另外還有些影響是容易被我們所忽略的，比如未成年人侵權(quán)的案件，未成年人主動進(jìn)行侵權(quán)行為但未構(gòu)成犯罪的民事案件中，需要對未成年人進(jìn)行挽救和教育，但因?yàn)檫@類案件往往也有監(jiān)護(hù)人參加，因此對未成年人的教育工作往往就被忽略了，或者理所當(dāng)然的認(rèn)為管教的義務(wù)應(yīng)該由家長負(fù)責(zé)。但很多案件正是因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人的管教義務(wù)缺失才會成案，所以有必要通過觀護(hù)制度，來教育和挽救輕微違法的未成年人，對其不良的行為提出警示，將小問題遏制在萌芽中。

（三）兩類不同性質(zhì)的觀護(hù)工作內(nèi)容

因觀護(hù)對案件的作用不同，可以將觀護(hù)工作分為兩類不同性質(zhì)的工作內(nèi)容，即為未成年人權(quán)益的工作和其他觀護(hù)工作。

為未成年人權(quán)益的而進(jìn)行的觀護(hù)工作，典型的例子就是觀護(hù)員作為未成年人的代理人參與案件，成為訴訟參加人之一參加庭審及調(diào)解程序；或者類似臺灣地區(qū)設(shè)立的程序監(jiān)理人制度，在涉及到未成年人的案件中，為未成年人提供獨(dú)立的程序監(jiān)理人，作為其參加訴訟、表達(dá)觀點(diǎn)和想法的代表[4]。還有一類，就是未成年人侵權(quán)或被侵權(quán)的案件中，作為未成年人的教育和保護(hù)人的角色，避免訴訟程序?qū)ζ湫睦碓斐蓚?，對誤入歧途的少年加以幫扶和挽救。

其他觀護(hù)工作，雖然也是以保護(hù)未成年人權(quán)益為工作原則，但其工作的內(nèi)容是對未成年人的心理狀態(tài)、成長環(huán)境、監(jiān)護(hù)人情況、探視情況等獨(dú)立進(jìn)行觀察、評估、走訪，利用觀護(hù)人員專業(yè)的知識，展開專門的相對中立的工作，完成觀護(hù)報(bào)告并提交法院，作為法官定案的一個參考或依據(jù)；另外還可以與法官共同進(jìn)行調(diào)解工作，幫助當(dāng)事人消除對立、化解矛盾。從這個角度來看，這類觀護(hù)工作更多的是類似臺灣地區(qū)的家事調(diào)解員或家事調(diào)查員的工作，是為案件順利解決的價值目標(biāo)，而不是單純的代表未成年人一方的利益而參與到案件中來。所以這類工作也可以稱其“為案件需要而進(jìn)行的觀護(hù)工作”。

對觀護(hù)工作進(jìn)行如上區(qū)分，是理清觀護(hù)工作與法院審判工作之關(guān)系的必要前提，且具有程序法意義。為未成年人權(quán)益而進(jìn)行的觀護(hù)工作，其訴訟法上的法律地位是未成年人的訴訟代理人，作為一方當(dāng)事人權(quán)益的代表，觀護(hù)人員不得再同時從事其他觀護(hù)事項(xiàng)，比如調(diào)查、調(diào)解等工作，因其訴訟地位已當(dāng)然地失去了中立性，再行調(diào)查工作則有失偏頗，難具說服力。因此，對于代表未成年人權(quán)益而參加訴訟的觀護(hù)人員，法院不得委派其再從事其他為案件需要的觀護(hù)工作。同理，已經(jīng)參與了案件的調(diào)查、走訪等工作的社會觀護(hù)員，也不得再在同一訴訟程序中擔(dān)任未成年人的訴訟代理人。

（四）觀護(hù)工作與審判工作的關(guān)系

觀護(hù)工作是法官審判工作的延伸，還是在法院指導(dǎo)下的一項(xiàng)獨(dú)立工作內(nèi)容？現(xiàn)有的研究對觀護(hù)工作與審判工作二者關(guān)系缺乏關(guān)注。

