中國法律的起源及其對當(dāng)代中國法治建設(shè)的啟示

徐瓊瓊

石嘴山市委黨校，寧夏 石嘴山 753000

一、中國法律的起源

(一)法律產(chǎn)生的根源

1.法律產(chǎn)生的自然基礎(chǔ)

“根據(jù)唯物主義觀點(diǎn)，歷史中的決定因素，歸根結(jié)底是直接生活的生產(chǎn)和再生產(chǎn)。但是，生產(chǎn)本身又有兩種。一方面是生活資料即食物、衣服、住房以及為此所必需的工具的生產(chǎn)；另一方面是人自身的生產(chǎn)，即種的繁衍?！盵1]氏族到部落聯(lián)盟的發(fā)展使得個(gè)體之間的血緣關(guān)系也不再像氏族時(shí)期聯(lián)系的那么緊密了，逐漸“自我意識”形成。人們對物質(zhì)生活的追求必然要求著新制度的出現(xiàn)，法律制度就在這樣一個(gè)過程中應(yīng)運(yùn)而生。

2.法律產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

恩格斯提出的原始社會后期的三次社會大分工中的第三次社會大分工，以商人的出現(xiàn)為標(biāo)志，商人作為不從事生產(chǎn)，只從事交換的“領(lǐng)導(dǎo)者”，交換發(fā)展的需要產(chǎn)生了金屬貨幣，土地完全成為私人財(cái)產(chǎn)，它可以世襲、抵押以至出賣。正是這樣的土地私有的產(chǎn)生，對私有權(quán)力的保護(hù)意識逐漸清晰。使得為調(diào)整社會個(gè)體之間的行為規(guī)范的法律的產(chǎn)生成為一種可能。

3.法律產(chǎn)生的政治基礎(chǔ)

氏族的發(fā)展變化為法律的產(chǎn)生提供了充足的前提。前文“法律產(chǎn)生的自然基礎(chǔ)”中提到了胞族、部落、部落聯(lián)盟的發(fā)展演變過程，在這一過程中，基于財(cái)產(chǎn)、領(lǐng)土的爭奪而產(chǎn)生沖突與戰(zhàn)爭，這時(shí)就需要一種全新的制度去化解矛盾、維系穩(wěn)定，國家與法律就適時(shí)地出現(xiàn)了。黃帝在其盟主地位確立后，即要求向其臣服的部落定期交納財(cái)務(wù)，否則干戈相見；帝舜時(shí)，原已具有國家雛形的部落聯(lián)盟機(jī)構(gòu)進(jìn)一步向具有典型意義的國家機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化。

4.法律產(chǎn)生的文化根源

法律的起源與社會文化因素的變化發(fā)展有著密不可分的關(guān)系。例如伴隨社會不斷的進(jìn)步，人類智力水平提高，產(chǎn)生了更多的自主思維，同時(shí)認(rèn)知能力也加強(qiáng)，人們逐漸從原始的、傳統(tǒng)的習(xí)慣中剝離出來，開始認(rèn)識自然、改造自然，更多的運(yùn)用自身思維和主觀能動性，去創(chuàng)造新的規(guī)則、新的世界。

(二)法律產(chǎn)生的形式

1.法律的源頭

(1)禁忌：“入境而問禁，人國而問俗，入門而問忌?！盵2]“禁忌是人類最古老的無形法律，它的存在通常被認(rèn)為是遠(yuǎn)比神的觀念和任何宗教信仰的產(chǎn)生還要早。”[3]最初，禁忌是喪葬禁忌與祭祖；后來將禁忌制度化、禮儀化，以這樣的方式去規(guī)范、控制人們的行為，同時(shí)調(diào)整著人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，最終達(dá)到社會穩(wěn)定的效果，這種規(guī)范形式保護(hù)著絕大多數(shù)原始人類的生存，扮演者也發(fā)揮著“法律”的規(guī)范與制約作用。

(2)圖騰?！叭绻麍D騰是一種令人害怕或危險(xiǎn)的動物，那么，他們深信在部落中以它為名的人們能夠免于遭受痛苦?！盵4]由此可見，圖騰，是一類古代原始部落迷信某種自然或有血緣關(guān)系的親屬、祖先、保護(hù)神等，而用來做本氏族的徽號或象征?！吨袊鴪D騰文化》中認(rèn)為圖騰外婚是原始婚姻法，“圖騰不婚，此人類最古之禁令業(yè)，凡蠻夷皆然。……圖騰不同，得嫁娶矣”。[5]

(3)復(fù)仇。復(fù)仇是人的動物性本能，伴隨著私有制的出現(xiàn)，個(gè)體的權(quán)利意識逐漸強(qiáng)化，復(fù)仇不再是以神或其他的名義，而是以被害人的名義，原始的以血復(fù)仇的觀念逐漸弱化并被限制，人們開始在復(fù)仇中加入倫理的觀念和正義的價(jià)值。到此，正義價(jià)值觀念的出現(xiàn)，正說明了復(fù)仇是法律產(chǎn)生的另一源頭。

