維權(quán)還是敲詐
——廣告職業(yè)打假行為分析及應(yīng)對

（北京外國語大學(xué)國際新聞與傳播學(xué)院 北京 100089）

一、目的和意義

《中華人民共和國廣告法》自1995年2月1日頒布實施，經(jīng)過2015年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議修訂，繼而于2015年9月1日重新實施。該法頒布和實施的目的是為了“規(guī)范廣告活動，保護消費者的合法權(quán)益，促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護社會經(jīng)濟秩序”。在實際操作之中廣告法在規(guī)范廣告活動、保護消費者權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用，然而也存在一些問題。其中有一些企業(yè)或個人利用 《廣告法》，專門從事舉報違法廣告，并從中獲益，成為了違法廣告的“職業(yè)打假人”。這些企業(yè)或個人專門搜集廣告主企業(yè)、廣告媒體的違法廣告制作和發(fā)布行為，向工商行政部門投訴或舉報，向企業(yè)或媒體施加壓力，以收取費用作為撤訴或和解的前提條件。這種行為又具備了敲詐勒索的基本要件，涉嫌敲詐勒索。

本研究的目的是希望分析廣告職業(yè)打假行為，通過梳理這種行為的目的、手段、作用和弊端，從而提出針對職業(yè)打假行為的對策建議。

二、文獻回顧

新聞傳播領(lǐng)域關(guān)于《廣告法》的研究數(shù)量較多，在中國知網(wǎng)中以“廣告法”為主題進行搜索，不做任何人工剔除，共能找到6820條文獻。關(guān)于敲詐勒索的研究也具有相當(dāng)規(guī)模，在中國知網(wǎng)，以“敲詐勒索”為主題進行搜索，可以搜索到2090條文獻，以上結(jié)果未做任何人工剔除工作。關(guān)于職業(yè)打假人和職業(yè)打假行為的研究也具有一定數(shù)量。在中國知網(wǎng)搜索欄鍵入“職業(yè)打假”，按照主體搜索，不做人工剔除有400條結(jié)果。因為《廣告法》是在國內(nèi)實施，在百度學(xué)術(shù)上進行了英文文獻搜索，未找到相關(guān)度較高的文獻資料。

結(jié)合本研究針對的問題，將“廣告法”、“敲詐勒索”、“職業(yè)打假”三者結(jié)合起來進行探討的研究比較少，以下對有關(guān)的研究或者文章進行簡要概述。

關(guān)于2011年12月1日開庭審理的職業(yè)打假典型案件——成都職業(yè)打假人劉江涉嫌敲詐勒索案進行評述，認為300家電視臺在職業(yè)打假人面前集體淪陷，說明違法廣告存在的面積之大，政府監(jiān)管方面存在弊端（喬志峰，2012）。同樣針對這一案件，有人認為“劉江案帶來的思考，不僅是‘職業(yè)打假’的罪與罰，而更涉及假利益鏈的破除（王琳，2011）?！?/p>

從2003年我國首例職業(yè)打假人被判處敲詐勒索罪至今，關(guān)于職業(yè)打假人被控敲詐勒索的案例屢見不鮮，這些案例有的以被告人無罪告終，有的令維權(quán)者受到了有罪懲處。（何夢如，2014）

在新《廣告法》開始實施的背景下，對工商和市場監(jiān)督管理部門應(yīng)對打假行為進行專門研究（劉園園，2017）?？偨Y(jié)了新《廣告法》背景下職業(yè)打假行為的特點，概括了工商和市場監(jiān)督管理部門應(yīng)對職業(yè)打假行為過程中存在的問題，據(jù)此提出轉(zhuǎn)變職業(yè)打假行為應(yīng)對方式。該研究重點從工商行政管理的角度進行研究，比較系統(tǒng)地提出了應(yīng)對策略。

