法律移植過程中中國法律文化的發(fā)展現(xiàn)狀問題研究

李 敏

南京工業(yè)大學(xué)，江蘇 南京 211816

一、法律移植概述

人類文明的發(fā)展是文化交流的歷史，古往今來任何一個(gè)國家或民族都是不斷交流中發(fā)展的，任何一個(gè)封閉、與世隔絕的國家要么在歷史長河中消亡，要么就是停滯不前。法律文化作為文化體系的一種，以法律移植與法律繼承為手段，或緩或快的促進(jìn)法律文化的發(fā)展。柏拉圖①曾說過：“如果我們發(fā)現(xiàn)外國的法律更好，那我們也會采用而不會因?yàn)樗峭鈬啥枰钥钩狻?。而法律移植命名起源?0世紀(jì)70年代，與法律繼承相比，更具有沖擊性、強(qiáng)迫性，影響大等特點(diǎn)，中國法學(xué)界對此問題的研究最早開始于上世紀(jì)80年代，我國具有代表性的理論有：⑴移植說——它認(rèn)為法律移植是特定國家或地區(qū)的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家或地區(qū)。⑵吸收說——它認(rèn)為法律移植是一個(gè)國家或地區(qū)將其他國家或地區(qū)法律吸收到自己法律體系中去，使之成為自己法律體系的一部分。筆者認(rèn)為，不管是吸收說還是移植說所表述的意思基本相同，只是表述形式不同而已。在實(shí)際應(yīng)用中，可以分為⑴主動(dòng)移植——主動(dòng)移植是指出于自身需要而主動(dòng)移植他國法律文化。⑵被動(dòng)移植——基于其他原因被迫接受他國法律文化。⑶形式移植——指在內(nèi)容上只單一移植他國法律。⑷實(shí)質(zhì)移植——不僅包括移植的法律也包括與其相對應(yīng)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化等。因此，在選擇移植方式時(shí)應(yīng)當(dāng)理性選擇，以適應(yīng)本國環(huán)境為主。人類法制發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)告訴我們法律移植是必要的，不僅從法律本身特點(diǎn)還是從各國具體情況都決定了移植的可能性，具體可以從下面幾個(gè)方面得出結(jié)論：

(一)法律具有相對獨(dú)立性。法國文化學(xué)者阿倫﹒沃森亦認(rèn)為：“盡管我們承認(rèn)法律制度來源于社會制度，有一點(diǎn)還是很明顯的，那就是法律在社會中有著與其他社會制度不同形式的存在。在某種程度上，它又是自主的，在其自身領(lǐng)域內(nèi)存在并運(yùn)行”。法律自存在以來，一直與道德、宗教一起承擔(dān)控制社會的責(zé)任，自近代以來，法律已基本從道德、宗教脫離開來并成為輔助國家控制社會的最重要形式。因此，通過移植手段，將法律從一個(gè)國家運(yùn)用到另一個(gè)國家已成為可能。

(二)法律發(fā)展得不平衡。沒有任何一個(gè)國家法律制度或法律文化是相同的。在人類發(fā)展過程中，小到村落之間，大到國家與國家之間的不平衡，導(dǎo)致弱小一方迫于壓力為尋求平衡而移植強(qiáng)大一方制度或者文化。比如，我們的鄰國日本，唐朝在政治、經(jīng)濟(jì)、文化和外交等方面達(dá)到很高的成就，是當(dāng)時(shí)世界強(qiáng)國之一，日本便效仿唐法律制度進(jìn)行了文化革新，最終促進(jìn)了本國發(fā)展；到了明治時(shí)期，日本再次吸收德法優(yōu)秀文化；二戰(zhàn)后，日本又吸收美國法，進(jìn)一步加快民主化進(jìn)程。時(shí)至今日，日本的國際地位及影響力充分說明，一個(gè)國家的發(fā)展離不開法律移植。

