民法總則之虛假表示制度研究

摘?要：虛假表示在原民商事立法中并無(wú)與此相同的規(guī)定，有學(xué)者主張將《民法通則》第58條第4項(xiàng)和《合同法》52條第2項(xiàng)規(guī)定的無(wú)效民事行為，限縮解釋為通謀的虛偽表示行為。《民法總則》第154條繼續(xù)規(guī)定了惡意串通，顯然這里并不認(rèn)為惡意串通包括或者部分地包括虛假表示。民法總則第154條和146條之規(guī)定的適用，宜從意思表示瑕疵的構(gòu)造進(jìn)行分析。在法律適用中，與脫法行為、以合法行為掩蓋非法目的相區(qū)別，法律有更具體明確的規(guī)定時(shí)，適用相應(yīng)的特別法律規(guī)范，不應(yīng)直接援引虛偽表示條款。

關(guān)鍵詞：虛偽表示;惡意串通;效力評(píng)價(jià);善意保護(hù)

中圖分類(lèi)號(hào)：D923??????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A??????文章編號(hào)：1008-4428（2018）07-0116-02

一、 惡意串通之意思表示

惡意串通則是內(nèi)心意思與外部表示一致，只不過(guò)是通過(guò)串通的方式使相對(duì)人陷入行為人編織的陷阱之中。在實(shí)踐中，法律行為的效果并不能直接歸屬于通謀虛偽表示，即虛偽表示做出之時(shí)，盡管可能損害他人利益，但這種可能是評(píng)價(jià)賠償責(zé)任時(shí)需要考慮到的要素，并不是其構(gòu)成要件。例如，根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第87條第1款的規(guī)定，善意第三人盡管利益受到損失，但是其可以主張?jiān)摫硎拘袨閷?duì)其生效，當(dāng)事人不得主動(dòng)援引以獲得抗辯，即通謀虛偽表示對(duì)于當(dāng)事人（及其他人）來(lái)說(shuō)是確定無(wú)效的，但當(dāng)事人不得以其無(wú)效對(duì)抗善意第三人。可見(jiàn)通謀虛偽表示和惡意串通是兩種情形，其規(guī)范目的也應(yīng)有所不同。惡意串通不以損害他人權(quán)益為目的的不應(yīng)認(rèn)為是無(wú)效的法律行為，這里的表達(dá)實(shí)際上更多地帶有評(píng)價(jià)行為不正當(dāng)性的侵權(quán)責(zé)任的色彩。

二、 民法總則中的虛假表示與其他行為

（一）虛假表示與惡意串通

從主觀和客觀的角度上看待惡意串通行為，可以看出，不論是惡意還是串通，在語(yǔ)言學(xué)上都有相當(dāng)?shù)膼阂夂x，具體來(lái)說(shuō)串通就意味著雙方事先有非法的故意或約定實(shí)施某件事實(shí)，此后訂立合約的行為是經(jīng)過(guò)雙方一致同意的，對(duì)第三人來(lái)說(shuō)是不利的。該種行為在意思表示的構(gòu)建中，可以成立兩種形態(tài)：一種是雙方當(dāng)事人就某件不利于第三人事實(shí)達(dá)成一致意見(jiàn)，直接參與意思表示的做出。另一種是對(duì)方雖知一方的意思表示是不具備正常合約基礎(chǔ)的，但選擇不管不顧不作為的方式接受該意思表示，以達(dá)成自身的非法目的，或幫助對(duì)方實(shí)現(xiàn)其非法目的?？陀^因素為行為人與相對(duì)人實(shí)施的行為損害他人的合法權(quán)益。

