深層鏈接行為的刑法性質(zhì)

彭 莎，劉媛媛

（天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134）

隨著世界開始邁向大數(shù)據(jù)時(shí)代，社會(huì)也將經(jīng)歷類似的地殼運(yùn)動(dòng)[1]。大數(shù)據(jù)時(shí)代的典型特征之一在于，我們?cè)诙虝r(shí)間內(nèi)可獲得的有效信息越來越多，其中，網(wǎng)絡(luò)鏈接在信息廣泛傳播中發(fā)揮著巨大作用，通過超級(jí)鏈接，用戶可以獲取世界各地開放網(wǎng)絡(luò)空間中的所有資源。但與此同時(shí)，鏈接對(duì)象的開放性、鏈接技術(shù)的濫用也帶來了一系列的法律問題，例如版權(quán)和私人權(quán)利的侵犯，不正當(dāng)競爭等，尤其是近年來討論較熱的深層鏈接，涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的超級(jí)鏈接不再只是技術(shù)問題，逐漸走入了各部門法規(guī)制的視野之內(nèi)。就刑法這一部門法來說，如何規(guī)制深層鏈接行為的前提是準(zhǔn)確認(rèn)定深層鏈接行為的刑法性質(zhì)問題，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)犯罪而言，它是關(guān)系整個(gè)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)環(huán)境的基礎(chǔ)問題，值得進(jìn)行深入探討。

一、鏈接類型分類

目前學(xué)界相關(guān)的文章對(duì)于網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的內(nèi)涵和外延界定不清，導(dǎo)致分類沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，各自在自己劃定的界限范圍內(nèi)討論深層鏈接的法律性質(zhì)，從而使得本就爭議頗多的深層鏈接變得更為混亂。在缺乏分類標(biāo)準(zhǔn)的前提下將深層鏈接、加框鏈接等鏈接類型或等同或分開，沒有相對(duì)概念，這樣的分類可能導(dǎo)致對(duì)深層鏈接行為法律定性的不準(zhǔn)，從而無法對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的犯罪行為進(jìn)行有效規(guī)制。因此本文從鏈接類型的分類著手，通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)鏈接分類的厘清奠定認(rèn)定深層鏈接刑法性質(zhì)的基礎(chǔ)。

從技術(shù)層面角度，超級(jí)鏈接的類型有很多，其中主要可以被分為內(nèi)鏈（同一網(wǎng)站域名下的內(nèi)容頁面之間的互相鏈接）和外鏈（外部網(wǎng)站鏈接，例如友情鏈接）；外鏈可以分為“淺層鏈接、深層鏈接、加框鏈接、嵌入式鏈接等類型”[2]。淺層鏈接，其鏈接對(duì)象為主頁，用戶點(diǎn)擊普通鏈接會(huì)被指引進(jìn)入他人網(wǎng)站主頁，網(wǎng)站主頁內(nèi)容一般設(shè)計(jì)為關(guān)鍵詞的集合，不會(huì)涉及具體信息，官網(wǎng)鏈接就屬于典型的淺層鏈接。本文不考慮爭議不大的淺層鏈接，主要關(guān)注深層鏈接。深層鏈接的鏈接對(duì)象則跳過主頁直接鏈接到其他網(wǎng)站的內(nèi)頁。一般用戶在各種搜索引擎中搜索關(guān)鍵詞后的查詢結(jié)果便是通過深層鏈接技術(shù)實(shí)現(xiàn)的?？梢姡顚渔溄颖葴\層鏈接在資源整合與搜索效率上更具優(yōu)勢(shì)，可以說，在現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，深層鏈接只是一種普通鏈接。加框鏈接是這樣一種技術(shù)，設(shè)鏈站點(diǎn)的框架將會(huì)替換被鏈站點(diǎn)的框架，從而將被鏈站點(diǎn)網(wǎng)頁的內(nèi)容呈現(xiàn)在設(shè)鏈站點(diǎn)框架內(nèi)?？蚣芡ǔ０W(wǎng)站經(jīng)營者的標(biāo)志和名稱，網(wǎng)站菜單和廣告橫幅。嵌入型鏈接則是指在不離開設(shè)鏈站點(diǎn)頁面的情況下，將另一站點(diǎn)的網(wǎng)頁元素（例如圖像、圖形、標(biāo)志等）插入設(shè)鏈站點(diǎn)頁面。事實(shí)上加框鏈接與嵌入型鏈接均是在深層鏈接技術(shù)基礎(chǔ)上的進(jìn)一步發(fā)展。

