云存儲(chǔ)下“臨時(shí)復(fù)制”的定性分析及規(guī)制建議

安昱睿

（300134 天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院 天津）

1 云存儲(chǔ)簡介

云存儲(chǔ)是以一種以互聯(lián)網(wǎng)為載體的新型存儲(chǔ)模式，本質(zhì)上是一種以存儲(chǔ)為模式的服務(wù)。其作為一種在線存儲(chǔ)模式，與傳統(tǒng)存儲(chǔ)方式相比具有更大的方便性和快捷性，而且擁有更大的存儲(chǔ)空間，用戶可以在線瀏覽、使用，不會(huì)占用本地空間，也更為節(jié)約成本。但這種新型的存儲(chǔ)、瀏覽模式的出現(xiàn)，改變了傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)的內(nèi)涵和外延，也使得當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)發(fā)生改變，對于法律對復(fù)制權(quán)的規(guī)制和調(diào)整也提出了新的要求。

具體而言，云存儲(chǔ)為用戶提供在線存儲(chǔ)服務(wù)，不用保存在本地，使得復(fù)制的方式更加簡便，“臨時(shí)復(fù)制”作為一個(gè)新的概念出現(xiàn)在人們的視野，對于它的定性也頗有爭議，有觀點(diǎn)指出，該“臨時(shí)復(fù)制”實(shí)質(zhì)上侵犯了版權(quán)人的復(fù)制權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以限制；也有人認(rèn)為這種行為不可避免，由于云存儲(chǔ)的虛擬性，每次瀏覽都會(huì)產(chǎn)生大量的數(shù)據(jù)，真正要納入法律規(guī)范軌道是有難度的。這種爭論給法律對利益的取舍提出了新的問題。

2 云存儲(chǔ)下復(fù)制權(quán)的定性分析

我國《著作權(quán)法》賦予了著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的同時(shí)也通過規(guī)定合理使用、法定許可以及強(qiáng)制許可等無需征得權(quán)利人許可或無需支付報(bào)酬的具體情形作出了相應(yīng)限制，有人將云存儲(chǔ)下的復(fù)制行為定義為一種“臨時(shí)復(fù)制”，要探討這種行為屬于侵權(quán)亦或是對原權(quán)利人權(quán)利的合理限制中的一種，則需對該“臨時(shí)復(fù)制”作出明確定性。

那么，在云存儲(chǔ)環(huán)境下的“臨時(shí)復(fù)制”應(yīng)該作何定性？

2.1 各國立法對“臨時(shí)復(fù)制”的態(tài)度

第一，美國法中將這種“臨時(shí)復(fù)制”的侵權(quán)與否做了時(shí)間性上的劃分。其主要觀點(diǎn)為：除為了維護(hù)或修理計(jì)算機(jī)而進(jìn)行的臨時(shí)復(fù)制不屬于侵權(quán)外，享有版權(quán)的材料進(jìn)入計(jì)算機(jī)內(nèi)存時(shí)就是對該材料的復(fù)制。同時(shí)強(qiáng)調(diào)只要該臨時(shí)復(fù)制件在計(jì)算機(jī)中存留的時(shí)間足夠其被復(fù)制、感知或傳播，即被“固定”，此時(shí)便屬于《版權(quán)法》意義上的復(fù)制。同時(shí)指出違反 “用戶協(xié)議”，以商業(yè)競爭為目的而瀏覽包含版權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)頁不屬于合理使用的范疇，不能適用該規(guī)則。概言之，美國法上臨時(shí)復(fù)制與傳統(tǒng)版權(quán)復(fù)制的分界線在于其能否被“感知、復(fù)制或間接傳播”。同時(shí)否認(rèn)了侵權(quán)者為版權(quán)所有者競爭對手時(shí)為商業(yè)目的而違反“用戶協(xié)議”的復(fù)制行為具有合理使用的地位。