民法總則中的惡意串通應(yīng)當(dāng)是作限縮解釋的，相較于民法通則中規(guī)定的惡意串通，民法總則無(wú)國(guó)家利益和公共利益的類(lèi)似表述，這一部分應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的。惡意串通解決的問(wèn)題是將公家利益和公共利益剝離后的對(duì)外問(wèn)題，也就是雙方當(dāng)事人實(shí)施法律行為的惡意完全針對(duì)第三人，實(shí)施法律行為的對(duì)象直指第三人的合法權(quán)益。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，不存在嚴(yán)格的利己不損人的行為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的交流中，經(jīng)常會(huì)發(fā)生一部分相關(guān)利益群體受損的情形，但是這一部分利益不能因?yàn)槭艿綋p害就否認(rèn)先前行為的效力，必須要考慮到實(shí)施該行為時(shí)對(duì)后來(lái)?yè)p害結(jié)果的預(yù)期，而最直接的就是考察主觀要件的價(jià)值，分類(lèi)而決。另外，虛假的法律行為也可以是“部分虛假”，這樣的法律行為也屬于“虛假法律行為”，適用“部分無(wú)效”規(guī)則，即部分無(wú)效，買(mǎi)賣(mài)合同按照真實(shí)意思生效。民法總則154條之惡意串通只能適用全部無(wú)效，部分無(wú)效的情形，不能適用154條。

（二）虛假表示與脫法行為

民法總則未規(guī)定脫法行為，在適用虛偽表示時(shí)，與脫法行為相關(guān)的情形可以從以下思路探討。法律行為誕生之初即具有四個(gè)層次的內(nèi)容，按照行為適法的程度有合法、適法、脫法、違法之分。我們可以發(fā)現(xiàn)，脫法行為對(duì)法律行為外部效力的評(píng)價(jià)基本上可以為民法總則規(guī)定的虛偽表示制度以及其他意思表示瑕疵所調(diào)整，而且脫法行為一概將規(guī)避禁止性規(guī)范的行為規(guī)定為無(wú)效，盡管在一定程度上保護(hù)相關(guān)利害關(guān)系人的利益，但更大程度上是對(duì)當(dāng)事人所規(guī)避行為的風(fēng)險(xiǎn)的強(qiáng)制轉(zhuǎn)移，可能受害人不必行使權(quán)利就能得到受償，那么在程序法中又該如何實(shí)現(xiàn)正義？如果利害關(guān)系人愿意放棄該項(xiàng)權(quán)利，行為人即使任意處分亦不為過(guò)，法律不能強(qiáng)行規(guī)定關(guān)系人必須行使該項(xiàng)權(quán)利，否則就有司法干預(yù)生活交易的色彩，過(guò)分地強(qiáng)調(diào)脫法行為甚至將其單獨(dú)立法會(huì)滋生交易的惰性。在適用虛偽表示及其相關(guān)規(guī)定時(shí)可以將脫法行為作為學(xué)理分析其外部效力的方式也是可行的，我國(guó)在現(xiàn)有的民商事法律框架內(nèi)，尚無(wú)脫法行為直接適用的余地。

（三）虛偽表示與以合法形式掩蓋非法目的

“合法形式”，指外觀上具備合同合法有效要素的合同，如委托代理合同、贈(zèng)與合同、房屋買(mǎi)賣(mài)合同等;“非法目的”，如以委托代理合同掩蓋非法集資的行為，以贈(zèng)與合同隱藏賄賂，假借房屋買(mǎi)賣(mài)合同騙取貸款。隱藏行為的效力是無(wú)效的，因其觸犯法律規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)范導(dǎo)致破壞正常的秩序，并且由于存在表面的形式合同，而該合同又因雙方內(nèi)心意思與外在表示而無(wú)效。在現(xiàn)實(shí)中常存在的陰陽(yáng)合同即是如此，陰陽(yáng)合同都是雙方的真實(shí)意思的體現(xiàn)，實(shí)則是通謀的虛偽表示無(wú)效和隱藏行為無(wú)效，正是民法總則的規(guī)定通謀虛偽表示的一種類(lèi)型。當(dāng)事人部分的意思表示真實(shí)，雙方達(dá)成合意，就部分的履行自不待言。當(dāng)事人試圖規(guī)避強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定達(dá)成的合意違法無(wú)效，因合意的發(fā)生這里與虛偽表示有本質(zhì)的區(qū)別，可以適用民法總則第153條，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。當(dāng)事人的目的在于實(shí)現(xiàn)非法目的，法律行為或合同的存在只是虛構(gòu)的意思表示，民法總則中的虛假意思表示正是可以用來(lái)評(píng)價(jià)這一非法目的。當(dāng)事人在真實(shí)意思表示的指引下，實(shí)施某項(xiàng)民事法律行為，由于其利己的思想，往往會(huì)忽視其行為的手段和方式以致違法，這時(shí)以虛假意思表示規(guī)制明顯不合適，過(guò)于嚴(yán)苛。這種情況也不同于欺詐，因?yàn)橄鄬?duì)人恪盡義務(wù)做出并未違反真實(shí)的意思與欺詐的事實(shí)不存在因果關(guān)系，故可以從民法總則153條規(guī)定找到依據(jù)。