從法律層面來講，打擊盜版鏈接的根據(jù)在于這些鏈接行為侵犯了著作權(quán)人的權(quán)益，以及購買了版權(quán)的網(wǎng)站所享有的版權(quán)利益和非版權(quán)利益。從網(wǎng)站運(yùn)營角度來講，網(wǎng)站購買版權(quán)后多數(shù)是通過作品傳播增加網(wǎng)站流量，吸引廣告商在作品傳播頁面投放廣告獲取收入來實(shí)現(xiàn)其版權(quán)利益，這樣便使得作品傳播界面的呈現(xiàn)方式顯得十分重要，界面顯示的是被鏈網(wǎng)站的頁面還是設(shè)鏈網(wǎng)站的頁面直接影響到網(wǎng)站流量收入與影響力。這也是一些即使未購買版權(quán)但獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播非專有使用權(quán)的網(wǎng)站，即具有非版權(quán)利益的網(wǎng)站也大力反對(duì)加框鏈接的原因。

因此，以界面呈現(xiàn)方式為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)作品最終是在設(shè)鏈者還是被鏈接者控制的網(wǎng)頁或客戶端界面上呈現(xiàn)，筆者將上述深層鏈接劃分為普通的深層鏈接與加框鏈接。兩者之間的區(qū)別一般情況下表現(xiàn)為是否跳轉(zhuǎn)，但有時(shí)候設(shè)鏈者會(huì)設(shè)置成跳轉(zhuǎn)鏈接，卻不跳轉(zhuǎn)至被鏈網(wǎng)頁，而是由其控制的其他網(wǎng)頁頁面，因此以界面呈現(xiàn)方式為標(biāo)準(zhǔn)來劃分比較準(zhǔn)確。普通的深層鏈接，簡稱普通鏈接，是指作品在被鏈者控制的網(wǎng)頁或客戶端界面上呈現(xiàn)的鏈接方式。加框鏈接方式包括加框鏈接與嵌入式鏈接，由于加框鏈接與嵌入式鏈接在被鏈作品呈現(xiàn)方式方面大致一致，均是在設(shè)鏈者控制的網(wǎng)頁或客戶端界面上呈現(xiàn)被鏈作品，從而將兩者劃分在一起。

值得說明的是，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)犯罪中深層鏈接的對(duì)象既可能是合法作品，也可能是侵權(quán)作品。鏈接對(duì)象對(duì)鏈接行為刑法性質(zhì)的影響主要體現(xiàn)在普通深層鏈接的情形下。因?yàn)槠胀ㄉ顚渔溄雍戏ㄗ髌芬话闱闆r下不會(huì)涉及侵權(quán)問題，但鏈接侵權(quán)作品則可能侵犯他人著作權(quán)甚至構(gòu)成犯罪。而在加框鏈接情形下，被鏈接的對(duì)象是合法作品還是侵權(quán)作品，本質(zhì)上并不影響鏈接行為的性質(zhì)認(rèn)定（后文將詳細(xì)闡述）。因此，后文對(duì)于普通深層鏈接的刑法性質(zhì)的討論均是以侵權(quán)作品為鏈接前提的。

二、觀點(diǎn)爭議：直接傳播VS間接傳播

近年來鏈接技術(shù)的發(fā)展致使其在版權(quán)侵權(quán)方面帶來的損害日益擴(kuò)大，通過將深層鏈接行為解釋為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入刑法規(guī)制范圍，是刑法在打擊版權(quán)犯罪，同時(shí)鏈接又帶來廣泛傳播效應(yīng)下的路徑選擇。但在解決問題的同時(shí)，也產(chǎn)生了關(guān)于深層鏈接行為法律性質(zhì)的爭議，對(duì)于深層鏈接行為是否屬于直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為存在著不同觀點(diǎn)。