第二，歐盟在其2001年的《版權(quán)指令》中籠統(tǒng)地提出臨時(shí)復(fù)制屬于復(fù)制的觀點(diǎn)。在細(xì)節(jié)上也將某些短暫的或附帶性的、作為某程序技術(shù)的必要組成部分而僅為作品傳輸或構(gòu)成合理使用提供條件的且沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)意義的這類臨時(shí)復(fù)制行為排除在侵權(quán)行為之外。據(jù)此，在臨時(shí)復(fù)制行為具備上述其一或全部要件時(shí)，諸如使傳輸系統(tǒng)有效工作等僅由瀏覽和緩存行為產(chǎn)生的臨時(shí)復(fù)制，只要技術(shù)手段合法、作品的獲取途徑正當(dāng)且相關(guān)服務(wù)商信息未被擅自篡改，則均不屬于復(fù)制權(quán)，也當(dāng)然不會(huì)侵犯原權(quán)利人的權(quán)利。

第三，我國法律沒有明確規(guī)定的臨時(shí)復(fù)制的定性和地位，但整體上有禁止臨時(shí)復(fù)制的傾向，而要禁止用戶在終端對作品進(jìn)行非營業(yè)性臨時(shí)復(fù)制在現(xiàn)實(shí)中又不具有可行性。

2.2 “臨時(shí)復(fù)制”與傳統(tǒng)“私人復(fù)制”

私人復(fù)制現(xiàn)象存在已久，但法律上一直未作出明確定義。只在學(xué)理上存在諸多觀點(diǎn)：一觀點(diǎn)認(rèn)為私人復(fù)制等同于私人使用作品的行為，但有認(rèn)為私人復(fù)制與私人使用并非同一概念，前者側(cè)重于復(fù)制者為個(gè)人目的復(fù)制作品的簡短片斷或某些孤立的作品。后者則強(qiáng)調(diào)復(fù)制對象僅為作品的片段，而不允許對某類完整的、獨(dú)立的諸如定期出版、連載刊物等作品進(jìn)行復(fù)制，否則這種復(fù)制將損害作品權(quán)利人的利益。后者除復(fù)制之外，還包括對作品的改造和演繹；一般認(rèn)為私人復(fù)制是指個(gè)人或家庭，以供自己使用為目的非商業(yè)性的復(fù)制受著作權(quán)保護(hù)之作品的行為，還有相似觀點(diǎn)在此基礎(chǔ)上將該類行為主體擴(kuò)大至類似因密切關(guān)系而組合的少數(shù)人團(tuán)體，等等。許多國內(nèi)法及國際條約中雖未直接使用“私人復(fù)制”的概念，但也對此有所規(guī)定：如依《伯爾尼公約》，其專指權(quán)利人以外的他人為個(gè)人目的復(fù)制作品的行為，強(qiáng)調(diào)復(fù)制的非營利性和數(shù)量限制性，且不損害著作權(quán)人的利益。而在我國，私人復(fù)制系指自然人為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞等目的對有著作權(quán)的作品進(jìn)行復(fù)制的行為。上述各種觀點(diǎn)、規(guī)定都各有千秋，而從大多數(shù)學(xué)說和法律規(guī)定中可以總結(jié)出：“私人復(fù)制”具有性質(zhì)上的非商業(yè)性、目的上的私人性、復(fù)制數(shù)量的限制性等特征。

同時(shí)，鑒于著作權(quán)的雙重屬性，在人身性較強(qiáng)的基礎(chǔ)上會(huì)給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)等多方面的效益，也會(huì)為廣大個(gè)人的閱覽、學(xué)習(xí)提供豐富的資源，著作權(quán)中的各項(xiàng)權(quán)利則均需要在權(quán)利人與非權(quán)利個(gè)人的利益權(quán)衡中求得生存。對于私人復(fù)制行為的性質(zhì)及范圍，權(quán)利人與使用人明顯持相互對立的觀點(diǎn)：著作權(quán)人其利益代表集團(tuán)主張，凡未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)而復(fù)制著作權(quán)作品的行為，不對其形式是否公開或目的是否私人等進(jìn)行探討，一律屬于侵權(quán)行為。私人的復(fù)制行為實(shí)質(zhì)是一種消費(fèi)行為，個(gè)人本應(yīng)通過正常購買而獲得作品，所以很難符合合理使用的條件。也有人將此觀點(diǎn)擴(kuò)大化、偏激化，認(rèn)為私人復(fù)制的合法化會(huì)影響人們對權(quán)利人復(fù)制權(quán)的認(rèn)識，形成錯(cuò)誤理解。為此有必要明確推翻私人復(fù)制為合法行為的理論，并允許著作權(quán)人采取必要手段實(shí)現(xiàn)對其作品的商業(yè)性控制。支持上述觀點(diǎn)的理由主要有：第一，據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，著作權(quán)人享有控制作品復(fù)制的專有權(quán)。第二，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，加大了一般公眾進(jìn)行大量的侵權(quán)性復(fù)制行為的可能性，且這種復(fù)制行為具有一定的隱秘性，在數(shù)量上也難受控制，很難簡單排除其非法性。第三，合理使用應(yīng)當(dāng)僅是法律賦予個(gè)人之于侵權(quán)指控的一種消極抗辯，而并非社會(huì)公眾所均應(yīng)享有的積極權(quán)利。