職業(yè)打假人重點針對“最”字，也有人認為就算廣告之中出現(xiàn)“最”字，只要不違背廣告的真實性原則，就不構(gòu)成違法（楊召奎，2017）。

有的文章集中研究典型案例，文章認為工商和市場監(jiān)管部門在履行監(jiān)管職責(zé)時，不應(yīng)傾向性地代表消費者或者經(jīng)營者某一方的利益，而是要營造一個公平有序的市場運行環(huán)境。該文作者認為對絕對化用語的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是“有限禁止”，只有當(dāng)廣告使用了虛假或者引人誤解的絕對修辭和斷言欺騙、誤導(dǎo)了消費者時，投訴人才能得到懲罰性賠償（張漢威，2017）。

三、研究方法

本研究采用文獻研究法、訪談法、參與式觀察法、話語分析等方法對該問題進行研究。在資料收集方面，將通過對網(wǎng)絡(luò)資料、新聞報道中被采訪人的回答內(nèi)容進行收集整理。同時對工商和市場監(jiān)督管理部門工作人員、被舉報企業(yè)的法律顧問等人進行采訪。同時筆者作為廣告行業(yè)協(xié)會成員，在參與協(xié)會工作中對該類問題有關(guān)內(nèi)容進行分析和思考。

四、問題及分析

（一）廣告職業(yè)打假行為的目的

法律賦予了消費者保護自己權(quán)益的權(quán)利，一些個人或組織濫用了消費者權(quán)益，突破了正常的維權(quán)行為，將打假作為常規(guī)盈利手段。職業(yè)打假行為在市場上廣泛存在，針對企業(yè)的廣告活動進行的職業(yè)打假行為在2015年9月1日新《廣告法》實施之后，再次頻繁出現(xiàn)。主要針對極限詞“最”的使用以及網(wǎng)絡(luò)廣告進行舉報，舉報者突破了正常維權(quán)的界限，以盈利為目的惡意舉報，舉報之后接受和解，當(dāng)然和解的條件是需要被舉報方出費用。這種行為本身雖然是依據(jù)法律條文、通過法律手段，但是主觀目的是從中牟利，甚至將其作為公司的主要業(yè)務(wù)來經(jīng)營。這種主觀目的在客觀上為廣告主企業(yè)，甚至也為工商和市場監(jiān)督管理部門帶來了困擾。

（二）廣告職業(yè)打假行為的手段

王琳撰文揭露了“劉江”們的廣告 “職業(yè)化”打假手段：首先是招募員工，然后把招募來的人員分別安排到不同省市，組織員工收看當(dāng)?shù)仉娨暸_播放的醫(yī)療類廣告，尋找廣告中存在的夸大療效等違法行為，錄制違法廣告，購買相關(guān)產(chǎn)品，制作舉報材料，將材料寄送相關(guān)主管部門，要求查處，并以不查處則向更上級部門舉報威脅，借主管部門查處之機向電視臺索取錢財，索取無果，向更上級主管部門舉報，直至電視臺給錢為止，索取得錢財后，無論對方是否整改，都承諾一年之內(nèi)不會再舉報，同時向相關(guān)主管部門發(fā)出聲明函，表示不再追究該電視臺的相關(guān)法律責(zé)任。通過該流程可以看出，職業(yè)打假人通常是收集證據(jù)，要挾和威脅廣告主企業(yè)、廣告媒體單位，向其索取錢財，達到收取錢財?shù)哪康闹?，一年?nèi)不再舉報，從中不但可以看到其涉嫌敲詐勒索的“打假”手段，更可以進一步明確其目的不是為了減少違法廣告對消費者的侵害，而只是為了一己私利。

