“避風港規(guī)則”在網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)中的適用性探析

胡盼盼

【摘要】近年來我國網(wǎng)絡(luò)直播侵犯隱私權(quán)事件時有發(fā)生，作為網(wǎng)絡(luò)民事侵權(quán)糾紛的一般歸責原則——“避風港規(guī)則”，在網(wǎng)絡(luò)直播平臺隱私權(quán)侵權(quán)中的適用性值得探析。理論上，“避風港規(guī)則”從著作權(quán)領(lǐng)域擴張至人格隱私權(quán)領(lǐng)域，其立法價值選擇的同構(gòu)性基礎(chǔ)被打破；程序上，過于嚴格的通知規(guī)則有礙于權(quán)利人維權(quán)，通知程序違背了“任何人不能當自己法官”的原則；實踐中，面對網(wǎng)絡(luò)直播的新環(huán)境，“避風港規(guī)則”缺乏震懾效果。建議調(diào)整適用“避風港規(guī)則”，實行更加靈活的通知形式，建立對平臺審核不服的申訴制度，利用新技術(shù)加強平臺的注意義務(wù)，提高違法懲罰力度，促進直播行業(yè)文明健康發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】“避風港規(guī)則” 隱私權(quán) 侵權(quán) 網(wǎng)絡(luò)直播平臺

【中圖分類號】G212 【文獻標識碼】A

我國網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)快速發(fā)展，2017年網(wǎng)絡(luò)直播收入達304.5億元，比2016年增長39%。①隨著直播行業(yè)的迅速發(fā)展，直播活動侵犯隱私權(quán)的事件時有發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)直播平臺是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)溝通直播用戶與受眾之間聯(lián)系的空間平臺，其作為技術(shù)服務(wù)提供商而非內(nèi)容提供商，對直播用戶侵害公眾隱私權(quán)的行為，是否應(yīng)承擔侵權(quán)責任？

我國《侵權(quán)責任法》第36條第2款（該條款又稱“避風港規(guī)則”）規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！备鶕?jù)該規(guī)則，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不知道侵權(quán)行為存在，且在接到受害人通知后及時采取斷開和屏蔽措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商將免于承擔侵權(quán)責任。但網(wǎng)絡(luò)空間的復雜性和直播的傳播特性對隱私保護提出了更高的要求，網(wǎng)絡(luò)直播侵犯隱私權(quán)事件頻發(fā)，作為網(wǎng)絡(luò)直播平臺侵犯隱私權(quán)的主要法律規(guī)制手段——“避風港規(guī)則”，其適用性值得探析。

一、理論擴張適用：從著作權(quán)領(lǐng)域到人格權(quán)領(lǐng)域

“避風港規(guī)則”最早起源于美國的數(shù)字版權(quán)領(lǐng)域，由1998年美國頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法》確立。②網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)發(fā)生在虛擬的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，涉及網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、被侵權(quán)人三方當事人?！氨茱L港規(guī)則”有效協(xié)調(diào)了三方利益，被廣泛應(yīng)用在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事件中。我國最早只將“避風港規(guī)則”引入網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護領(lǐng)域，2009年《侵權(quán)責任法》將其適用范圍擴大至該法保護的所有民事權(quán)益類型，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護正式適用“避風港規(guī)則”，這在世界立法范圍上尚屬首創(chuàng)。③

法的價值在于實現(xiàn)利益平衡與秩序穩(wěn)定，“避風港規(guī)則”被廣泛應(yīng)用，根源于其對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)中三方利益的有效平衡。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)中存在三方利益關(guān)系：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的商業(yè)價值，網(wǎng)絡(luò)用戶言論表達的民權(quán)價值，著作權(quán)人的個人版權(quán)價值。從某種程度上這三種權(quán)利都具有財產(chǎn)利益，存在價值選擇的同構(gòu)性基礎(chǔ)。④但價值選擇與權(quán)衡不能脫離整體社會背景，美國為搶占世界信息產(chǎn)業(yè)的制高點以及基于國防安全的考慮，優(yōu)先保護互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展。因此，《數(shù)字千年版權(quán)法》的“避風港規(guī)則”使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以在一定條件下免責。