相反地，普通民眾則主張凡是個(gè)人非商業(yè)性復(fù)制著作權(quán)作品的行為都是合法的、應(yīng)為合理使用，不需要得到著作權(quán)人的授權(quán)。具體而言：第一，禁止私人復(fù)制只會(huì)減弱公眾對作品的獲取欲，阻礙作品傳播而無任何益處。第二，禁止私人復(fù)制也不符合成本效應(yīng)。第三，當(dāng)私人復(fù)制的對象為人們合法購買的作品時(shí)，其復(fù)制行為明顯不具有正當(dāng)?shù)目韶?zé)性。第四，著作權(quán)人在法律上無權(quán)、在實(shí)際上也無法干涉發(fā)生在私人領(lǐng)域的復(fù)制行為。首先，家庭具有封閉性，個(gè)人權(quán)利要進(jìn)入到他人家庭范圍之內(nèi)并要求該他人提供其所擁有的包括作品在內(nèi)的所有收據(jù)及許可證明，不具有期待性。而且，著作權(quán)效力向私人領(lǐng)域的延伸與又不免會(huì)有侵犯他人權(quán)利之嫌。第五，合理使用具有抗辯功能，但更是一種為普通公眾所享有的積極權(quán)利。

通過分析上述觀點(diǎn)，可見這兩種觀點(diǎn)完全是復(fù)制權(quán)所具有的兩類對立權(quán)能在社會(huì)領(lǐng)域的體現(xiàn)，雙方觀點(diǎn)都旨在維護(hù)甚至擴(kuò)大自己的權(quán)利范疇，僅考慮一方利益則具有合理性，但正是這種立場的對立在現(xiàn)實(shí)中造成了巨大的沖突。私人復(fù)制的合理性已經(jīng)基本得到了國內(nèi)外法律法規(guī)的肯定，只是在范圍、程度上要求不一，法律是為了利益均衡而對著作權(quán)人的權(quán)利做出了一定的限制，而云存儲(chǔ)的出現(xiàn)所帶來的復(fù)制形式、復(fù)制數(shù)量等多方面巨大的變化，又嚴(yán)重地打破了法律建立的微弱的平衡，使得沖突再次被放大，問題亟待解決。

綜合上述觀點(diǎn)，無論“臨時(shí)復(fù)制”或是“私人復(fù)制”，都是人們通過對表面現(xiàn)象的認(rèn)知而賦予一種特定行為的學(xué)理定義，并無確切的法律依據(jù)。從目前各國的法律規(guī)定以及理論界的觀點(diǎn)可見，各國對于二者尤其是“臨時(shí)復(fù)制”的定性不一，對其理論態(tài)度也相異。事實(shí)上，在筆者看來，無論是內(nèi)涵或是外延，“臨時(shí)復(fù)制”都小于“私人復(fù)制”，而二者又同屬于學(xué)理概念，因此，在定性上大可將“臨時(shí)復(fù)制”作為“私人復(fù)制”的一種新的特殊形式來加以討論。從我國當(dāng)前《著作權(quán)法》的規(guī)定中不難看出，我國法律有意將傳統(tǒng)的私人復(fù)制包含在合理使用的范圍之內(nèi)而排除其侵權(quán)之嫌。