對(duì)于加框鏈接的的行為性質(zhì)，我國法院存在不同立場，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)也都針鋒相對(duì)，大致可以分為兩派：一種認(rèn)為屬于直接傳播，一種認(rèn)為屬于間接傳播。司法中，有法院認(rèn)為，加框鏈接是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為以是否上傳或者在服務(wù)器上存儲(chǔ)作品為判斷標(biāo)準(zhǔn)，若直接上傳或者在服務(wù)器上存儲(chǔ)作品則為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，否則，只有在鏈接侵權(quán)作品的情況下，加框鏈接行為可被認(rèn)定為間接傳播行為①。有法院的立場則是，加框鏈接以技術(shù)手段在自己網(wǎng)站上直接展示侵權(quán)作品，代替了權(quán)利人向公眾提供作品，從而完成了作品的傳播，不論作品是否存儲(chǔ)在其服務(wù)器上，這一行為都超出了僅提供鏈接的服務(wù)范圍，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。還有法院認(rèn)為，鏈接服務(wù)本身只是傳播的幫助行為，但若鏈接服務(wù)提供者與作品提供者存在合作關(guān)系的可以認(rèn)定為直接的傳播行為。

同樣的分歧也存在于學(xué)術(shù)界中。有學(xué)者認(rèn)為加框鏈接是間接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，（從技術(shù)本質(zhì)上看，該學(xué)者指的深度鏈接就是本文的加框鏈接）。理由是加框鏈接的設(shè)鏈者“并不上傳作品本身，提供的只是作品的路徑指引，僅起到居間作用，幫助用戶找到作品，或者幫助作品上傳者進(jìn)一步傳播作品”[3]?！霸O(shè)鏈者對(duì)鏈接內(nèi)容無法實(shí)施控制，鏈接依附于被鏈接者，這樣無法保證‘公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品’，只有具有獨(dú)立性的上傳、共享或分享行為才屬于直接的傳播行為”[4]。另一方面，有學(xué)者則認(rèn)為是加框鏈接屬于直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。認(rèn)為“雖然設(shè)鏈方在作品被刪除后不能繼續(xù)傳播該作品，但并不影響在正常情況下設(shè)鏈網(wǎng)站可讓公眾在自己網(wǎng)站上獲取作品這一本質(zhì)”[5]。至于普通鏈接的性質(zhì)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為并不屬于直接的傳播行為，而是幫助行為。但也有學(xué)者認(rèn)為普通鏈接屬于傳播行為。“上傳、共享等只是傳播的開始和準(zhǔn)備，并非傳播的實(shí)質(zhì)，即信息通過一種有效的手段在更大范圍內(nèi)被知悉，不僅直接導(dǎo)致用戶與內(nèi)容接觸的加框鏈接是傳播行為，即使沒有傳播內(nèi)容，只提供信息目錄的普通鏈接也是一種傳播行為”[6]。簡言之，該學(xué)者認(rèn)為鏈接行為本身就是一種傳播行為。

1.在上述爭議中，筆者認(rèn)為存在以下兩個(gè)問題：第一，以民事上的侵權(quán)結(jié)論作為認(rèn)定刑法性質(zhì)的依據(jù)。其邏輯模式為：若民事上將某一深層鏈接行為認(rèn)定為間接侵權(quán)，則可以認(rèn)定該行為屬于間接傳播行為，而間接傳播行為不屬于刑法處罰的傳播行為，因此該深層鏈接行為不屬于刑法處罰的對(duì)象。反之，若民事上認(rèn)定為直接侵權(quán)，此時(shí)才能構(gòu)成刑法處罰的必要條件。例如：有學(xué)者認(rèn)為“深層鏈接是間接的、依附于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的幫助行為，屬于間接侵權(quán)行為，但不構(gòu)成刑法侵犯著作權(quán)罪的幫助行為，刑法處罰的是嚴(yán)重的直接侵權(quán)行為”[7]。還有學(xué)者認(rèn)為深層鏈接行為的刑法性質(zhì)是“間接行為直接侵權(quán)”，從而以“幫助行為實(shí)行化”的思路使其成為刑法上的傳播之實(shí)行行為[8]。表面上看這些觀點(diǎn)似乎沒有問題，但實(shí)質(zhì)上是將民事上的侵權(quán)性質(zhì)與刑事上的行為性質(zhì)等同，使得刑法解釋在一定程度上從屬于民事認(rèn)定結(jié)論。也有學(xué)者否定援引民事法律上的規(guī)定，認(rèn)為“是不是傳播行為與是否侵犯傳播權(quán)不是一回事，因?yàn)榉?wù)提供行為不構(gòu)成對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的侵犯，而認(rèn)定其行為不屬于傳播行為是錯(cuò)誤的思維前提。何況在民事領(lǐng)域中，何為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也是爭議不斷，沒有令人信服的結(jié)論”[9]。

