《公司法》上的兩權(quán)分離之反思

張新苗

（210000 上海市錦天城（南京）律師事務(wù)所 江蘇 南京）

我國現(xiàn)代公司制度強(qiáng)調(diào)對公司經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離，也是我國目前力求實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，這對公司管理和發(fā)展具有重要影響。針對公司的經(jīng)營和管理，除經(jīng)營者全面控制公司的經(jīng)營和管理這一極端形態(tài)外，對公司的經(jīng)營權(quán)與控制權(quán)進(jìn)行區(qū)分，有助于促進(jìn)公司的健康發(fā)展。然而，從我國部分公司兩權(quán)分離的實(shí)際情況來看，因受市場環(huán)境、發(fā)展理念等多方面因素的影響，部分公司所有者無法在分離出經(jīng)營權(quán)的同時保留控制權(quán)，從而影響到我國《公司法》的落實(shí)。基于此，兩權(quán)分離理念下公司法制的構(gòu)建逐漸受到立法者和公司所有者的關(guān)注。

1 兩權(quán)分離學(xué)說簡析

兩權(quán)分離是指所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，這也是《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》的立論。在《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》一書中，將公司控制權(quán)的形態(tài)分為五種類型，包括通過對近乎全部所有權(quán)實(shí)施的控制、對多數(shù)所有權(quán)的控制、通過法律手段實(shí)施的控制、對少數(shù)所有權(quán)的控制和經(jīng)營者控制。其中，經(jīng)營者控制屬于一種極端形態(tài)。從兩權(quán)分離來看，基于對近乎全部所有權(quán)實(shí)施控制的形態(tài)，在公司所有權(quán)與控制權(quán)上幾乎沒有分離；基于對多數(shù)所有權(quán)進(jìn)行控制的公司控制權(quán)形態(tài)，對持有少量股票的小股東而言，公司所有權(quán)與控制權(quán)幾乎分離；基于法律手段實(shí)施控制的公司控制權(quán)形態(tài)，對喪失實(shí)際控制權(quán)的股東而言，公司所有權(quán)與控制權(quán)幾乎分離；基于少數(shù)所有權(quán)控制的形態(tài)，公司所有權(quán)與控制權(quán)基本分離；基于經(jīng)營者控制的公司控制權(quán)形態(tài)，公司所有權(quán)與控制權(quán)完全分離。

公司所有權(quán)與控制權(quán)分離程度的不同，體現(xiàn)出公司控制權(quán)形態(tài)的差異，直接影響著《公司法》的立法及現(xiàn)代公司法制的構(gòu)建。兩權(quán)分離學(xué)說在不同語境下的理解存在明顯差異，而兩權(quán)分離也并不適應(yīng)于所有類型的公司。根據(jù)我國現(xiàn)代企業(yè)制度與市場環(huán)境的發(fā)展情況，通過重新審視、認(rèn)識兩權(quán)分離理論，反思兩權(quán)分離的應(yīng)用，對我國《公司法》的立法和進(jìn)化具有一定的推動作用。

2 基于兩權(quán)分離理論的中國《公司法》的進(jìn)化

兩權(quán)分離理論的核心是經(jīng)營者控制，而在中國語境下賦予兩權(quán)分離新的內(nèi)涵，推動了中國《公司法》的立法和進(jìn)化。針對我國《公司法》中兩權(quán)分離的特質(zhì)，需對兩權(quán)分離理論與實(shí)踐進(jìn)行反思，深入分析不同類型公司所適應(yīng)的不同控制權(quán)形態(tài)，以便為公司法制的構(gòu)建和經(jīng)營管理的革新提供保障。

2.1 形式上的分離

基于我國《公司法》中兩權(quán)分離“形式上的分離、實(shí)質(zhì)上的結(jié)合”這一特質(zhì)，從有限責(zé)任公司的法制構(gòu)建分析，《公司法》對有限責(zé)任公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離規(guī)則并未作出明確規(guī)定，就此為有限責(zé)任公司預(yù)留了一定的自治空間。有限責(zé)任公司若是實(shí)施所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，則會在一定程度上增加公司運(yùn)營的諸多成本。從有限責(zé)任公司的實(shí)際運(yùn)營情況來看，不排除有些投資者想要在有限責(zé)任公司運(yùn)營中分離所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的可能。