2.3 私人復(fù)制的法律地位變遷

私人復(fù)制在兩大法系中的地位有所不同。大陸法系認(rèn)為私人的某種復(fù)制行為在符合立法規(guī)定時(shí)，即為一種合法的復(fù)制行為，甚至認(rèn)為消費(fèi)者有此復(fù)制權(quán)利。而在英美法系國家，則除非私人復(fù)制符合合理使用的要件，否則就是一種對復(fù)制權(quán)的侵害。

事實(shí)上，傳統(tǒng)技術(shù)下的私人復(fù)制行為一方面可以促進(jìn)作品的傳播和流通，給作者帶來收益；另一方面自由復(fù)制也降低了公眾的學(xué)習(xí)成本，促進(jìn)了教育的發(fā)展，因而受到權(quán)利人鼓勵(lì)。但隨著在電子技術(shù)發(fā)展的推動(dòng)下不斷豐富簡易的復(fù)制手段的出現(xiàn)，私人復(fù)制的規(guī)模逐漸擴(kuò)大，著作權(quán)人的利益已為使用者隨意大量復(fù)制著作權(quán)作品的行為所實(shí)質(zhì)損害，雙方權(quán)利陷入失衡，該行為的合理性也遭質(zhì)疑。“臨時(shí)復(fù)制”作為這一時(shí)代的產(chǎn)物，是一種從出生就遭到諸多“非議”的私人復(fù)制形式。

云存儲(chǔ)下產(chǎn)生的“臨時(shí)復(fù)制”在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)引發(fā)了大量的問題，基于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)下各種不同類型作品之間差距的縮小，而云存儲(chǔ)技術(shù)又大大降低了作品的復(fù)制成本且其復(fù)制不受環(huán)境、時(shí)間、地域等的限制，這種低成本和無限性的復(fù)制無疑會(huì)對著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益形成威脅甚至造成現(xiàn)實(shí)損害，且一些使用者的行為還可能侵害到原作者的“人格”利益，導(dǎo)致權(quán)利人和使用者之間的沖突再次暴發(fā)且危機(jī)有放大之勢，在著作權(quán)人與使用人的爭議中不得不承認(rèn)的是，在云存儲(chǔ)技術(shù)條件下，私人復(fù)制的性質(zhì)已發(fā)生改變，仍將其視為合理使用顯然不能均衡利益，無法很好地調(diào)整兩種利益主體的利益沖突。

3 結(jié)論及建議

3.1 臨時(shí)復(fù)制的定性

筆者贊同通說觀點(diǎn)對于“私人復(fù)制”的定性，但認(rèn)為更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)其非營利性。而“臨時(shí)復(fù)制”只是改變了傳統(tǒng)復(fù)制的形式，最突出的特點(diǎn)是短時(shí)間內(nèi)復(fù)制的數(shù)量急劇增加，但只要這種復(fù)制是非營利性的，就可以排除其侵權(quán)性?！胺菭I利性”不光是指目的和手段上的正當(dāng)性，也應(yīng)當(dāng)包括不損害原著作權(quán)人預(yù)期應(yīng)得的利益，例如，當(dāng)下有人搶看電影作品首映并使用手機(jī)等工具將電影全程錄像上傳至云端用“槍版”損害正版的收益，或是通過直播軟件直接將電影內(nèi)容“實(shí)時(shí)”播放等，類似的行為看似不以營利為目的，表面上也不與我們所說的“臨時(shí)復(fù)制”相關(guān)，但事實(shí)上，這種性質(zhì)的錄播、直播并通過云存儲(chǔ)等技術(shù)大量傳播的行為是引起學(xué)界認(rèn)為“臨時(shí)復(fù)制”是侵權(quán)行為的源頭。而當(dāng)作品已存在于云端，其他人則可通過正當(dāng)途徑在線或是下載使用，這種“臨時(shí)復(fù)制”難以找出可責(zé)性。而對于數(shù)量的限制，則具有很大的裁量性，除非權(quán)利人提出可行性的數(shù)量限制、監(jiān)督方案；此外，大多數(shù)時(shí)候，這種“臨時(shí)復(fù)制”，都是在行為人意識之外由瀏覽器自動(dòng)緩存所形成的，此時(shí)，則可以考慮引入現(xiàn)在學(xué)理中關(guān)于“服務(wù)器提供者的間接侵權(quán)責(zé)任”的相關(guān)觀點(diǎn)①。