2.在不考慮后續(xù)入罪模式差異導(dǎo)致的殊途同歸情況下，僅從鏈接行為性質(zhì)認(rèn)定這一層面看，不論是上述追隨民事侵權(quán)規(guī)則認(rèn)定的思路，一開始就將深層鏈接行為作為幫助行為來加以對(duì)待的觀點(diǎn)，還是站在刑法獨(dú)立判斷的立場認(rèn)為深層鏈接行為均屬于獨(dú)立的傳播行為的觀點(diǎn)，都沒有從法益保護(hù)的角度去界定刑法上的傳播行為，并區(qū)分不同鏈接類型進(jìn)行具體分析。

可見，在深層鏈接行為刑法性質(zhì)認(rèn)定的問題上，需要解決兩個(gè)問題：其一是“刑法解釋的獨(dú)立性”這一前提性問題，換言之，刑法解釋是否應(yīng)限制于民事規(guī)范的解釋結(jié)果與范圍”;其二是從法益保護(hù)角度認(rèn)定何為刑法所禁止的傳播行為。

三、深層鏈接行為的刑法性質(zhì)認(rèn)定

（一）信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的民刑性質(zhì)關(guān)系：刑法解釋具有相對(duì)獨(dú)立性

對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的刑民概念關(guān)系問題，筆者認(rèn)為，從法秩序統(tǒng)一性角度看，刑法與民法在規(guī)范用語上具有同一性，但在具體解釋標(biāo)準(zhǔn)上，刑法判斷具有獨(dú)立性。刑法具有“二次規(guī)范”屬性。換言之，刑法是其他法部門法的保障法，是“第二次法”，“在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對(duì)其他一切法律的裁定”[10]。刑法的補(bǔ)充性、最后手段性、謙抑性、二次違法性等性質(zhì)均來源于此。因此屬性，刑法必然與其他部門法有著密切的聯(lián)系，刑法上的諸多規(guī)定都是以民事法律等前置性規(guī)范的規(guī)定為其邏輯前提的，這一點(diǎn)可以從我國《刑法》的任務(wù)、目的以及刑法分則具體罪名的設(shè)置上體現(xiàn)出來。我國刑法的任務(wù)之一是保護(hù)公民的各種財(cái)產(chǎn)人身權(quán)利，其中一些權(quán)利則來源于前置法的規(guī)定，例如侵犯著作權(quán)罪的著作權(quán)來源于民事著作權(quán)的相關(guān)規(guī)定。同時(shí)，我國采取的是定性+定量的犯罪構(gòu)成要件模式，一些民事不法與刑事違法行為更多的是違法性程度的不同，為了與前置法相互貫徹，減少不同法領(lǐng)域之間的矛盾，達(dá)到法秩序統(tǒng)一，刑法在立法時(shí)往往采用和前置法相同的用語。因此，刑民在相關(guān)規(guī)范用語上必然具有一定的同一性，不能一概否定民事法律上的規(guī)定，將其割裂開來。

刑法的“二次規(guī)范”屬性并不意味著從屬性，從而否定刑法的獨(dú)立地位和刑法解釋的獨(dú)立性。雖然刑法“定性+定量”的犯罪構(gòu)成模式和“二次規(guī)范”屬性內(nèi)在性要求刑法對(duì)同一用語的解釋應(yīng)當(dāng)盡量保持與前置規(guī)范相一致的解釋，以保證法秩序的統(tǒng)一。但即便是“法秩序統(tǒng)一性”原理也承認(rèn)刑法評(píng)價(jià)的獨(dú)立性，贊成“不同法領(lǐng)域的違法存在不同的類別與程度”[11]。加之刑法畢竟是一門獨(dú)立的部門法，與其他法律部門相互獨(dú)立，“刑法并不是對(duì)違反前置法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據(jù)特定目的評(píng)價(jià)、判斷對(duì)某種行為是否需要刑事制裁。作為刑法規(guī)制對(duì)象的犯罪行為，已經(jīng)超出了其他法律的規(guī)制范圍。犯罪行為是刑法特有的規(guī)制對(duì)象”[12]，刑法有其獨(dú)立的價(jià)值取向與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)與犯罪兩者標(biāo)準(zhǔn)必然是不同的，因此，刑法規(guī)范用語的解釋并不必須限制于前置性規(guī)范的解釋結(jié)果與范圍。

