論習慣在民事審判中的運用

閆科望

金華市婺城區(qū)人民法院，浙江 金華 321000

習慣作為一種本土化的法治資源，一直扮演著維持社會秩序的本土規(guī)則的角色。解讀習慣背后所蘊藏的法律價值，探索習慣的解決糾紛功能與法律的解決糾紛功能的統(tǒng)一和融合對民事審判具有重要意義。

一、現(xiàn)實基礎：習慣的運用價值和法律依據(jù)

在許多法律體系中，民俗習慣都曾經是最古老的法源。①在現(xiàn)代成文法律體系中，習慣的作用被大大弱化了，但在我國，習慣仍具有堅韌的生命力。

(一)習慣的概念：事實與規(guī)范

從訴訟角度觀察，民俗習慣可分為習慣法和事實上的習慣兩類，前者為一般的法的淵源，規(guī)范當事人的權利和義務。而后者則以客觀實際存在為標準，其與經驗法則相關。前者的將習慣視作規(guī)范，后者將習慣視為事實，因此可見習慣是具有雙重性質的，即從行為模式來說它作為“通行的做法”是一種事實，從人們應對遵守的行為模式來說它是社會規(guī)范。

(二)習慣在民事審判中的價值

在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補國家法遺留的空隙，甚至構成國家法的基礎。②無論法律多么完美，不可能滲透到人們日常生活和社會關系的每一個領域，將不違反法律強制性規(guī)定、有生命力的習慣運用到民事審判中是公正司法，發(fā)揮司法糾紛解決功能需求的路徑之一。將善良風俗習慣引入民事審判的過程中還可以與與訴訟外解決糾紛方式形成良性互動，完善多元化解決糾紛方式。

(三)習慣在民事審判中適用的法律依據(jù)

1.直接依據(jù)。在新發(fā)布的《民法總則》中，對習慣的適用作出明確規(guī)定，“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的可以適用習慣，但不得違背公序良俗”。我國《物權法》第85條、第116條，《合同法》第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條、第136條、第293條、第368條中都明確規(guī)定了交易習慣的運用。

2.間接依據(jù)。除了法條中直接規(guī)定可以運用習慣外，我國還有對習慣運用的間接性的法律規(guī)定。這使得習慣除了在的物權、合同民事法律關系適用外，對于其他案件也有適用習慣的可能。比如《民法通則》第七條中的社會公德和社會公共利益就包涵了習慣的內涵在內。

二、實證剖析：習慣的運用方式與困境

在司法實踐中由于習慣本身的一些特殊屬性及法律制度的剛性，使得習慣的運用又存在著障礙。

(一)習慣在民事審判中的運用方式

1.習慣作為裁判依據(jù)。一般地，法官援引習慣進行裁判，需要經過如下幾個步驟：第一、首先窮盡法律規(guī)定或依據(jù)成文法的確可以援引習慣；第二、查明習慣內容，以及該習慣確實存在于類型化的民事行為或交易之中，并且該習慣不違反強制法規(guī)定且被一般社會人所認可；第三、運用涵射思維，在認定案件事實的基礎上，依據(jù)習慣內容作出裁判。這里必須要說明的是習慣只能協(xié)助、補充成文法，絕對不能代替、變更成文法。

2.習慣作為認定案件事實的依據(jù)。事實上的習慣不能發(fā)生任何法律的效力，但并不是說這些習慣絲毫沒有作用，在解釋當事人意思表示及法律行為時具有判斷效力。③將習慣作為案件事實推定的邏輯起點，不僅有助于法定事實的認定，而且也簡化了事實認定的過程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中第九條中列舉的當事人無需證明的事實中就包含“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實”，其中日常生活經驗法則就包涵了習慣的內容。

3.習慣直接作為案件事實運用。在民事審判中，將習慣作為案件事實認定，即在裁判說理時承認該事實的存在，在現(xiàn)有司法裁判中運用較多。依據(jù)習慣作出既符合法律規(guī)定，又不違背社會常理的裁判。

4.習慣在裁判文書中說理的運用。真正有價值的裁判不能單純的以強制性命令和規(guī)范行事，而是要通過說理彰顯理性的權威和司法的公正。在司法裁判中，裁判理由是事實與價值的結合，是司法裁判的靈魂，只有說理充分，才能將法律規(guī)范的強制性和社會大眾的可接受性相結合，切實讓人民群眾感受到司法的公平正義。

5.習慣在民事調解中的運用。民間社會規(guī)范在司法訴訟中的作用多數(shù)是通過訴訟調解實現(xiàn)的，這是因為只有調解才能調動當事人的參與和認同，避免僵硬適用法律規(guī)則、軟化程序的對抗性、求得情理法的融通和良好的解紛效果。④多數(shù)習慣是不成文的，內容也是難以表述的，在調解過程中通過雙方確認的方式認定事實和習慣的存在，不僅打通國家法與民間法的聯(lián)系，也可以消除法官適用習慣的顧慮。

(二)習慣在民事審判中適用的困境

雖然我國法律給予習慣一定的法源地位，在民事審判實踐中承辦法官對習慣也有不同程度、方式的適用，但在實踐中習慣的適用還是存在一定的障礙。具體來說至少以下幾個方面：

1.習慣的法源地位模糊?？傮w而言，我國的立法借鑒西方模式較多，吸收國內風俗習慣少，并沒有賦予習慣以法源地位，民事實體法律規(guī)范只是在某些領域規(guī)定可以使用習慣，其涵蓋范圍也十分有限。