(三)國際社會一體化發(fā)展趨勢。隨著經(jīng)濟(jì)水平的提高，科技發(fā)展等客觀條件影響，世界各國交流中互相借鑒互相影響，盡管發(fā)展水平不同、方式不同但是都有一個(gè)趨勢就是求同存異，一方面既能更好的發(fā)展另一方面又可以保持自己特色。

任何法律都是社會發(fā)展需要，都承載著一定的價(jià)值，因此，法律移植對國家發(fā)展實(shí)現(xiàn)資源共享提供可能。對于那些反對文化移植的人來說，他們認(rèn)為移植可能導(dǎo)致文化認(rèn)同的喪失。法律移植從性質(zhì)分可以分為：⑴良性沖突——有益法律文化之間相互沖突，最終導(dǎo)致各方法律文化取得新發(fā)展。⑵惡性沖突——一方或各方危害的法律文化沖突，最終導(dǎo)致文化的衰敗或兩敗俱傷。也就是說只有存在惡性沖突時(shí)才可能會導(dǎo)致文化認(rèn)同感降低。但是對于民族文化的喪失不能簡單的理解，因?yàn)槊褡逦幕且粋€(gè)不斷積累沉淀的過程，就算一個(gè)群體性較小的民族也可能存在多種文化，因此大范圍內(nèi)整體摧毀從理論意義上存在不可能。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理性對待文化沖突，沖突是文化交流中不可避免的問題，因此我們不能因?yàn)榕聸_突而拒交流，冷靜客觀處理問題，彼此協(xié)調(diào)，取長補(bǔ)短組成新的文化體系。為更好的理解移植問題，不僅對移植成功案例也要對失敗案例進(jìn)行深思。日本作為法律移植最成功的國家，在大規(guī)模移植西方法律理論后取得飛速發(fā)展，躋身世界強(qiáng)國。美國吸收英國法理論并加以改造最終形成最具影響力之一的英美法系。而我們的鄰居越南，同樣吸收了國外法律，但卻因種種原因?qū)е率?，法律移植并不容易，它不僅受到本國影響也受外部因素影響。因此，應(yīng)吸收失敗國教訓(xùn)，不僅對移植本身進(jìn)行“本土化”改造也要“化本土”以適應(yīng)移植國發(fā)展。⑴支持本土化論的學(xué)者認(rèn)為：法制化進(jìn)程應(yīng)當(dāng)以本土為考慮要素，或者說應(yīng)該以本土資源為價(jià)值取向。⑵支持化本土論學(xué)者認(rèn)為：由于中國的法治本土資源具有政治及權(quán)利失約、權(quán)利觀念的匱乏和傳統(tǒng)習(xí)慣的非統(tǒng)一性等與現(xiàn)代法治基本精神相悖的特點(diǎn)，又由于中國法制現(xiàn)代化建設(shè)是一個(gè)以國際取向?yàn)閮r(jià)值目標(biāo)的運(yùn)動(dòng)，所以，在法治化的進(jìn)程中，即使本土資源不是全部革除對象，也應(yīng)該是主要的革除對象。②不論采用何種學(xué)說，都不可避免的產(chǎn)生不足，導(dǎo)致產(chǎn)生不是a就是b的機(jī)械化二元論，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取長補(bǔ)短，兼顧a和b采取多元主義才能更快實(shí)現(xiàn)國際化。具體應(yīng)做到：⑴多元化選擇供體國。法律移植作為一個(gè)古老現(xiàn)象，從移植歷史看大多數(shù)移植的前提條件是供體國與受體國有相似之處時(shí)才能提高兼容性，減少阻礙。因此在選擇供體國時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行比較研究，探討他國優(yōu)秀法律文化對本國適應(yīng)性，最后決定是否移植。⑵多元移植客體的合理選擇。要移植什么法律來解決本國什么問題是法律移植基本問題，根據(jù)移植范圍來說可以分為外國法、國際法、國際慣例。也有人根據(jù)內(nèi)容分為立法移植、司法移植以及理論移植。較于范圍劃分，內(nèi)容劃分起源更早。不過無論做何劃分只要合理移植且有利于文化發(fā)展都是我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真學(xué)習(xí)的理論方法。