將“避風港規(guī)則”運用到網(wǎng)絡(luò)直播平臺中的隱私權(quán)侵權(quán)中，其價值選擇的同構(gòu)性基礎(chǔ)被打破。隱私權(quán)作為人格權(quán)，不同于著作權(quán)的經(jīng)濟價值。隱私關(guān)系個人尊嚴，一旦被侵害，對受害人的身心會造成極大影響。著作權(quán)損失可以進行經(jīng)濟補償，而隱私侵權(quán)給受害人造成的痛苦是金錢難以彌補的。如何權(quán)衡人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)、公民人權(quán)與經(jīng)濟利益兩種不同的價值？如果一味地將“避風港規(guī)則”運用到網(wǎng)絡(luò)直播平臺中的隱私權(quán)侵權(quán)案件中，對于受害人是極為不公平的。

二、程序悖論：“避風港規(guī)則”自身程序上存在的局限性

（一）過于嚴格的通知形式增加維權(quán)難度

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商接到權(quán)利人證明侵權(quán)事實確實存在的通知，即可移除侵權(quán)內(nèi)容。為防止企業(yè)濫用通知移除規(guī)則進行惡性競爭以牟利，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14條對通知形式進行了嚴格的規(guī)定，要求權(quán)利人提交侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)地址或者足以確定侵權(quán)內(nèi)容位置的相關(guān)信息，以及構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料，通知不符合要求視為未通知。隱私權(quán)作為單個個體的人格精神權(quán)益，濫用通知程序不僅不能收獲經(jīng)濟利益，而且還會面臨因通知事實不成立而帶來的賠償風險。⑤權(quán)利人因隱私權(quán)侵權(quán)濫用通知規(guī)則的可能性很小。

此外，要求通知人提供構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料，意味著通知人要提供侵權(quán)事實、侵權(quán)行為、主觀故意和因果關(guān)系四個侵權(quán)構(gòu)成要件的證據(jù)，這對于個體而言，舉證難度很大。尤其是直播涉及場景繁多，包括公共場所、私人場所、中間性場所，直播形式也分為點對點傳播和點對面?zhèn)鞑ィ辈?nèi)容還可能涉及第三人，等等；還要分析不同場景中權(quán)利人是否做出了明示的同意、是否有抗辯事由、侵權(quán)人的主觀意愿等。⑥可以說，對直播中隱私權(quán)侵權(quán)的界定本身就是一個非常復雜的過程，普通個體和直播平臺對于隱私權(quán)侵權(quán)的認定很難達成一致。

（二）違背“任何人不當自己法官”的程序正義原則

現(xiàn)代法律確定了一項程序正義原則，即“任何人不當自己法官”。司法實踐中，解決爭議的相關(guān)法律制度中都貫徹了這一原則，主要表現(xiàn)為回避制度。但“避風港規(guī)則”由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來判斷是否存在侵權(quán)并決定是否移除侵權(quán)內(nèi)容，有悖于回避制度。

實踐中，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為公正的評判者是“避風港規(guī)則”運作的基礎(chǔ)。當侵權(quán)行為發(fā)生，權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)送通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商根據(jù)通知的內(nèi)容判斷是否存在侵權(quán)并決定是否移除侵權(quán)內(nèi)容。表面上這是權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶之間的侵權(quán)糾紛，實際上卻與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商利益相關(guān)。

用戶上傳的侵權(quán)內(nèi)容在一定程度上能為直播平臺帶來更多的流量與商業(yè)利益，即使面臨著被起訴、敗訴、賠償?shù)娘L險。但刪除侵權(quán)內(nèi)容，平臺將會喪失眾多用戶與流量。直播平臺常常會權(quán)衡違法成本與違法收益以決定是否刪除侵權(quán)內(nèi)容。如此一來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就不能公正地判斷通知是否符合法律要求以及侵權(quán)內(nèi)容存在與否。美國將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為公正的評判者是基于其高度的行業(yè)自律，但我國網(wǎng)絡(luò)媒體行業(yè)自律程度不高，只能依照法律來進行規(guī)制。因此，在現(xiàn)實的司法實踐中出現(xiàn)了不少選擇性守法的狀況，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商寧可違法也要保留侵權(quán)內(nèi)容以贏取利潤，其根源就在于避風港制度自身還存在著欠缺性。

三、實踐效果：“避風港規(guī)則”對直播隱私權(quán)侵權(quán)缺乏震懾力

（一）網(wǎng)絡(luò)直播要求更有力的隱私保護

中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的第42次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至 2018 年 6 月，我國網(wǎng)民規(guī)模為8.02億，較2017年年末增加3.8%，互聯(lián)網(wǎng)普及率達57.7%。手機網(wǎng)民規(guī)模達7.88 億，較2017年年末增加4.7%，網(wǎng)民中使用手機上網(wǎng)人群的占比達98.3%。網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達到4.25億，較2017年年末微增294萬。⑦