2.缺乏程序性規(guī)范。民事審判運用習慣的障礙在于程序法上無統(tǒng)一標準、難以把握習慣的適用尺度，易造成裁判結果的不確定性強。雖然實踐中有很多運用習慣的判例，但對于習慣究竟要經歷哪些程序才能進入民事審判，仍舊缺乏相關規(guī)定，而且證明責任的分配也是一個潛在的問題。

3.法官的消極態(tài)度。我國“以法律為依據(jù)，以事實為準繩”的司法原則，讓法官在審判過程中總是下意識的去找法律上的裁判依據(jù)，忽視民事習慣在糾紛解決中的功能，排除習慣在民事審判中運用。如果依自由裁量權運用習慣，由于習慣內容的模糊性和缺乏甄別標準難以查明其內容，則難以確定習慣善惡。

三、解決途徑：習慣在民事審判中的運用方法

在現(xiàn)代法治社會，我們即使承認法律是必須的，也不能因此誤以為可以拋棄其他社會規(guī)范；在現(xiàn)實社會中，民俗習慣的一直就是社會秩序和法治的構成部分。⑤因此我們要以科學務實的態(tài)度，探究習慣在審判中的適用方法。

(一)明確習慣的法源地位

只有明確賦予習慣以法源的地位，讓法官有處找法，才能打消法官顧慮，在法律規(guī)范缺位時大膽運用習慣解決民事糾紛。首先，在立法指導思想上對習慣應有所重視。而且民事活動以誠信、自愿為原則，習慣只要不有損社會公益和他人利益就應該被認可，立法時應該給善良習慣保留一定的空間。其次，在立法內容上，目前我國僅《物權法》和《合同法》兩部法律有關于適用習慣的規(guī)定，但僅此兩部法律根本不能囊括所有的法律關系，所以在其他單行民事法律規(guī)范或未來的民法分則中，立法者應該考慮吸收習慣的內容。最后，在立法技術上要做到科學立法，可以考慮創(chuàng)設肯定性規(guī)定，即明確善良習俗的標準，直接對習慣進行過濾，排除陋習、惡習。

(二)建立習慣在民事審判中運用的程序性規(guī)范

1.習慣的提出。習慣進入民事審判程序，習慣的“啟動”，即習慣應當由誰提出是運用習慣首先面對的問題。法官知法，但不一定知習慣，所以當事人應當有權提出運用習慣解決民事糾紛，在特殊情形下，當事人主張不明確不充分時，法官也應當可以依據(jù)釋明權對民事審判工作進行指引，提示當事人恰當?shù)谋磉_訴求或抗辯意見，將習慣引入審判工作。

2.習慣的證明。一方當事人在提出習慣后，此時的習慣作為一種事實，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則由提出習慣的當事人對“習慣”的合法存在和確定的內容承擔證明責任，或由法官依職權查明，從證明主體上來說未免有些狹隘。故不妨將習慣的證明主體擴大，把民俗專家、社會團體等納入到證明主體的范圍中。

3.習慣的過濾。在司法審判中，法官要確保所運用的習慣必須是得到一般社會人內心確認的，是符合社會善良風俗的，絕對應當摒棄惡俗，以保證司法的權威性和裁判的公信力。在民事審判中，運用習慣除了不違反法律強制性規(guī)定、不違背社會公序良俗之外，還必須不能損害社會公益、不違背黨和國家的政策。

(三)強化案例指導作用

習慣具有很強的地域性、分散性，我國地域幅員遼闊、民族眾多，各地習慣差異較大，若試圖以立法方式吸收民俗習慣，企圖縮小習慣和成文法之間的差距是不具備可操作性的，也是難以實現(xiàn)的。因此可以試著開展對習慣適用于民事審判的案例指導，對已有案件進行整理、歸納，發(fā)揮個案的指導化、典型化作用，這樣既不突破現(xiàn)有法律框架，又能發(fā)揮習慣在民事審判中的價值。

(四)發(fā)揮多元化糾紛解決機制的作用

強化非訴訟程序的使用力度，對涉及民俗習慣的案件加大訴前調解力度，勸導當事人先通過人民調解等訴訟外的機制解決，發(fā)揮替代性糾紛解決機制的作用，盡量將矛盾化解在訴訟之前。司法機關應對訴訟外調解加以尊重和重視，對訴訟外達成的調解協(xié)議，如不違反法律強制性規(guī)定，則應予以認可。

(五)注意問題

1.排除規(guī)則檢驗。我國的法律并沒有明確給予習慣以法律淵源的地位，只是補充性質或兜底性質的規(guī)定。習慣的適用有一點必須明確，即要排除現(xiàn)行規(guī)則的檢驗。在規(guī)范層面上，適用的習慣應符合法律規(guī)定；在事實層面上由于習慣的流變性，認定事實要考慮到習慣的變化。

2.不可過度適用。習慣作為本土的法治資源，在發(fā)揮其在民事審判中價值的同時不可過度適用。建設法治社會我們要學會運用法治理念、法治思維解決社會問題，借助習慣進行審判只是對民事審判的補充。

[ 注 釋 ]

①《馬克思恩格斯選集》(第2卷)[M].人民出版社，1972：538-539.

②梁治平.清代習慣法：國家與社會[M].中國政法大學出版社，1996.35.

③王伯琦.習慣在法律上地位的演變[M].近代法律思潮與中國固有文化.清華大學出版社，2005：313.

④范愉.基層司法和民間社會規(guī)范的應用[Z].2007年8月民俗習慣司法運用研討會交流論文.

⑤朱蘇力.現(xiàn)代化視野中的中國法治[J].鄧小平理論學習與研究，2001(1).