從目前公布的典型案例上來看，觀護(hù)工作似乎是為了彌補(bǔ)法官知識上或時間上的不足而產(chǎn)生的延伸。例如，張某等訴高某某等變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案：“法官在與其多次溝通、談心的同時，通過社工、社會觀護(hù)員等對其家庭開展結(jié)構(gòu)式治療，對雙方老人的撫養(yǎng)能力進(jìn)行調(diào)查評估，也適時疏導(dǎo)高丙心理?！秉S某訴劉某探望權(quán)糾紛案：“少年庭的法官安排了具有心理學(xué)背景的社會觀護(hù)員共同至揚(yáng)州進(jìn)行實(shí)地調(diào)查。社會觀護(hù)員出具了內(nèi)容詳實(shí)客觀的調(diào)查報(bào)告，結(jié)合社會觀護(hù)員出具的調(diào)查報(bào)告，準(zhǔn)確考量黃小某的生活狀況”?？梢钥吹?，社會觀護(hù)員的工作為法官裁判案件提供了依據(jù)，社會觀護(hù)員的專業(yè)知識背景和專門的調(diào)查評估工作是案件所需。但在江蘇銅山審結(jié)的全國首例撤銷父母監(jiān)護(hù)人資格案件中，以上社會觀護(hù)員的工作卻都是由法官予以完成⑤。也就是說，在某些特定案件中，對于從事少年審判工作具有相當(dāng)經(jīng)驗(yàn)的審判人員來說，由法院進(jìn)行調(diào)查、評估、走訪、調(diào)解等工作，也是具有可實(shí)現(xiàn)性的。因此單純認(rèn)定觀護(hù)工作是法院工作的彌補(bǔ)或延伸，似乎并不科學(xué)、全面。另外根據(jù)前面的論述可知，觀護(hù)工作中有一項(xiàng)是作為未成年人權(quán)益代表的工作內(nèi)容，使社會觀護(hù)員取得了一方當(dāng)事人的訴訟代理人或未成年人代表的法律地位，這時的觀護(hù)工作自然不屬于法院審判工作的延伸或補(bǔ)充。

而法院委任觀護(hù)人員進(jìn)行案件調(diào)查、調(diào)解等工作時，此類觀護(hù)工作與應(yīng)該定位為在法院指導(dǎo)下的一項(xiàng)獨(dú)立工作較為適宜。

首先，觀護(hù)工作不能離開法院的指導(dǎo)。目前，觀護(hù)工作的啟動是由法院依職權(quán)委任，法官必然會對觀護(hù)人員要進(jìn)行的工作內(nèi)容加以指導(dǎo)和授意，觀護(hù)人員的工作范圍以法院指定的工作范圍為準(zhǔn)，且觀護(hù)工作的開展要服從于案件的需要。其次，社會觀護(hù)工作在開展過程中不受外力干預(yù)，不受制于法院或承辦法官，是獨(dú)立進(jìn)行并獨(dú)立負(fù)責(zé)的。觀護(hù)報(bào)告，應(yīng)該是類似鑒定意見的一種特殊的證據(jù)，對此當(dāng)事人有權(quán)利提出異議并有權(quán)出示相反證據(jù)予以反駁，法官對于觀護(hù)報(bào)告是否采信，則需遵循民事訴訟中證據(jù)規(guī)則進(jìn)行確定。所以觀護(hù)人員的工作可以在法院的指導(dǎo)下進(jìn)行，但不等于觀護(hù)工作是法官工作的延伸或組成部分，不等于要按照法院的意愿來進(jìn)行，而是應(yīng)該由觀護(hù)人員獨(dú)立去判斷和完成，不受法院的干預(yù)，否則就有失中立性和專業(yè)性。

三、建立完善我國民事案件少年觀護(hù)制度的建議

（一）觀護(hù)機(jī)構(gòu)與人員

1.觀護(hù)機(jī)構(gòu)

建立專門的民事觀護(hù)機(jī)構(gòu)，配置專職的觀護(hù)人員，必然是最有利于觀護(hù)工作開展的一種選擇。這樣便于進(jìn)行觀護(hù)員的選擇、培訓(xùn)、溝通，可以及時啟動觀護(hù)工作。但在當(dāng)下廣泛建立專門的民事案件對應(yīng)的觀護(hù)機(jī)構(gòu)，不具有現(xiàn)實(shí)可能，我們可以考慮通過以下方式來完善觀護(hù)機(jī)構(gòu)建設(shè)：