綜上所述，由于法秩序的統(tǒng)一性，不可否認(rèn)刑法與民法在“網(wǎng)絡(luò)傳播”這一含義上的相似性，因此，刑法的傳播概念應(yīng)當(dāng)參考民法之規(guī)定。但侵權(quán)認(rèn)定與構(gòu)成要件行為判斷不同，是否為民法上的直接或間接侵權(quán)行為與是否為刑法上的實(shí)行行為或幫助行為并非一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，雖然刑事領(lǐng)域與民事領(lǐng)域均用了“傳播”一詞，但何為刑法上禁止的傳播，應(yīng)從刑法目的與評(píng)價(jià)體系出發(fā)獨(dú)立進(jìn)行判斷。上述以民法侵權(quán)結(jié)論為基礎(chǔ)來斷定鏈接行為是否為直接傳播行為的觀點(diǎn)是不可取的。

（二）侵犯著作權(quán)罪的法益確定：實(shí)行行為對(duì)應(yīng)民事權(quán)利之否定

刑法的目的是法益保護(hù)，而實(shí)行行為與預(yù)備、幫助、教唆等行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)正在于行為是否對(duì)法益產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)。一般來說，刑法規(guī)定的實(shí)行行為都帶有高度抽象的性質(zhì)，但現(xiàn)實(shí)所發(fā)生的符合上述構(gòu)成要件規(guī)定的都是具體的行為。例如傳播之于鏈接。因此，“對(duì)于實(shí)行行為這一概念，不能僅從形式上認(rèn)定，還必須從實(shí)質(zhì)上考察”[13]。如何判斷深層鏈接行為在客觀上所具有的侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性就成為關(guān)鍵。就著作權(quán)犯罪而言，刑法規(guī)定該罪所保護(hù)的法益為復(fù)合法益，既包括著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，還包括國家對(duì)著作權(quán)的管理秩序。雖然《刑法》第217條僅規(guī)定復(fù)制、發(fā)行、出版等行為可以成立侵犯著作權(quán)罪，但并不意味著該條所保護(hù)的法益“僅包括其規(guī)定的四種行為對(duì)應(yīng)的相關(guān)民事權(quán)利”[14]，其他著作權(quán)內(nèi)容及相關(guān)權(quán)益不受保護(hù)。刑法是出于保護(hù)相關(guān)著作權(quán)人權(quán)益和整個(gè)文化市場經(jīng)濟(jì)秩序的考慮規(guī)制該類型犯罪的，而非僅針對(duì)復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出版權(quán)的保護(hù)作此規(guī)定。這一點(diǎn)從該條的來源——1994年《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》的立法理由中便可看出：“盜版活動(dòng)不僅嚴(yán)重?fù)p害了作者和有關(guān)權(quán)利人的民事權(quán)益，也擾亂了社會(huì)主義文化市場和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常秩序，影響了我國的對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和對(duì)外文化科學(xué)的交流與合作，必須對(duì)這些嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為給予刑事處罰”②。之所以僅規(guī)定了四種行為可以成立著作權(quán)犯罪，原因之一在于，對(duì)于著作權(quán)刑法所保護(hù)的法益而言，復(fù)制、發(fā)行、出版等行為的危害更嚴(yán)重，“復(fù)制、發(fā)行行為是侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的危害源頭。為了有效打擊版權(quán)犯罪，我國刑事立法更關(guān)注從危害源頭進(jìn)行控制”[15]從司法認(rèn)定的角度，目前已將傳播、出租、展銷等行為均納入發(fā)行中，也從另一方面證實(shí)本罪所保護(hù)的法益包括整體的著作權(quán)利益，各實(shí)行行為并不僅僅對(duì)應(yīng)相關(guān)民事權(quán)利。從而可以看出，刑法上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并非是對(duì)應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。由此，那些認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不屬于刑法的保護(hù)范圍，從而認(rèn)為司法解釋將傳播行為入刑違反罪行法定原則的觀點(diǎn)不攻自破。