二、法律移植對我國法律文化影響

縱觀我國近代發(fā)展史，清末曾進(jìn)行過中國歷史上最大的一次法律移植，內(nèi)外交困的清政府為維護(hù)其封建統(tǒng)治效法西方國家及日本先后制定了民法、商法、刑法成為近代法律移植的開端，其最大特點(diǎn)就是廣泛吸收他國優(yōu)秀文化，是最為激烈的一次中西文化沖突之戰(zhàn)，對我國傳統(tǒng)的中華體系產(chǎn)生巨大影響。國民政府成立后，頒布具有資產(chǎn)階級性質(zhì)的《中華民國臨時(shí)約法》，效仿實(shí)施三權(quán)分立，第一次規(guī)定了人權(quán)和私有財(cái)產(chǎn)通過法律移植我國法律體系進(jìn)一完善。新中國成立后，法律移植并未停滯不前，而是結(jié)合中國實(shí)際在吸收日西文化基礎(chǔ)上進(jìn)一步借鑒同我國具有相似國情的蘇聯(lián)法律體系。以上歷史看出我國與西方國家相比，法律研究起步晚所形成的法制現(xiàn)代化是外源性的。主要由歷史原因造成，依靠我國自身力量恐難以形成，主要原因是：①社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。我國是以家庭為單位農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)為主，自給自足的經(jīng)濟(jì)模式導(dǎo)致交流的不必要性。②傳統(tǒng)思想的禁錮。我國孔孟思想已傳承千年，早已根深蒂固，對外來思想存在排斥。③皇權(quán)之術(shù)。古代皇帝為更好統(tǒng)治采用閉關(guān)鎖國之政策，頒布的法律一般排斥民眾的權(quán)利義務(wù)，其主要內(nèi)容體現(xiàn)“刑”用以作為統(tǒng)治手段，無民主可言。④特殊歷史情境。清末，西方法制改革已進(jìn)行幾個(gè)世紀(jì)，中國物資豐富地理位置得天獨(dú)厚，西方列強(qiáng)入侵最終導(dǎo)致我國被動(dòng)化接受西方法制理論和思想。晚清修律揭開了中國法律移植的序幕③。不可否認(rèn)，法律移植對中國法律法制化進(jìn)程起到舉足輕重的作用，對我國與世界接軌與法律文化的自我完善起到促進(jìn)作用，可以這么說如果沒有移植我國法律現(xiàn)代化仍在舉步不前?？梢?，移植法律對我國法律的發(fā)展起著巨大的促進(jìn)作用：⑴促進(jìn)我國法律演進(jìn)的進(jìn)步。法律移植促進(jìn)我國法律現(xiàn)代化進(jìn)程，雖然過程曲折，但總體看對我國法律體系的完善具有進(jìn)步意義。⑵提高了我國法律水平。通過移植吸收國外優(yōu)秀文化，使我國經(jīng)濟(jì)、政治、文化得到迅速發(fā)展。⑶與世界接軌。我國雖由歷史原因被迫打開通往世界的大門，不可否認(rèn)的是在吸收他國優(yōu)秀法律文化后，能更好的參與國際新秩序，充分展示國家影響力。⑷提高公民素質(zhì)。法律信仰是走向法秩的畢竟之路，正如美國學(xué)者詹姆斯·F·李說過：“正是在公民這一層次上，而不是在精英層次上決定著民主自治政府的最終潛能是否存在”。⑸維護(hù)國家穩(wěn)定。只有公民意識提高才能保證社會安穩(wěn)進(jìn)而促進(jìn)國家和平發(fā)展。