直播不同于文字、圖片，它包含的信息量更大，反映的場景更加真實、全面，暴露的私人信息也更多。相比于傳統(tǒng)的圖文視頻，直播是實時傳播，平臺很難進行前期的篩選、編輯、審核，對隱私權(quán)侵權(quán)直播的前期預防可能性小。因此直播平臺一般都是采取事中審核和事后審核。一旦侵權(quán)行為發(fā)生，侵權(quán)信息能瞬間擴大到整個網(wǎng)絡(luò)，后果嚴重，而且侵權(quán)內(nèi)容會被部分保存再轉(zhuǎn)發(fā)，就算平臺事后刪除了侵權(quán)直播，也難以完全消除事件的影響。結(jié)合隱私權(quán)特殊的人格價值，網(wǎng)絡(luò)直播要求更有力的隱私法律保護。

（二）違法收益大于違法成本下的選擇性守法

司法實踐中存在不少因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商接到侵權(quán)通知后不移除或不即時移除侵權(quán)內(nèi)容、移除侵權(quán)內(nèi)容后又繼續(xù)上傳的事件。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不移除侵權(quán)內(nèi)容，面臨著被訴風險，但在對比維權(quán)收益和成本后很多人會放棄起訴，就算網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商被訴也不一定會敗訴，而且敗訴后的賠償金額不算高，與違法收入和權(quán)利人的賠償請求相比是較少的。⑧當違法收益大于違法成本時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就會寧可選擇違法。

網(wǎng)絡(luò)直播是一種受眾黏度很高的粉絲互動經(jīng)濟，一個有影響力的主播能為平臺帶來不少流量，調(diào)查顯示85.7%的觀眾會因為主播的離開而更換直播平臺。⑨在這種情況下，直播平臺可能放棄尋找真正侵權(quán)用戶或者給予用戶較輕的處罰，根本無法起到震懾效果，侵權(quán)人則會采取另外一種形式繼續(xù)其侵權(quán)行為，侵權(quán)內(nèi)容像游擊戰(zhàn)一樣，打掉一個又出現(xiàn)一個?！氨茱L港規(guī)則”為直播平臺提供了安全的避風港灣，卻助長了直播平臺的“暴力牟利”之勢。

四、“避風港規(guī)則”在網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)中的改進

（一）采取靈活的通知形式

我國司法解釋中規(guī)定了“反通知”程序，對于不構(gòu)成侵權(quán)的，通知人應(yīng)承擔賠償責任。這降低了權(quán)利人濫用通知移除程序的可能性。⑩在網(wǎng)絡(luò)直播隱私權(quán)侵權(quán)中，可以采取較為靈活的通知形式。隱私權(quán)侵權(quán)包含四個構(gòu)成要件，通知中不必要求權(quán)利人提供所有證據(jù)。每個人對隱私的開放度不同，只要在法律規(guī)定內(nèi)的隱私范疇，對于任何不經(jīng)權(quán)利人同意而公開他人隱私的行為，只要權(quán)利人申請都應(yīng)該受到保護，而不需要承擔證明因果關(guān)系和主觀故意的存在。靈活的通知形式減輕了權(quán)利人維權(quán)的難度，加大了平臺的責任。為防止濫用惡意通知，法律可以規(guī)定權(quán)利人交納保證金做擔保，一來權(quán)利人不敢隨意濫發(fā)通知，對于錯誤的通知也有了賠償擔保。保證金根據(jù)審查結(jié)果決定是否予以退還，保證金金額的大小可以根據(jù)侵權(quán)的嚴重程度、傳播范圍等來確定。

（二）建立對網(wǎng)絡(luò)直播平臺通知審核不服的申訴制度

有學者建議采取加拿大式的“通知制度”或者引入第三方機構(gòu)來審查通知。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件數(shù)量龐大，且大部分案件涉案金額較小，如全部訴諸法院，法院將不堪重負?！氨茱L港規(guī)則”立法目的之一在于“私力”化解糾紛，減少維權(quán)成本。加拿大的“通知制度”中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只將權(quán)利人發(fā)送給自己的侵權(quán)通知轉(zhuǎn)發(fā)給直播用戶。這種模式下，審判壓力又轉(zhuǎn)回法院，這與“避風港規(guī)則”的立法目的相違背。引入第三方機構(gòu)雖然不會增加法院的審判壓力，但為此新設(shè)立一個機構(gòu)，從社會總體資源來看，并沒有減少維權(quán)的成本。且設(shè)立一個第三方機構(gòu)需要考慮多方因素。筆者認為，可以在通知規(guī)則的基礎(chǔ)上增加一條救濟措施，如權(quán)利人對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商做出的判斷結(jié)果有異議，可以向有關(guān)行政管理部門申訴。這樣既可遵循已有的“避風港規(guī)則”，又從另一種角度監(jiān)督了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的自我審查和判斷。