沒有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成實(shí)行行為，明確了刑法保護(hù)的法益之后，再參考民法上的傳播之規(guī)定，就可以為刑法禁止的傳播行為——傳播之實(shí)行行為的判斷指明方向。民法上的傳播即指向公眾直接提供或?qū)嵸|(zhì)替代提供作品，公眾可以借此獲得作品的行為，例如上傳、共享、分享等。但并非只有上傳等行為才屬于提供行為或者傳播行為。那些認(rèn)為提供行為僅包括上傳等源頭行為，或者認(rèn)為提供行為必須能對(duì)鏈接內(nèi)容實(shí)施控制的觀點(diǎn)，實(shí)際上是對(duì)上述《規(guī)定》的片面理解。首先，《規(guī)定》并沒有對(duì)提供行為下定義，僅僅是列舉上傳、共享、分享等行為屬于提供行為，并且明確了提供的后果是公眾能夠通過提供行為獲得作品，還接著列舉了縮略圖等實(shí)質(zhì)替代提供也屬于提供行為。這些都表明規(guī)制的重點(diǎn)并非上述列舉的幾種提供方式，而是提供的內(nèi)容。其次，有學(xué)者從民事規(guī)定中的上傳等行為中分析出鏈接服務(wù)提供者應(yīng)對(duì)其提供的鏈接內(nèi)容具有控制能力，實(shí)質(zhì)上僅僅是對(duì)列舉的上傳等行為的解釋，沒有包括實(shí)質(zhì)替代提供的方式。在樣本不全的情況下，這種歸納推理的方式很容易陷入片面，不恰當(dāng)縮小傳播概念的范圍，而且導(dǎo)致“在法律論證的過程中過度強(qiáng)調(diào)語義的維度，將實(shí)質(zhì)問題誤解為語言問題”[16]。某種鏈接行為能否構(gòu)成刑法上的傳播行為的實(shí)質(zhì)在于其是否侵犯了刑法所保護(hù)的法益，是法益的判斷問題，不是傳播概念的語言問題，不能糾結(jié)于文字概念而忽略實(shí)質(zhì)問題。

綜上所述，可以看出著作權(quán)與市場經(jīng)濟(jì)秩序法益具體主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：作品實(shí)質(zhì)內(nèi)容與傳播的公共性。侵犯著作權(quán)犯罪所禁止的“傳播行為”，必須是在相關(guān)主體控制范圍內(nèi)類型性地導(dǎo)致作品實(shí)質(zhì)內(nèi)容擴(kuò)散的行為。只有導(dǎo)致作品實(shí)質(zhì)內(nèi)容擴(kuò)散才能侵犯到著作權(quán)刑法保護(hù)的法益，完全沒有可能導(dǎo)致著作權(quán)有受損危險(xiǎn)的行為，不能叫“傳播行為”，是否構(gòu)成著作權(quán)犯罪中的傳播行為便以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。具體到鏈接傳播這一行為模式，只要在鏈接服務(wù)提供者控制的頁面或者客戶端導(dǎo)致作品實(shí)質(zhì)內(nèi)容擴(kuò)散，該設(shè)鏈行為便是侵犯著作權(quán)罪禁止的傳播行為，其他鏈接則屬于定位鏈接，提供的是定位服務(wù)，不屬于刑法規(guī)定的“傳播之實(shí)行行為”，但在一定條件下可以構(gòu)成傳播的幫助行為。