三、法律移植后中國化問題

法律移植是中國尋求自身發(fā)展的必要手段，外來法律文化進(jìn)入到中國后，我國如何“中國化”也是不可忽視的問題之一。“中國化”是指外國法如何適應(yīng)我國土壤，與本國法律融合的問題。如果移植過的法律能較好處理好本國關(guān)系，與本國法融為一體則認(rèn)為移植成功，反之就是失敗。比如，建國之初，我國頒布了幾部重要法律法規(guī)，拿近期頒行的《民法總則》為例，此前通行的《民法通則》最早制定于1986年，至今已廢止。我國的根本大法《憲法》，最早制定于1954年，更是歷經(jīng)多次修改，歸其原因不僅可能是國家發(fā)展變化不在適應(yīng)現(xiàn)行法律而且也有可能是由于移植后的法律未能與中國實(shí)際相適應(yīng)。對于第二種問題，我們應(yīng)該適當(dāng)運(yùn)用并與我國國民思想相結(jié)合，緩慢消化吸收。不僅在移植前理性考慮深入研究也應(yīng)當(dāng)在移植后注重協(xié)調(diào)及后續(xù)產(chǎn)生的問題。對于移植前我們應(yīng)當(dāng)做到：①認(rèn)真研究本國法律賴以生存的政治、經(jīng)濟(jì)及文化環(huán)境。法律是國家實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治的工具，不僅促進(jìn)國家穩(wěn)定發(fā)展治理手段也體現(xiàn)國民需求。在忽略國民實(shí)際需要的情況下盲目移植必然導(dǎo)致失敗，進(jìn)而影響移植的有效性。此為法律移植必備準(zhǔn)備工作，只有充分研究本國實(shí)際情況才能根據(jù)客觀情況選擇移植供體國及供體內(nèi)容。②研究供體內(nèi)容在本國持續(xù)生存的可能性。移植前對本國土壤是否適應(yīng)移植法律的研究，對法律移植的順利進(jìn)行有至關(guān)重要的作用。移植后對移植法律進(jìn)一步本土化加工是移植成功最為關(guān)鍵一步，具體我們應(yīng)當(dāng)做到：⑴發(fā)揮法律應(yīng)有之意。法律的根本是保障權(quán)益，移植法律應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其作用，避免移而不用。⑵宣傳法律文化引導(dǎo)作用。法律文化宣傳引導(dǎo)對實(shí)現(xiàn)我國法律普及化、提高國民法律意識及改變落后法律思維，構(gòu)造新的法律精神。⑶發(fā)揮本國傳統(tǒng)法律資源優(yōu)勢。法律移植最根本目的是吸收他國優(yōu)秀法律文化，其最主要的目的還是為本土文化服務(wù)，因此我們應(yīng)當(dāng)尋求合適契點(diǎn)，促進(jìn)本土優(yōu)秀文化發(fā)展。⑷協(xié)調(diào)移植法律。法律移植并非按部就班引入到本國就能解決實(shí)際問題，因此我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)彼此協(xié)調(diào)更好發(fā)揮作用，促進(jìn)法律融合貫通。⑸最后是改造相關(guān)配套制度，移植過程中，不僅只關(guān)注移植法律的改造，也要主動(dòng)改造與之相對應(yīng)的其他法律，避免法律條文混亂。

四、結(jié)語

法律移植是全球法律文化交匯融合的重要手段之一，在全球化的進(jìn)程中，既要堅(jiān)持走中國特色社會主義道路，大膽借鑒國外優(yōu)秀法律文化、法律理論完善本國法律體系、提高國民法律素養(yǎng)，加快法制現(xiàn)代化構(gòu)建與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的法律制度。也要運(yùn)用歷史眼光吸取法律移植過程中的教訓(xùn)，避免“水土不服”尷尬困境，逐漸形成普通公民所能接受的現(xiàn)代法律文化，最終實(shí)現(xiàn)移植法律的“本土化”加速我國現(xiàn)代化進(jìn)程。

[ 注 釋 ]

①[古希臘]柏拉圖.法律篇.張智仁，譯.上海人民出版社，2001：106.

②謝輝.價(jià)值重建與規(guī)范選擇——中國法制現(xiàn)代化沉思.山東人民出版社，1998.

③黃金蘭.晚清修律詳細(xì)參見《法律移植研究—法律文化的視角》，2010：76-117.