（三）提高網(wǎng)絡(luò)直播平臺的注意義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)應(yīng)根據(jù)不同服務(wù)商類型和實力大小而有所不同。網(wǎng)絡(luò)直播是利用新技術(shù)發(fā)展起來的新傳播方式，甚至出現(xiàn)了“直播+”的經(jīng)濟模式，故直播平臺可以利用新技術(shù)來提高注意義務(wù)。直播用戶用貼紙?zhí)崾驹獾狡毡楫愖h，可以采用二維碼掃碼的方式征求權(quán)利人的同意，或設(shè)置專門的直播區(qū)，顧客可自由選擇是否進入直播區(qū)。對于涉嫌隱私的直播內(nèi)容，可通過打馬賽克來消除不良影響。我國直播平臺目前采取人工審核制度，除新聞信息直播是先審后發(fā)，其他都是事后審核。面對海量的直播，人工審核力不從心，一旦侵權(quán)直播流出，后果相當嚴重?？梢岳萌斯ぶ悄芗夹g(shù)對網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容進行事前審核，大大降低侵權(quán)概率。

（四）提高直播平臺違法成本

“避風港規(guī)則”是在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期為了鼓勵互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展而設(shè)定的，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟在各個垂直領(lǐng)域的發(fā)展和成熟，網(wǎng)絡(luò)直播應(yīng)該朝著文明健康的方向發(fā)展，作為人格精神權(quán)益的隱私權(quán)應(yīng)該得到應(yīng)有的尊重。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商面對被訴、敗訴的風險仍然選擇寧可違法，說明違法成本太低。且直播隱私權(quán)侵權(quán)有明顯的商業(yè)性，傳播隱私內(nèi)容能為平臺帶來極大的流量和商業(yè)價值。對比違法成本和違法收益，應(yīng)加大對網(wǎng)絡(luò)直播平臺的處罰力度，將直播平臺規(guī)制建立在文明健康的發(fā)展道路上。

五、結(jié)語

每一種法律都有其制定的社會背景和地域特色，在援引和借鑒中需考慮結(jié)合實際情況進行調(diào)整。從著作權(quán)領(lǐng)域到人格權(quán)領(lǐng)域，“避風港規(guī)則”中法的價值選擇同構(gòu)性基礎(chǔ)被打破，程序上也存在著自身的局限性。尤其是隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和傳播技術(shù)的發(fā)展，各個細分領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)呈現(xiàn)出各自的特征，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛的法律規(guī)制提出了更高的要求。面對網(wǎng)絡(luò)直播中隱私侵權(quán)的新特征，“避風港規(guī)則”應(yīng)做出適當?shù)恼{(diào)整，實行更加靈活的通知形式，建立對平臺審核不服的申訴制度，利用新技術(shù)增加平臺的注意義務(wù)，提高違法懲罰力度，促使直播行業(yè)朝著健康、文明的方向發(fā)展。

注釋

①⑨艾媒咨詢：《2017～2018中國在線直播行業(yè)研究報告》，艾媒網(wǎng)，http：//www.iimedia.cn/60511.html.

②王利明：《論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知規(guī)則》，《北方法學》，2014年第8期。

③陳昶屹：《“避風港規(guī)則”擴張適用網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)保護之困境與消解——兼論侵權(quán)責任法第三十六條之完善》，《人民司法》，2012年第1期。

④⑩全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社，2010年版。

⑤朱巍、田瑩：《互聯(lián)網(wǎng)直播與隱私權(quán)保護的沖突與平衡》，《中國廣播》，2017年第8期。

⑥陳瑞華：《程序正義理論》，中國法制出版社， 2010年版，第27～30頁。

⑦ 中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：第42次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，中國網(wǎng)信網(wǎng)，http：//www.cac.gov.cn/2018-08/20/c_1123296882.htm.

⑧ 徐偉：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)治理中通知移除制度的局限性及其破解》，《法學》，2015年第1期。

張新寶、任鴻雁：《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責任：<侵權(quán)責任法>第三十六條解讀》，《中國人民大學學報》，2010年第4期。

（作者單位：湖南大學新聞傳播與影視藝術(shù)學院）

（本文編輯：寧黎黎）