三、 第三人善意之保護(hù)制度

（一）德國(guó)與法國(guó)的立法體例

法國(guó)民法典相關(guān)規(guī)定有，當(dāng)事人私自訂立的改變或廢止前契約的契約，僅在當(dāng)時(shí)訂立時(shí)的雙方當(dāng)事人發(fā)生效力，第三人可不受此約束。與法國(guó)民法典不同，德國(guó)民法典沒(méi)有限定無(wú)效的影響范圍，因而不僅當(dāng)事人不得主張其效力，善意第三人同樣不能主張其為有效，而后者則將反對(duì)文書(shū)的有效性局限在締約當(dāng)事人之間，也即表面的虛偽行為仍可由第三人主張其為有效，當(dāng)事人不能以反對(duì)文書(shū)之有效或虛偽行為之無(wú)效對(duì)抗善意第三人。德國(guó)民法典相關(guān)規(guī)定，表意人實(shí)施通謀意思表示之行為，其意思表示歸于無(wú)效;隱藏其行為的部分適用相關(guān)法律的規(guī)定。就該規(guī)定，德國(guó)民法典的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)解釋了這一點(diǎn)：當(dāng)事人面臨著意義的虛無(wú)或不存在，因而代表僅是表象。同時(shí)，在德國(guó)民法實(shí)務(wù)中，登記的公信力在交易中發(fā)揮著重要作用，相對(duì)人得以信賴(lài)的基礎(chǔ)完備，第三人已有德國(guó)民法典第892條保護(hù)，再提供第三人保護(hù)會(huì)造成法律適用混亂，賦予善意第三人主張通謀虛偽表示為有效也就無(wú)必要?？梢?jiàn)對(duì)于善意第三人的保護(hù)上，認(rèn)為只有在債權(quán)讓與的情況下，善意第三人可類(lèi)推真意保留主張?zhí)搨伪硎緦?duì)其有效，在物權(quán)變動(dòng)場(chǎng)合，這一主張已有專(zhuān)門(mén)規(guī)定，無(wú)類(lèi)推的余地。

（二）法律行為效力評(píng)價(jià)看待善意保護(hù)制度

臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)理通說(shuō)認(rèn)為臺(tái)灣民法典繼受了德國(guó)民法的物權(quán)形式主義模式，承認(rèn)物權(quán)行為理論。物權(quán)變動(dòng)之生效須以相應(yīng)的物權(quán)合意加公示要件的達(dá)成方可實(shí)現(xiàn);單純的債權(quán)行為（如買(mǎi)賣(mài)契約等）僅可導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)之發(fā)生。臺(tái)灣地區(qū)通說(shuō)認(rèn)為所謂不得對(duì)抗，是指第三人享有選擇權(quán)，可以主張?zhí)搨伪硎居行?，也可以主張其無(wú)效;但當(dāng)?shù)谌酥鲝埰湫Яr(shí)，表意人不應(yīng)對(duì)其無(wú)效。換言之也即善意第三人享有關(guān)于虛偽表示法律效力的“擬制權(quán)”，可以依其利益考量決定行使與否。但是這里有一個(gè)無(wú)法逾越的問(wèn)題，在第三人主張之前，虛偽表示的法律狀態(tài)如何？可以提出的是，“法律行為始時(shí)虛偽表示無(wú)效，第三人主張有效之時(shí)，虛偽表示適用但書(shū)規(guī)定發(fā)生與有效的同一效力”這一觀點(diǎn)有失偏頗。因?yàn)橥环尚袨樵趲缀跬粫r(shí)間里既有效又無(wú)效，對(duì)意思表示本身來(lái)說(shuō)也是不明確的存在。我們不妨直接在解釋論上也相對(duì)地承認(rèn)虛偽表示情形下法律行為效力評(píng)價(jià)的相對(duì)性，即在當(dāng)事人之間為自始確定無(wú)效，但當(dāng)?shù)谌私槿霑r(shí)，第三人在保護(hù)第三人利益的范圍內(nèi)是有效的，除非第三人放棄保護(hù)。我國(guó)民法總則盡管在建議稿中有此但書(shū)規(guī)定，但最后頒布實(shí)施時(shí)卻將該但書(shū)刪除。