2.1.1 治理結(jié)構(gòu)層面

基于有限責(zé)任公司的經(jīng)營需求，在我國現(xiàn)行《公司法》中，有限責(zé)任公司在議事方式、表決程序等方面有一定的自治空間，但這無法滿足有限責(zé)任公司的需求。基于兩權(quán)分離理論，為更好地保障有限責(zé)任公司的發(fā)展，應(yīng)根據(jù)不同公司的實(shí)際情況，彈性設(shè)置有限責(zé)任公司的治理結(jié)構(gòu)，可利用公司自行決定代替監(jiān)事或監(jiān)事會的設(shè)置，制訂適應(yīng)于各公司的彈性治理制度，以便為有限責(zé)任公司的運(yùn)營和管理提供科學(xué)依據(jù)。此外，針對公司股東大會和董事大會相應(yīng)職權(quán)的規(guī)定，可適當(dāng)予以簡化，讓有限責(zé)任公司在職權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)置方面具有一定的自由度，即股東大會授權(quán)董事大會行使剩余公司控制權(quán)，以便為有限責(zé)任公司的運(yùn)營提供保障。有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計，應(yīng)減少程式化的治理結(jié)構(gòu)，在一定范圍內(nèi)參照《公司法》的相關(guān)規(guī)則，提升公司治理的自由度，促使公司運(yùn)營和管理水平能夠提升。

2.1.2 決策方式層面

為降低有限責(zé)任公司決策的程式化，在有限責(zé)任公司運(yùn)營過程中，應(yīng)對人頭多數(shù)決策功能和對協(xié)議決策予以重視，不必將有限責(zé)任公司的內(nèi)部決策依托于程式化的公司治理結(jié)構(gòu)?；谟邢挢?zé)任公司的決策保障需求，需要對我國現(xiàn)行《公司法》中的協(xié)議機(jī)制進(jìn)行重新構(gòu)建，以便為有限責(zé)任公司認(rèn)繳出資、分紅、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等問題的決策提供科學(xué)依據(jù)，確保通過《民法》的相關(guān)規(guī)則能夠?qū)τ邢挢?zé)任公司普遍遇到的隱名出資、股權(quán)出質(zhì)、股權(quán)贈與等問題予以妥善解決。同時，有限責(zé)任公司也應(yīng)建立科學(xué)、適宜的人頭多數(shù)決策機(jī)制，降低資本多數(shù)決策在公司一些重大事項(xiàng)決策中的應(yīng)用，為有限責(zé)任公司的內(nèi)部決策提供科學(xué)依據(jù)，以便保障有限責(zé)任公司的經(jīng)營和管理。

2.2 實(shí)質(zhì)上的結(jié)合

不同類型公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)結(jié)合程度的差異，形成了多樣化的公司控制權(quán)形態(tài)。基于我國公司所有權(quán)與控制權(quán)結(jié)合的必要性，應(yīng)對我國現(xiàn)行《公司法》予以革新，以便為公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的實(shí)質(zhì)結(jié)合予以制度回應(yīng)——利用完備的法律制度，保障公司控制著的合法權(quán)益。

基于《公司法》中兩權(quán)分離“實(shí)質(zhì)上的結(jié)合”這一特質(zhì)，根據(jù)股東角色分化之共存性，應(yīng)對多元化控制權(quán)形態(tài)進(jìn)行法律調(diào)整，以便保障公司的更好經(jīng)營。我國結(jié)構(gòu)化資管計劃所采用的管理模式主要是SPV嵌套模式，而國外的杠桿收購是采用設(shè)立殼公司的模式，兩者之間有很大區(qū)別，主要是因?yàn)椤豆痉ā穼刂茩?quán)形態(tài)的單一規(guī)定，這也是造成上市公司股權(quán)代持問題的重要原因之一。針對這種問題，為更好地解決結(jié)構(gòu)化資管計劃、上市公司股權(quán)代持等亂象，應(yīng)對《公司法》中有關(guān)的一股一權(quán)規(guī)則進(jìn)行修正，建立雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)機(jī)制，嚴(yán)守股權(quán)平等原則，以便提升我國企業(yè)在資本市場上的競爭力，這對混合所有制改革也具有一定推動作用。目前，部分企業(yè)正在進(jìn)行的優(yōu)先股試點(diǎn)，是在充分考慮同股不同權(quán)的不同情形的基礎(chǔ)上，對不同股不同權(quán)的嘗試，也是對公司控制權(quán)多元化形態(tài)的制度回應(yīng)，有助于保障公司的健康經(jīng)營和長遠(yuǎn)發(fā)展。

3 結(jié)束語

我國現(xiàn)行公司制度之所以強(qiáng)調(diào)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的實(shí)現(xiàn)，是為了更好地強(qiáng)化公司的獨(dú)立性，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序?；谟邢挢?zé)任公司的經(jīng)營和管理需求，應(yīng)根據(jù)有限責(zé)任公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一的控制特點(diǎn)，創(chuàng)新公司治理結(jié)構(gòu)和決策方式，修正一股一權(quán)規(guī)則，從法律層面調(diào)整多元化控制權(quán)形態(tài)，滿足股東角色分化中不同投資者的差異性需求，擴(kuò)大公司自治空間，突破公司經(jīng)營所面臨的風(fēng)險，以便保障經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下我國公司的健康經(jīng)營和長久發(fā)展。

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