2.習(xí)慣與習(xí)慣法

人們在長期的共同生活和勞動中形成的習(xí)慣也體現(xiàn)著法律萌芽的特點(diǎn)，人們總結(jié)出更有利于大多數(shù)人利益的、相對更有效的方式方法，如此一來，在重復(fù)的或是類似的活動中，再次使用這些被人們“修補(bǔ)”過的方法，循環(huán)使用成為了被人們認(rèn)可的習(xí)慣，而這種習(xí)慣就具有了規(guī)范作用，在群體中普遍適用，約束著人們的行為。

“習(xí)慣法是由習(xí)慣發(fā)展而來的一種法的淵源，而習(xí)慣則是經(jīng)過長期的歷史積淀而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式。這種行為模式獲得社會成員或統(tǒng)治者的認(rèn)可，成為習(xí)慣法，便具有了法律的約束力，因而便具有了法的效力，成為法的淵源之一?！盵6]違反習(xí)慣，通常由違反者本人自行改正，而不需要第三人監(jiān)督或控制；違反習(xí)慣法會存在一位具有執(zhí)法功能的第三方，去實(shí)施制裁行為。

二、中國法律的起源對當(dāng)代中國法治建設(shè)的啟示

(一)強(qiáng)調(diào)形式法治的同時(shí)追求規(guī)范之善

亞里士多德認(rèn)為法治應(yīng)包含兩重含義：即良法和普遍服從。中國法律的起源過程中，法律得到了普遍服從是因?yàn)檎鲬?zhàn)，而非良法的本質(zhì)。人權(quán)和法治是一體的共生關(guān)系，加強(qiáng)法治和保障人權(quán)無疑是現(xiàn)代化建設(shè)中的應(yīng)有之意，保障人權(quán)應(yīng)該成為當(dāng)代法治建設(shè)中的重要內(nèi)容，成為我們建構(gòu)中國特色社會主義法律體系的具體的指導(dǎo)思想。良法是善治的前提，強(qiáng)調(diào)形式法治的同時(shí)應(yīng)當(dāng)追求規(guī)范之善。

(二)適用法律中的法安定與正義平衡

2016年的于歡案，在2018年2月1日入選“2017年推動法治進(jìn)程十大案件”。從無期徒刑到有期徒刑5年，這之間的跨度正是體現(xiàn)著情法之間的最適度的平衡，體現(xiàn)著法律的溫度，也體現(xiàn)出中國特色社會主義法治建設(shè)是無比珍惜民意對法治助推的。法院最終的判決得到了社會普遍的認(rèn)可，法的穩(wěn)定性和正義之間的平衡，需要極其細(xì)膩的司法技巧。新時(shí)代中國特色社會主義的發(fā)展，必然要求著要加強(qiáng)法治建設(shè)，為社會穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展保駕護(hù)航。

(三)“以民為本、重典治吏”的傳統(tǒng)

部落時(shí)期的三大戰(zhàn)役后，黃帝一方獨(dú)霸，涿鹿之戰(zhàn)和阪泉之戰(zhàn)都是黃帝對諸侯的懲治。混沌、窮奇、禱杌、饕餮源于《左傳》記載的“四惡”，實(shí)則為生而帶有爵位的四個(gè)紈绔子弟，品行不良、作惡多端，被統(tǒng)治者發(fā)配偏遠(yuǎn)地區(qū)。而新時(shí)代國家對于國家工作人員，尤其是各級領(lǐng)導(dǎo)干部更是有著嚴(yán)格的要求，習(xí)近平同志2015年2月在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部全面推進(jìn)依法治國專題研討班開班時(shí)強(qiáng)調(diào)：領(lǐng)導(dǎo)干部要把對法治的尊崇、對法律的敬畏轉(zhuǎn)化成思維方式和行為方式，做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想問題、作決策、辦事情。黨紀(jì)國法不能成為“橡皮泥”、“稻草人”，違紀(jì)違法都要受到追究。[7]

(四)法治建設(shè)的平衡發(fā)展

中國法律的起源，走了一條兵刑合一、刑法受到特別重視的道路，部落征戰(zhàn)，盟主以對內(nèi)以刀鋸、對外以甲兵的方式施行刑罰，刑事規(guī)范受到特殊的重視，私權(quán)利保護(hù)意識薄弱。民眾對法治的需要也是美好生活的一部分，由此可見，法治建設(shè)的平衡發(fā)展也是未來需要解決的重要問題。我國法治發(fā)展的不均衡性表現(xiàn)在多個(gè)方面。

黨的十九大分析了過去五年民主法治建設(shè)的突出成就，同時(shí)再次強(qiáng)調(diào)依法治國、依法治國與以德治國理念的重要性。從中國法律的起源及其特征、當(dāng)代意義上，分析法律產(chǎn)生這一過程中違背當(dāng)代法治精神的內(nèi)容，以期達(dá)到警示作用，同時(shí)吸收這一過程中積淀下來的法律精神、道德內(nèi)涵，澤類旁通，為進(jìn)一步發(fā)展新時(shí)代中國特色的社會主義法治國家提供理論依據(jù)。