（三）深層鏈接行為刑法性質(zhì)的具體分析

1.加框鏈接的行為性質(zhì)：傳播之實(shí)行行為

加框鏈接的技術(shù)表現(xiàn)形式為在設(shè)鏈者控制的頁面或客戶端呈現(xiàn)作品，對(duì)設(shè)鏈者而言，其雖然沒有直接上傳作品，也不論其服務(wù)器上是否存儲(chǔ)或緩存作品內(nèi)容，加框技術(shù)的使用便可以改變?cè)O(shè)鏈者的地位和鏈接行為的性質(zhì)。通過加框技術(shù)的使用，用戶在設(shè)鏈者控制的頁面獲得觀看作品體驗(yàn)的同時(shí)，設(shè)鏈者不再是中立的鏈接服務(wù)提供者，而代替被鏈網(wǎng)站成為作品內(nèi)容的提供者。更重要的是，這一地位的改變使得鏈接行為本身具有了侵犯著作權(quán)和市場經(jīng)濟(jì)秩序的緊迫危險(xiǎn)性。這一法益侵害的緊迫性在于，點(diǎn)開鏈接，用戶即可在其控制的頁面獲得作品實(shí)質(zhì)內(nèi)容，無須進(jìn)一步的跳轉(zhuǎn)指引。在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中時(shí)間與空間障礙不斷被打破，多個(gè)鏈接的點(diǎn)擊跳轉(zhuǎn)也僅是幾秒鐘的事，但正是這些跳轉(zhuǎn)導(dǎo)致了“空間與時(shí)間的延展與收縮”[17]，從而構(gòu)成了一個(gè)龐大又微觀的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，劃分著一個(gè)又一個(gè)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的管控領(lǐng)域與責(zé)任。因此，法益侵害的緊迫性判斷可能越來越與時(shí)間和空間無關(guān)，而是與深度有關(guān)，即與是否跳轉(zhuǎn)至被鏈網(wǎng)站密不可分。加框技術(shù)在省去了跳轉(zhuǎn)其他網(wǎng)站的環(huán)節(jié)情況下，也可以調(diào)用其他網(wǎng)站服務(wù)器內(nèi)容，使用戶獲得作品，正是這一省略使其服務(wù)的鏈接行為具有了侵犯被鏈作品著作權(quán)的緊迫危險(xiǎn)性。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)“連接空間和時(shí)間的技術(shù)能力使得人民在選擇時(shí)空坐標(biāo)的時(shí)候，比歷史上任何時(shí)候都更具有選擇性”[18]。這種“時(shí)空距離化”特征便使得網(wǎng)絡(luò)信息傳播天然具有公共性，在設(shè)鏈者并未設(shè)置觀看權(quán)限時(shí)，設(shè)鏈行為便具有了傳播的公共性，從而影響到國家對(duì)版權(quán)的管理秩序。因此，加框鏈接這一鏈接行為具有侵犯法益的緊迫危險(xiǎn)性，在其他構(gòu)成犯罪條件符合的情況下，不論其鏈接對(duì)象為合法作品還是侵權(quán)作品，它都屬于刑法所禁止的傳播之實(shí)行行為。

2.普通深層鏈接的行為性質(zhì)：傳播之幫助行為

依據(jù)前文分類，普通鏈接是指跳轉(zhuǎn)至他人網(wǎng)站的深層鏈接。從技術(shù)角度看，點(diǎn)擊這種普通鏈接便會(huì)從設(shè)鏈網(wǎng)站跳轉(zhuǎn)到被鏈者控制的頁面或客戶端，雖然用戶可以通過鏈接獲得作品，但卻是從被鏈者控制的頁面獲得。簡言之，此種鏈接并未在其控制的頁面導(dǎo)致受眾與作品直接接觸?？梢姡@種普通鏈接扮演的是一種“引路人”的角色，起到的僅僅是定位或者路徑指引的作用，而這一作用是網(wǎng)絡(luò)鏈接的內(nèi)涵特性之一。這種“引路人”的引路行為不是傳播的實(shí)行行為，即便在被鏈作品為侵權(quán)作品且“引路人”主觀存在惡意時(shí)，也只能是傳播的幫助行為。因此，在此種鏈接行為的前提下，不論被鏈作品是合法作品還是侵權(quán)作品，普通鏈接行為都不是刑法上的傳播行為。