職業(yè)打假人也可以依據(jù)新《廣告法》對工商行政人員施加巨大壓力，使其不得不成為職業(yè)打假人“敲詐勒索”嫌疑行為的“幫兇”。一位基層工商執(zhí)法部門工作人員認為他們也對職業(yè)打假人的行為感到頭疼?！叭绻麄兣e報了，我們不受理，他們就會申請行政復(fù)議，或者去法院起訴我們不作為?！痹摴ぷ魅藛T說。根據(jù)筆者觀察，更有甚者，職業(yè)打假人直接將一個城市的違法廣告制作成合集，將其寄送給當(dāng)?shù)毓ど毯褪袌霰O(jiān)督管理部門（現(xiàn)在一般合并到了市場監(jiān)督管理局），向政府機構(gòu)勒索錢財。如果當(dāng)?shù)毓ど毯褪袌霰O(jiān)督管理部門不予答復(fù)，職業(yè)打假人就會將材料郵寄給當(dāng)?shù)卣蜕弦患壒ど毯褪袌霰O(jiān)督管理部門。

綜上所述，可以看出廣告職業(yè)打假人將廣告主企業(yè)、廣告媒體甚至工商行政管理機構(gòu)都作為其敲詐勒索的對象。收集證據(jù)，以《廣告法》為依據(jù)，對當(dāng)事機構(gòu)進行威脅，以達到其謀取利益的目的。

（三）廣告職業(yè)打假行為的作用

中國消法研究會副秘書長陳音江認為：“職業(yè)打假行為可以督促企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營，有利于凈化市場，但職業(yè)打假也存在問題。首先，廣告職業(yè)打假行為的存在說明廣告主企業(yè)的法律意識不夠強，沒有充分重視《廣告法》中的有關(guān)規(guī)定，沒有依法開展廣告活動。其次，廣告發(fā)布單位為了短期經(jīng)濟利益也置《廣告法》于不顧，不能夠按照法律規(guī)定對廣告主企業(yè)的廣告行為進行審查，沒有依法開展廣告發(fā)布活動。最后，工商和市場監(jiān)督管理部門也沒有嚴(yán)格依法依規(guī)對廣告主企業(yè)、廣告發(fā)布單位的廣告活動進行及時有效的管理，才給了廣告職業(yè)打假行為生存空間。廣告職業(yè)打假行為的出現(xiàn)能夠為廣告主企業(yè)、廣告媒體單位、廣告行政管理部門等廣告活動的參與主體敲響警鐘，提醒各個主體要加強法律意識，依照法律規(guī)定開展廣告活動。

（四）廣告職業(yè)打假行為的弊端

廣告職業(yè)打假行為的弊端雖然遠小于其作用，但也是顯而易見的。首先是廣告職業(yè)打假人以獲得利益為目的，存在一定的主觀惡意。其次，廣告職業(yè)打假行為借助法律手段牟利，但是這并不符合法律精神，法律的存在是為了規(guī)范，不是為了懲罰，更不是為了成為部分社會成員牟利的工具。再次，大量存在的廣告職業(yè)打假行為給工商行政部門帶來了極大困擾。有的職業(yè)打假機構(gòu)針對一個地區(qū)形成該地區(qū)的違法廣告報告，并將報告郵寄給當(dāng)?shù)氐墓ど毯褪袌霰O(jiān)督管理部門，要求其給予答復(fù)。根據(jù)新《廣告法》第七十三條工商行政管理部門對在履行廣告監(jiān)測職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的違法廣告行為或者對經(jīng)投訴、舉報的違法廣告行為，不依法予以查處的，對負有責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人員，依法給予處分。工商行政管理工作人員需要耗費大量精力應(yīng)對職業(yè)打假人的投訴，從而在一定程度上影響了正常的監(jiān)督和執(zhí)法活動。

五、討論及結(jié)論

（一）分辨正當(dāng)維權(quán)和職業(yè)打假

面對各種繁雜的職業(yè)舉報行為，有關(guān)監(jiān)管部門以及執(zhí)法人員要不斷提高自身的執(zhí)法能力和水平，不要看到‘最’字就出手。如果接到不合理或不合法的舉報，要及時告知理由和依據(jù)，依法駁回舉報，這樣既不浪費行政資源，又避免給被舉報對象造成不必要的麻煩。工商和市場監(jiān)督管理部門和行政執(zhí)法人員需要分辨正當(dāng)維權(quán)行為和職業(yè)打假行為，對正當(dāng)維權(quán)行為要維護消費者利益，進行及時處理。而對于職業(yè)打假行為要通過一些手段減低其弊端，例如通過設(shè)立職業(yè)打假人信息庫等方式來區(qū)分職業(yè)打假行為和正常維權(quán)行為。

