論我國刑法的正當(dāng)防衛(wèi)制度

趙 欣

（563000 遵義市委黨校 貴州 遵義）

一、基本案情

于某明是江蘇省昆山市某酒店工程部經(jīng)理，2018年8月27日晚上9點(diǎn)半左右，他從酒店下班騎自行車回家，騎至昆山市順帆路路口等待紅綠燈時(shí)，在昆山市陸家鎮(zhèn)某企業(yè)工作的劉某龍醉酒駕駛一輛寶馬轎車，載劉某強(qiáng)等三人也行至順帆路路口，劉某龍向右強(qiáng)行闖入非機(jī)動(dòng)車道，與正常騎自行車的于某明險(xiǎn)些碰擦，雙方遂發(fā)生爭執(zhí)。劉某強(qiáng)先下車與于某明發(fā)生爭執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回車輛時(shí)，劉某龍突然下車，上前推搡、踢打于某明。雖經(jīng)勸架，劉某龍仍持續(xù)追打，后返回寶馬轎車取出一把砍刀（該刀為尖角雙面開刃，全長59厘米，系管制刀具），連續(xù)用刀擊打于某明頸部、腰部、腿部。擊打中砍刀甩脫，于某明搶到砍刀，并在爭奪中捅刺劉某龍腹部、臀部，砍擊右胸、左肩、左肘，刺砍過程持續(xù)7秒。劉某龍受傷后跑向?qū)汃R轎車東北側(cè)，于某明繼續(xù)追砍2刀均未砍中。于某明返回寶馬轎車，將車內(nèi)劉某龍手機(jī)取出放入自己口袋。民警到達(dá)現(xiàn)場后，于某明將手機(jī)和砍刀主動(dòng)交給處警民警（于某明稱，拿走劉某龍手機(jī)是為了防止對方打電話召集人員報(bào)復(fù)）。劉某龍?zhí)与x后，倒在距寶馬轎車東北側(cè)30余米處的綠化帶內(nèi)，后經(jīng)送醫(yī)搶救無效于當(dāng)日死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，死因?yàn)槭а孕菘恕?018年8月28日下午，昆山市警方對于某明進(jìn)行刑事拘留，關(guān)押于昆山市看守所。2018年9月1日，昆山市公安局宣告，于某明行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，撤銷于某明案件，無罪釋放。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的概念、特點(diǎn)和構(gòu)成要件

我國刑法第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

據(jù)此，正當(dāng)防衛(wèi)的概念是指，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對實(shí)施不法侵害的人所采取的必要的防衛(wèi)行為。

我國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)，具有兩個(gè)特點(diǎn)：第一，無論是本人還是第三者，作為防衛(wèi)人所實(shí)施的防衛(wèi)行為，都是同違法犯罪行為作斗爭的正義、合法行為。第二，防衛(wèi)人對不法侵害者的加害是被迫的，目的在于維護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，其主觀上不具有危害社會(huì)的意圖。因此，正當(dāng)防衛(wèi)不僅不構(gòu)成犯罪，而且是法律賦予公民的同違法犯罪作斗爭的一種重要的法律武器，是受國家法律保護(hù)的正當(dāng)行為。

構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，必須符合以下幾個(gè)要件：

1.從主觀方面看，防衛(wèi)行為必須是為了使合法權(quán)益免受不法侵害而實(shí)行的

從防衛(wèi)的目的上看，正當(dāng)防衛(wèi)必須是為了保護(hù)國家、公共的、本人的或者他人的合法權(quán)益。所謂公共的利益，是指國家、集體的利益，也就是社會(huì)共同的利益。所謂本人或者他人的合法權(quán)益，是指受到法律保護(hù)的本人或者他人的人身安全、財(cái)產(chǎn)權(quán)益以及其他民主自由權(quán)利。這就是說，如果上述權(quán)益遭受不法侵害，任何公民都有權(quán)挺身而出，實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，使合法權(quán)益免遭不法侵害。

為了使合法權(quán)益免受不法分子侵害而進(jìn)行防衛(wèi)，這屬于防衛(wèi)目的的正義性，它是成立正當(dāng)防衛(wèi)合法性的首要條件，也是刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的重要根據(jù)。如果不具有防衛(wèi)目的的正義性，則不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。