（1）與當(dāng)?shù)匦淌掳讣^護(hù)中心資源共享，在已建立刑事案件觀護(hù)中心的地區(qū)，可以對其中適合民事案件觀護(hù)工作的人員進(jìn)行培訓(xùn)和聘任，成為備選的觀護(hù)員人才庫；（2）與當(dāng)?shù)貗D聯(lián)、共青團(tuán)、教育主管部門、學(xué)校、民政部門等單位合作，在以上單位的工作人員中，或是日常未成年人保護(hù)工作的常設(shè)機(jī)構(gòu)中，例如未成年人救助管理站、未成年人救助保護(hù)中心等，抽選人才作為備選的觀護(hù)員人才庫；（3）形成街道、社區(qū)、物業(yè)等機(jī)構(gòu)的聯(lián)動機(jī)制，利用以上單位可以近距離管理和接觸到居民的地理優(yōu)勢，和工作人員的豐富的社區(qū)工作經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢，建立一個“網(wǎng)點(diǎn)”密集的觀護(hù)人才庫。

2.觀護(hù)人員

明確觀護(hù)人員的選任范圍，可以參考臺灣地區(qū)的程序監(jiān)理人制度。我國臺灣地區(qū)的程序監(jiān)理人可以進(jìn)行選任的范圍是“法院得就社會福利主管機(jī)關(guān)、社會福利機(jī)構(gòu)所屬人員，或律師公會、社會工作師公會或其它相類似公會所推薦具有性別平權(quán)意識、尊重多元文化，并有處理家事事件相關(guān)知識之適當(dāng)人員，選任為程序監(jiān)理人。”不得選任的范圍是“即受有期徒刑以上刑之宣告者、曾受保安處分或感訓(xùn)處分之裁判確定者、受破產(chǎn)宣告確定或裁定開始清算程序尚未復(fù)權(quán)者、被剝奪公權(quán)尚未復(fù)權(quán)者、受監(jiān)護(hù)宣告或輔助宣告尚未撤銷者；受除名處分之律師、受撤銷或廢止執(zhí)照處分的社會工作師等專門執(zhí)業(yè)人員、身心障礙致不能執(zhí)行職務(wù)者以及有違反職務(wù)或其他不適于擔(dān)任程序監(jiān)理人之情形者”[5]。

建議我國可以制訂相應(yīng)的規(guī)范性文件，從可選范圍與不可選范圍進(jìn)行雙向規(guī)制，進(jìn)而在保留司法機(jī)關(guān)選任的空間與自由的前提下，明確觀護(hù)員的選任范圍。

另外，觀護(hù)員的培訓(xùn)應(yīng)常態(tài)化，保證觀護(hù)員掌握民事案件觀護(hù)工作的內(nèi)容、要求、制度規(guī)范等。

另外，觀護(hù)工作往往需要花費(fèi)一定的時間、精力，要支出交通等成本，應(yīng)當(dāng)保證觀護(hù)員的合理報(bào)酬，才能使制度順暢運(yùn)轉(zhuǎn)?？梢灾朴喪∫患壏秶囊?guī)范性文件，對觀護(hù)員的酬金來源、標(biāo)準(zhǔn)、支付方法進(jìn)行規(guī)范。

（二）觀護(hù)工作的程序性完善

1.觀護(hù)適用的案件范圍和工作內(nèi)容

民事案件中的觀護(hù)制度的范圍應(yīng)有所限定，而不宜擴(kuò)張。對于并非與訴訟程序直接相關(guān)、不應(yīng)在訴訟程序去解決的問題，不得擴(kuò)大適用觀護(hù)制度，而是應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)通過司法建議或其他工作機(jī)制，將相關(guān)問題轉(zhuǎn)交至負(fù)責(zé)部門處理，而不應(yīng)泛泛啟動觀護(hù)制度。

在實(shí)踐中，多數(shù)適用觀護(hù)制度的案件都是婚姻、家庭類家事糾紛，比如離婚案件、撫養(yǎng)費(fèi)或撫養(yǎng)權(quán)糾紛、探視權(quán)糾紛、繼承或收養(yǎng)糾紛、變更監(jiān)護(hù)人案件等，但對于未成年人是一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)糾紛，比如未成年人侵權(quán)或未成年人與他人的合同糾紛（比如贈予合同等），在必要時也應(yīng)允許啟動觀護(hù)程序。