四、 結(jié)語(yǔ)

傳統(tǒng)民法上認(rèn)為在真意保留中之表意人的表示行為中缺乏效果意思，即并不希望其表示于外的意思真正產(chǎn)生法律效果，但相對(duì)人對(duì)此并不知道。而虛假的意思表示相對(duì)人對(duì)虛假做出的意思表示處于已知甚至積極作為的狀態(tài)，故虛假意思表示并不包含真意保留的內(nèi)容。單方做出真意保留的情況下，對(duì)相對(duì)人的交易保護(hù)信賴(lài)尤為重要，虛假法律行為原則上就無(wú)效，規(guī)定真意保留的意思表示，促進(jìn)了法律行為效力的完整性，解決了相對(duì)人的后顧之憂。此外表意人做出戲謔表示時(shí)，應(yīng)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用的原則，向?qū)Ψ秸f(shuō)明情況。表意人怠于說(shuō)明的，這種表示應(yīng)被視為有效。其背后的法理意蘊(yùn)是誠(chéng)實(shí)信用原則的體現(xiàn)，表意人明知相對(duì)人履約的情形，故意不告知，表意人的主觀領(lǐng)域已經(jīng)上升到惡意的高度。其規(guī)范含義可以相當(dāng)于欺詐即惡意誘使他人陷入錯(cuò)誤而為意思表示，默示的不作為仍可認(rèn)定惡意行為與相對(duì)人陷入錯(cuò)誤有因果關(guān)系。表意人因玩笑的意思表示承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，該風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由表意人承擔(dān)，應(yīng)以相對(duì)人合理地履行內(nèi)容要求損害賠償，若相對(duì)人并未真正履行，賠償信賴(lài)?yán)嬉炎銐?。通過(guò)闡釋虛假表示制度的意思表示構(gòu)造、比較分析相關(guān)法律制度以及司法實(shí)踐中的適用現(xiàn)實(shí)，將虛假表示置于民商事法律大的框架內(nèi)考量，使得相關(guān)法律規(guī)范的適用更加清晰。民法總則并未涉及的問(wèn)題在于，虛假的意思表示因其對(duì)無(wú)效果意識(shí)具有通謀性，在意思表示無(wú)效果意識(shí)完整的場(chǎng)合，應(yīng)將單獨(dú)虛偽表示納入思考。盡管單獨(dú)虛偽表示對(duì)相對(duì)人所能造成的損害較小，相對(duì)人亦能判斷，但對(duì)于那些缺乏獨(dú)立意思表示或意識(shí)表示不健全的人，表意人實(shí)施民事行為時(shí)做出虛假的意思表示，相對(duì)人處于弱勢(shì)地位。所以規(guī)定單獨(dú)虛偽表示，不僅可以完善虛偽意思表示的體系結(jié)構(gòu)，更能對(duì)年齡上、智力上不健全的相對(duì)人提供保護(hù)，符合立法本意。

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作者簡(jiǎn)介：

梅帥，男，河南信陽(yáng)人，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生，研究方向：民商法學(xué)。