2.正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件是必須有危害社會(huì)的不法侵害行為發(fā)生

正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施，必須以有危害社會(huì)的不法侵害行為發(fā)生為前提。不法侵害行為，既指犯罪行為，也包括違法行為。例如，對違反治安管理的行為，也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)然。不是不分侵害行為的大小輕重，都要實(shí)行防衛(wèi)。一般來說。應(yīng)當(dāng)實(shí)行防衛(wèi)的，主要是指暴力性的、具有緊迫危險(xiǎn)的、可能給國家和人民造成嚴(yán)重后果的犯罪，如殺人、傷害、搶劫、強(qiáng)奸等犯罪。如果不是這種情況，像賭博、遺棄等犯罪，以及過失犯罪，則不宜實(shí)行防衛(wèi)。至于在群眾之間發(fā)生的輕微的不法侵害，要用說服教育、互諒互讓等其他辦法解決，也不宜實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

3.從正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間上看，必須是針對正在進(jìn)行的侵害行為

所謂正在進(jìn)行的不法侵害，有兩層含義：

（1）不法侵害是指實(shí)際上存在的不法侵害，而不是主觀想象或者主觀推測的不法侵害，只有同時(shí)具備這些條件的不法侵害，才能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。一個(gè)人由于想象和推測，在認(rèn)識上產(chǎn)生了錯(cuò)誤，把實(shí)際上不存在的侵害行為誤認(rèn)為存在，因而錯(cuò)誤地實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，造成他人無辜的損害，這在法律上稱為“假想防衛(wèi)”。對于因假想防衛(wèi)而造成損害的責(zé)任問題，適用對事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤的處理原則解決。即如果屬于行為人主觀上能夠預(yù)見的，由于疏忽大意而沒有預(yù)見到，應(yīng)按過失犯罪處理；如果屬于行為人當(dāng)時(shí)不可能預(yù)見的，則按“意外事件”對待，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

（2）是已經(jīng)著手實(shí)行的不法侵害，而不是尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束的不法侵害。也就是說，正當(dāng)防衛(wèi)必須適時(shí)進(jìn)行，即必須在不法侵害行為已經(jīng)開始實(shí)施，而又尚未結(jié)束之前進(jìn)行。不法侵害開始以前或結(jié)束以后，不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。如果對尚未開始或者已經(jīng)自動(dòng)停止，或者已經(jīng)實(shí)行終了的侵害實(shí)行防衛(wèi)，刑法理論上稱之為“不適時(shí)的防衛(wèi)”。防衛(wèi)不適時(shí)，不是正當(dāng)防衛(wèi)，如果造成嚴(yán)重后果構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究“防衛(wèi)”人的刑事責(zé)任。

4.正當(dāng)防衛(wèi)的對象必須是不法侵害者本人

實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，其目的是要排除和制止不法侵害，而不法侵害的行為來自侵害者，一般是指不法侵害者本人；在共同犯罪中，所有共犯都是“不法侵害者”，都可以作為反擊對象。但是物不能成為防衛(wèi)對象。因此，要制止不法侵害只能對不法侵害者本人造成損害，不能侵害無關(guān)的第三者，包括侵害者的家屬。如果在迫不得已的情況下，損害了第三者的合法權(quán)益，則應(yīng)以緊急避險(xiǎn)來處理。如果在防衛(wèi)過程中，由于防衛(wèi)人精神過度緊張，誤將第三者當(dāng)作不法侵害者，而對其實(shí)行了所謂的正當(dāng)防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。

對不法侵害者進(jìn)行還擊，是指給不法侵害行為者本人造成一定的損害。我國刑法對于損害行為的方式、范圍等，沒有作具體規(guī)定。根據(jù)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，對正在實(shí)施不法侵害的行為者，可以直接剝奪其犯罪工具，或者以暴力方式及威脅與暴力相結(jié)合的方法，奪取不法侵害者的財(cái)產(chǎn)、剝奪他的自由、致傷致殘，甚至可以剝奪其生命。只要沒有明顯超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，都是允許的。在對不法侵害者本人實(shí)行防衛(wèi)時(shí)，只要不法侵害人已被制服，或者已經(jīng)喪失侵害能力，就應(yīng)當(dāng)停止防衛(wèi)。