而觀護(hù)員的工作內(nèi)容，應(yīng)按工作性質(zhì)不同加以區(qū)分，如果是未成年人代理人或程序監(jiān)理人的性質(zhì)，則應(yīng)允許觀護(hù)員從事訴訟代理人的所有訴訟活動，享有對應(yīng)的訴訟權(quán)利；如果是以專業(yè)人員的身份參與到案件中來，那么其工作內(nèi)容可以包括調(diào)解、監(jiān)督、觀察、心理疏導(dǎo)、出具觀護(hù)報(bào)告等多項(xiàng)內(nèi)容。需要注意的是，一方面觀護(hù)人員的工作內(nèi)容不應(yīng)與審判人員的案件審理工作相重疊，需要作出區(qū)分，而不是以“法官的助手”角色出現(xiàn)，另一方面，應(yīng)當(dāng)對觀護(hù)人員的工作內(nèi)容的外延通過規(guī)范性文件的形式進(jìn)行限定，不得在實(shí)踐中由觀護(hù)人員任意擴(kuò)大工作范圍。

2.當(dāng)事人的程序權(quán)利

對于觀護(hù)人員的行為，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人相應(yīng)的監(jiān)督或異議等程序性權(quán)利，例如，當(dāng)事人有權(quán)在其認(rèn)為必要時，提出啟動觀護(hù)程序的申請，由法院審查后決定；對于法院依職權(quán)啟動的觀護(hù)程序當(dāng)事人有權(quán)提出質(zhì)疑；當(dāng)事人有權(quán)對觀護(hù)員超越職權(quán)的行為或其他不當(dāng)行為提出異議；當(dāng)事人有權(quán)對觀護(hù)報(bào)告提出抗辯并提交反駁證據(jù)等。只有賦予當(dāng)事人相應(yīng)的程序權(quán)利，才能夠?qū)τ^護(hù)工作形成有效的監(jiān)督，才能夠讓法院作出是否采信觀護(hù)報(bào)告的正確裁決。

3.強(qiáng)化少年在觀護(hù)過程中的能動作用

國家親權(quán)理論強(qiáng)調(diào)對家庭保護(hù)少年不力時，公權(quán)力要進(jìn)行干涉和介入，承擔(dān)起保障未成年人合法權(quán)益的職責(zé)，否則當(dāng)監(jiān)護(hù)不力而公權(quán)力缺位時，南京餓死女童的慘劇就可能再度上演。但同時，也應(yīng)當(dāng)確立“適度干預(yù)”的原則[6]，觀護(hù)人員開展觀護(hù)工作，應(yīng)當(dāng)尊重少年的獨(dú)立人格和獨(dú)立思考，聽取少年的對于案件相關(guān)事項(xiàng)的真實(shí)意見，讓未成年人能夠主動地、能動地參與到觀護(hù)程序和民事訴訟程序中來。因此，觀護(hù)工作應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)調(diào)少年的自發(fā)性，并限縮成人的干預(yù)方式，干預(yù)的目的是適度支援和正確觀察，而不是在于要以觀護(hù)人員的觀點(diǎn)來決定少年的未來，不能以觀護(hù)人員主觀意愿來確立少年發(fā)展的方向。

4.保護(hù)當(dāng)事人的隱私權(quán)

隱私權(quán)的保護(hù)是不容忽略的一個問題。在中國裁判文書網(wǎng)中公布的離婚案件民事判決書中，存在有未成年子女的名字未加化名處理的現(xiàn)象，可以影射出在涉少民事案件中對未成年人隱私保護(hù)的不完善。觀護(hù)工作通常會深入去接觸未成年人及整個家庭的生活細(xì)節(jié)，也會通過心理疏導(dǎo)、調(diào)解、詢問等方式，要求未成年人回答很多關(guān)及個人隱私的問題。觀護(hù)員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守保密義務(wù)，這不僅是是對未成年人權(quán)益保護(hù)的必然要求，也是觀護(hù)工作的職業(yè)操守所在。觀護(hù)人員進(jìn)行工作過程中，應(yīng)當(dāng)合理選擇時間、地點(diǎn)，避免引起未成年人的同學(xué)、老師等不必要的注意；不宜以觀護(hù)為名肆意擴(kuò)大調(diào)查范圍和調(diào)查對象。因此，建議不僅要將保密義務(wù)列為觀護(hù)員職責(zé)之一，且應(yīng)輔以培訓(xùn)助其貫徹執(zhí)行，并應(yīng)規(guī)定違反保密義務(wù)的處罰后果，加以警示。