前文中提到，有學(xué)者認(rèn)為“深層鏈接行為直接導(dǎo)致受眾與信息接觸，實(shí)質(zhì)上就是一種傳播行為，其傳播性質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)傳播的基本生命力，不能說合法的傳播是傳播行為，不合法的傳播就不是傳播行為”。換言之，該學(xué)者用語義學(xué)傳播來解釋刑法上傳播，并認(rèn)為刑法上的傳播具有中立性。首先，該學(xué)者并未區(qū)分不同深層鏈接類型討論，如上所述普通深層鏈接就沒有直接導(dǎo)致受眾與信息接觸。其次，語義學(xué)上的傳播不等于刑法禁止的傳播，對(duì)此前文已說明，此處不贅述。最后，刑法上的傳播并非是中立性的?！拔覈谭ǚ謩t所規(guī)定的客觀構(gòu)成要件都是為了使行為的法益侵害性達(dá)到應(yīng)受處罰的程度”[19]?！缎谭ā返?17條的發(fā)行是應(yīng)受刑罰處罰的發(fā)行，傳播也必然是應(yīng)受刑罰處罰的傳播。不可否認(rèn)，“成文法的特點(diǎn)導(dǎo)致刑罰分則的文字表述可能包含了不值得科處刑罰的行為，即客觀上存在符合刑法的文字表述，實(shí)質(zhì)上卻不值得處罰的現(xiàn)象”[20]。如果從形式上或者語義上解釋傳播是中立性的，便無法解決上述沖突。因此，本文從法益侵害的角度對(duì)傳播做出實(shí)質(zhì)解釋，從而排除了不具有實(shí)質(zhì)違法性的普通鏈接行為，解決了上述沖突。

認(rèn)定深層鏈接行為的刑法性質(zhì)，需要區(qū)分不同鏈接類型進(jìn)行具體分析，不能籠統(tǒng)地下結(jié)論，既不能照搬民事侵權(quán)規(guī)則認(rèn)定的思路，也不能被“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的各種表面身份所迷惑，需要站在刑法獨(dú)立判斷的立場，從法益保護(hù)的角度去界定刑法上所禁止的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。侵犯著作權(quán)罪保護(hù)的法益包括著作權(quán)和著作權(quán)管理秩序，具體體現(xiàn)在作品實(shí)質(zhì)內(nèi)容與傳播的公共性兩方面，如果深層鏈接服務(wù)提供者在其控制的頁面或者客戶端導(dǎo)致被鏈作品實(shí)質(zhì)內(nèi)容擴(kuò)散，該鏈接行為便具有了侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性，可構(gòu)成傳播這一實(shí)行行為。加框鏈接的行為特征顯然是符合這一特點(diǎn)的，而普通深層鏈接行為則不符合，只能在一定條件下構(gòu)成傳播的幫助行為。因此，深層鏈接技術(shù)本身并非問題所在，而是在這一基礎(chǔ)技術(shù)上，設(shè)鏈行為是否具備未經(jīng)權(quán)利人許可干預(yù)其作品的呈現(xiàn)方式，并直接利用作品內(nèi)容給自己帶來獨(dú)立經(jīng)濟(jì)利益的行為特征。從這一行為特征出發(fā)可以恰當(dāng)?shù)嘏袛嗌顚渔溄有袨榈男淌滦再|(zhì)，在有效打擊版權(quán)犯罪的同時(shí)平衡公眾、權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的利益，保障良好的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)環(huán)境。

注 釋：

①典型案例有：上海激動(dòng)網(wǎng)絡(luò)股份有限公司訴武漢市廣播影視局，武漢網(wǎng)絡(luò)電視股份有限公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案——湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2012）鄂武漢中知初字第3號(hào)。典型案例有：快眼看書網(wǎng)侵犯著作權(quán)罪——（2014）一中刑終字第2915號(hào)；“1000影視”侵犯著作權(quán)案——（2013）普刑（知）初字第11號(hào)；北京易某某1限信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案——（2015）浦刑（知）初字第12號(hào)。2010年北京市高級(jí)人民法院發(fā)布的《審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》第3條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接、P2P（點(diǎn)對(duì)點(diǎn)）等服務(wù)的，屬于為服務(wù)對(duì)象傳播的信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播提供技術(shù)、設(shè)施支持的幫助行為，不構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。”第5條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其僅提供信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接、P2P(點(diǎn)對(duì)點(diǎn)）等技術(shù)、設(shè)備服務(wù)，但其與提供作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在頻道、欄目等內(nèi)容方面存在合作關(guān)系的，可以根據(jù)合作的具體情況認(rèn)定其實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?！?/p>

②參見《懲治關(guān)于著作權(quán)犯罪的決定（草案）》的說明。

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