5.防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損失

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，在刑法理論上稱為防衛(wèi)過當(dāng)。具體來說，防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)的限度明顯超過了有效地制止住正在進(jìn)行的不法侵害所必要的程度、范圍，對不法侵害人造成的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了僅僅使其喪失侵害能力或者中止其侵害行為的程度，從而造成重大危害。防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

綜上所述，成立正當(dāng)防衛(wèi)，必須同時(shí)具備上述條件，缺乏其中任何一個(gè)條件，都不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

三、正當(dāng)防衛(wèi)制度中的無限防衛(wèi)

為了鼓勵(lì)人們同違法犯罪行為作斗爭，刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這是關(guān)于特定情況下的無限防衛(wèi)的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，實(shí)行無限防衛(wèi)的，必須同時(shí)具備三個(gè)條件，即：（1）防衛(wèi)的范圍，必須是針對行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重違及人身安全的暴力犯罪。所謂其他嚴(yán)重違及人身安全的暴力犯罪，是指相當(dāng)于該款列舉的這幾種罪所具有的嚴(yán)重違及生命健康的暴力犯罪。不屬于這一范圍的其他不法侵害，不得實(shí)行無限防衛(wèi)，其防衛(wèi)行為要受“必要限度”的制約。（2）防衛(wèi)的時(shí)間，必須是正在進(jìn)行的暴力侵害。（3）防衛(wèi)的對象，必須是不法暴力侵害者本人，即由防衛(wèi)行為造成傷亡的，只能是不法侵害人。具備上訴條件所實(shí)行的防衛(wèi)，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，自然也就不存在是否明顯超過必要限度的問題，對于不法侵害人所造成的傷亡，不負(fù)刑事責(zé)任。

根據(jù)上述規(guī)定，上述案件中于某明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)中的無限防衛(wèi)，其主要理由有三點(diǎn)：

1.劉某龍的行為屬于刑法意義上的“行兇”

根據(jù)《刑法》第二十條第三款規(guī)定，判斷“行兇”的核心在于是否嚴(yán)重危及人身安全。司法實(shí)踐中，考量是否屬于“行兇”，不能苛求防衛(wèi)人在應(yīng)急反應(yīng)情況下作出理性判斷，更不能以防衛(wèi)人遭受實(shí)際傷害為前提，而要根據(jù)現(xiàn)場具體情景及社會(huì)一般人的認(rèn)知水平進(jìn)行判斷。本案中，劉某龍先是徒手攻擊，繼而持刀連續(xù)擊打，其行為已經(jīng)嚴(yán)重危及于某明人身安全，其不法侵害應(yīng)認(rèn)定為“行兇”。

2.劉某龍的不法侵害是一個(gè)持續(xù)的過程

縱觀本案，在同車人員與于某明爭執(zhí)基本平息的情況下，劉某龍醉酒滋事，先是下車對于某明拳打腳踢，后又返回車內(nèi)取出砍刀，對于某明連續(xù)數(shù)次擊打，不法侵害不斷升級。劉某龍砍刀甩落在地后，又上前搶刀。劉某龍被致傷后，仍沒有放棄侵害的跡象。于某明的人身安全一直處在劉某龍的暴力威脅之中。

3.于某明的行為出于防衛(wèi)目的

本案中，于某明奪刀后，7秒內(nèi)捅刺、砍中劉某龍的5刀，與追趕時(shí)甩擊、砍擊的兩刀（未擊中），盡管時(shí)間上有間隔、空間上有距離，但這是一個(gè)連續(xù)行為。另外，于某明停止追擊，返回寶馬轎車搜尋劉某龍手機(jī)的目的是防止對方糾集人員報(bào)復(fù)、保護(hù)自己的人身安全，符合正當(dāng)防衛(wèi)的意圖。

綜上所述，于某明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)中的無限防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，公安機(jī)關(guān)撤銷案件，無罪釋放，是符合法律規(guī)定的，完全正確。