職業(yè)打假以正當(dāng)維權(quán)的面目出現(xiàn)，但是職業(yè)打假和正當(dāng)維權(quán)二者有著明顯的區(qū)別，雖然在客觀上都具有規(guī)范廣告活動的效果，但是在執(zhí)法過程中還是要對兩種行為區(qū)別對待。積累執(zhí)法經(jīng)驗，既要規(guī)范廣告活動也應(yīng)該打擊借《廣告法》對廣告主企業(yè)、廣告媒體甚至是工商行政管理機構(gòu)進行的敲詐勒索行為。

（二）對違法廣告進行警示

張漢威在《中國工商報》撰文討論了工商和市場監(jiān)督管理部門的職責(zé)，他認為工商和市場監(jiān)管部門在履行監(jiān)管職責(zé)時，不應(yīng)傾向性地代表消費者或者經(jīng)營者某一方的利益，而是要營造一個公平有序的市場運行環(huán)境，既保護消費者的合法權(quán)益，也維護經(jīng)營主體誠信參與市場經(jīng)營活動的正當(dāng)利益。因此，在相關(guān)投訴舉報中，對于“懲罰性賠償”原則，廣大一線執(zhí)法人員要分清楚、用明白。法律存在的目的是為了規(guī)范行為，維護公平正義。

鑒于目前違反《廣告法》的現(xiàn)象比較常見，同時廣告職業(yè)打假人也時有有出現(xiàn)。為了規(guī)范廣告市場，同時也盡量壓縮廣告職業(yè)打假人的生存空間，工商和市場監(jiān)督管理部門可以嘗試設(shè)立“違法廣告警示制度”，設(shè)置一定的整改期。對于沒有造成侵害的違法廣告行為進行“初犯警示、再犯處罰”。這樣的方式不但可以避免違法廣告對消費者的欺瞞和侵害，也可以在一定程度上避免職業(yè)打假行為的泛濫。

（三）加強《廣告法》宣傳，促進《廣告法》實施

廣告職業(yè)打假行為的存在充分說明廣告活動行為主體的法律意識淡薄，確實存在很多違法行為和違法現(xiàn)象。要利用職業(yè)打假行為對廣告主企業(yè)、廣告媒體以及工商和市場監(jiān)督管理部門進行普法教育，從源頭減少違法廣告的制作和發(fā)布。新《廣告法》針對網(wǎng)絡(luò)廣告做出的規(guī)定主要集中在對廣告受眾的打擾方面，而廣告職業(yè)打假行為目前的新特點是重點針對網(wǎng)絡(luò)廣告開展“打假”，廣告活動主體應(yīng)當(dāng)特別注意網(wǎng)絡(luò)廣告以及網(wǎng)站信息發(fā)布行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格符合新《廣告法》。工商和市場監(jiān)督部門要注重廣告法的宣傳，媒體單位在加大《廣告法》宣傳力度的同時要注意規(guī)范自身的廣告發(fā)布行為，廣告主企業(yè)要學(xué)法、懂法、守法，不要再給廣告職業(yè)打假人進行敲詐勒索的機會，讓《廣告法》發(fā)揮其應(yīng)有的作用，充分保護消費者利益，維護市場經(jīng)濟秩序。

對工商和市場監(jiān)督管理部門來說，在執(zhí)法過程中要充分利用廣告職業(yè)打假人的舉報活動，對廣告發(fā)布活動進行規(guī)范，這是治本之策。廣告主企業(yè)和廣告媒體單位也都要以廣告職業(yè)打假行為來約束自己，嚴(yán)格遵守廣告相關(guān)的法律法規(guī)，不做違法廣告，不發(fā)布違法廣告，讓廣告職業(yè)打假人無機可乘。