總之，社會觀護(hù)制度作為少年司法制度的重要一環(huán)，已經(jīng)成為國際社會通行做法，但由于我國尚未建立完備的少年司法體系，該制度的運(yùn)用，尤其是在民事案件中的應(yīng)用尚在探索階段。社會觀護(hù)充分體現(xiàn)了少年司法對未成年人的特殊優(yōu)先保護(hù)，具有較強(qiáng)的創(chuàng)新意義和推廣價值，隨著實(shí)踐探索的不斷深入，應(yīng)不斷加強(qiáng)對該制度的深入研究。

注 釋：

①由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合下發(fā)，2015年1月1日起施行。

②寧波市中級人民法院《關(guān)于審理涉未成年人民事案件中適用社會觀護(hù)制度的若干規(guī)定（試行）》，另外上海市高級人民法院、廣州市中級人民法院也都制訂有類似的制度。

③北京法院實(shí)施未成年人民事審判社會觀護(hù)制度，創(chuàng)新三項(xiàng)工作機(jī)制為青少年健康成長護(hù)航等有關(guān)報(bào)道中均可分析得出：個案中觀護(hù)員（機(jī)構(gòu)）介入與否，均取決于法院，由法院依職權(quán)確定。

④以上海為例，觀護(hù)制度在實(shí)踐中運(yùn)行的差異，可以參見錢曉峰，樂宇歆：《未成年人民事審判社會觀護(hù)制度的探索——以長寧法院的司法實(shí)踐為例》，載《東南司法評論2014年卷》；上海市閔行區(qū)人民檢察院課題組：《新刑事訴訟法框架下未成年人社會觀護(hù)制度的深化和完善》，載《上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2012年第5期。

⑤法院在開庭前為此作了大量走訪調(diào)查工作，啟動了六道程序：一是赴女童母親住所地進(jìn)行社會調(diào)查。合議庭成員赴河南焦作王某住所地，送達(dá)法律手續(xù)，了解到王某及其親屬身體狀況以及撫養(yǎng)意愿；二是赴女童父親服刑監(jiān)獄進(jìn)行調(diào)查。告知邵某相關(guān)法律規(guī)定及其被申請撤銷監(jiān)護(hù)資格，邵某表示愿意放棄對女兒的監(jiān)護(hù)權(quán)，出獄后也不會打擾女兒或其他指定監(jiān)護(hù)人的生活；三是赴女童臨時寄養(yǎng)地張某家進(jìn)行調(diào)查。了解其經(jīng)濟(jì)狀況、品行以及與張某一家與小玲感情融洽情況；四是征集女童對監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬的意見；五是對受害女童進(jìn)行身體、精神狀況檢查和心理干預(yù)。

[1]方淑梅.論社會觀護(hù)制度在涉少家事案件中的應(yīng)用[J].北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2017，（1）.

[2]錢曉峰，樂宇歆.未成年人民事審判社會觀護(hù)制度的探索——以長寧法院的司法實(shí)踐為例[A].齊樹潔主編.東南司法評論（2014年卷）[C].廈門：廈門大學(xué)出版社，2014.

[3]宋英輝，上官春光，王貞會.涉罪未成年人審前非羈押支持體系實(shí)證研究[J].政法論壇，2014，（1）.

[4]黃丹翔.臺灣地區(qū)家事調(diào)解制度的新發(fā)展[N].人民法院報(bào)，2014-01-10（03）.

[5]宋漢林.臺灣程序監(jiān)理人制度述評及其啟示——以未成年人利益最大化為中心[J].中國青年研究，2014，（5）.

[6]李茂生.新少年司法與矯治制度實(shí)施十年的光與影[A].林山田教授紀(jì)念論文集編輯委員會.刑與思——林山田教授紀(jì)念論文集[C].臺北：元照出版公司，2008.588.