之所以僅強(qiáng)調(diào)私人復(fù)制的“營利性”侵權(quán)，是因?yàn)椋旱谝唬@與傳統(tǒng)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的理論一脈相承，具有較強(qiáng)的適應(yīng)性；第二，傳播數(shù)量管控或許有望依靠技術(shù)手段，而在法律上尤其是在云存儲(chǔ)環(huán)境下界定復(fù)制品的數(shù)量是否構(gòu)成侵權(quán)是不太現(xiàn)實(shí)的，會(huì)產(chǎn)生較大的成本，造成法律資源的浪費(fèi)；第三，如前所述，“臨時(shí)復(fù)制”大都是自動(dòng)生成的復(fù)制品，如果使用人未對該臨時(shí)復(fù)制品進(jìn)行營利性的再復(fù)制，那么僅將個(gè)人無意性的行為作為侵權(quán)行為來予以制止甚至懲罰，顯然是缺乏法律依據(jù)的；第四，在著作權(quán)人不加任何聲明限制將作品首次公開而使用者通過有償方式取得后，即可以推定權(quán)利人已經(jīng)默許了使用人非營利性的復(fù)制。于著作權(quán)人而言，應(yīng)該考慮到在作品發(fā)表而后經(jīng)合法程序進(jìn)入到云系統(tǒng)中時(shí)，他便幾乎已喪失了對作品復(fù)制權(quán)的有效控制，因此，在公開時(shí)就應(yīng)考慮到相應(yīng)地復(fù)制效益；就使用者而言，一般公眾在取得作品的所有權(quán)（筆者認(rèn)為，即使著作權(quán)人事先聲明為許可使用，而非所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)作品已不受著作權(quán)人的控制傳入云端之后，這種聲明對于通過注冊賬號進(jìn)入云端的他人即失去約束力。而云端的作品雖未存在于本地空間，但每個(gè)人進(jìn)入云端都需要私人的賬號，且未經(jīng)同意，個(gè)人通常是無法進(jìn)入他人的存儲(chǔ)空間瀏覽作品的，這實(shí)質(zhì)是一種所有權(quán)的形式）后，都有理由相信自己有權(quán)為自我使用需要去復(fù)制已有作品，對其沒有不再進(jìn)行復(fù)制使用的期待可能性。

3.2 具體建議

針對前述爭議和問題，筆者認(rèn)為雖然將非營利性的“臨時(shí)復(fù)制”認(rèn)定為侵權(quán)行為尚為不妥，但現(xiàn)實(shí)中，這種復(fù)制行為著實(shí)給權(quán)利人造成了一定的影響，帶來了很大的恐慌。因此，仍有必要采取可行措施將此行為納入到法律規(guī)范軌道上來。

第一，重視臨時(shí)復(fù)制的非營利性，限縮私人復(fù)制在合理使用中的范圍。根據(jù)德國《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定：在復(fù)制的正本未明顯違法的情況下，則自然人可以為私人應(yīng)用需要對作品進(jìn)行任意的個(gè)別復(fù)制，但不能以直接或者間接經(jīng)營獲利為目的。在符合一定條件時(shí)，該自然人也可委托他人復(fù)制。而美國實(shí)務(wù)中則認(rèn)為自然人為省去購買正版的開銷而反復(fù)復(fù)制作品也屬于一種商業(yè)性使用，而非合理使用。

第二，完善信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。傳統(tǒng)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)能就有對作品在線使用的控制，只要被在線使用的作品的臨時(shí)復(fù)制件是經(jīng)過作者授權(quán)的來源合法的，那么基于對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境特殊性的考慮，著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)在授予信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時(shí)就預(yù)見到作品傳播范圍的廣泛性，并將此作為決定許可費(fèi)的重要依據(jù)。

注釋：

①“間接侵權(quán)責(zé)任”是對于云存儲(chǔ)條件下侵犯著作權(quán)的另一重大理論觀點(diǎn)，本文不重點(diǎn)討論，在此不再贅述。

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