2016年中國民族法學(xué)研究述評

王允武+王杰+廖燕萍

[摘要]2016年的民族法學(xué)研究，主要有以下特點(diǎn)：一是研究內(nèi)容較為全面。其中，民族區(qū)域自治制度的完善、民族地區(qū)社會(huì)管理法治化、宗教事務(wù)管理法治化是本年度重要話題。二是圍繞熱點(diǎn)問題展開研究。如，學(xué)者們結(jié)合中央民族工作會(huì)議精神、司法改革和民族宗教熱點(diǎn)問題，對清真食品立法、《城市民族工作條例》修改、民族地區(qū)雙語司法人才隊(duì)伍建設(shè)等問題進(jìn)行了研究。三是重視實(shí)證研究，尤其是對民族自治地方立法、習(xí)慣法現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)的調(diào)查研究較多。四是規(guī)范化分析方法的運(yùn)用，促進(jìn)了民族法學(xué)理論的突破。如，學(xué)者們圍繞《民族區(qū)域自治法》中的“上級國家機(jī)關(guān)”、優(yōu)惠照顧、組織公安部隊(duì)等內(nèi)容的規(guī)范化分析。

[關(guān)鍵詞]2016年；民族法學(xué)；民族權(quán)利；民族區(qū)域自治；民族法制；民族習(xí)慣法；民族法制史；民族司法

中圖分類號：D921.8文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-9391（2017）06-0079-09

學(xué)界對民族法學(xué)的研究，20多年來成果頗豐，但是基礎(chǔ)理論研究仍然薄弱，研究的功利性傾向突出，研究方法滯后單一，學(xué)科價(jià)值與地位仍受爭議。我們應(yīng)該密切關(guān)注民族法學(xué)的相關(guān)研究，凸顯民族法學(xué)的學(xué)科價(jià)值。筆者從中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)查到2016年度民族法學(xué)相關(guān)論文，經(jīng)過篩選鑒別，選定了67篇文章。雖然對于民族法學(xué)的理論體系，有人認(rèn)為應(yīng)該包括：理論民族法學(xué)、應(yīng)用民族法學(xué)、民族法文化學(xué)、比較民族法學(xué)和邊緣民族法學(xué)五部分，本文仍參照《中國法律年鑒》中對"民族法學(xué)"的體系劃分進(jìn)行分類。67篇文章中，關(guān)于民族法學(xué)基本理論4篇，關(guān)于民族權(quán)利保護(hù)的研究11篇，關(guān)于民族區(qū)域自治的研究6篇，關(guān)于民族法制建設(shè)的研究21篇，關(guān)于民族習(xí)慣法的研究9篇，關(guān)于民族法制史的研究6篇，關(guān)于民族司法的研究10篇。現(xiàn)在分別分類介紹與評價(jià)。

一、關(guān)于民族法學(xué)基本理論的研究

本年度，有學(xué)者對民族法學(xué)學(xué)科體系、研究方法和民族法治理論進(jìn)行了探討。盡管民族法學(xué)的現(xiàn)實(shí)學(xué)科地位已經(jīng)確立了20多年，但并未出現(xiàn)在教育部學(xué)科分類名單里。故而，關(guān)于民族法學(xué)的基本理論研究，仍然具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）關(guān)于民族法學(xué)學(xué)科體系及研究方法

廉睿、孫蕾認(rèn)為，民族法學(xué)也面臨著諸如學(xué)科體系尚未發(fā)育完整、研究進(jìn)路尚未確立、學(xué)科地位尚不明晰等一系列“合法性危機(jī)”，應(yīng)明確民族法學(xué)的“綜合法”屬性、重視民族法學(xué)領(lǐng)域中的“軟法”資源、借鑒相鄰學(xué)科的多重研究方法，實(shí)現(xiàn)民族法學(xué)的理論更新與良性發(fā)展。[1]吳旭夢認(rèn)為，民族法學(xué)研究的主要方法有田野調(diào)查法、史學(xué)研究法、比較研究法、跨學(xué)科研究法和價(jià)值分析法。[2]

（二）關(guān)于民族法治理論

龔戰(zhàn)梅、李志遠(yuǎn)認(rèn)為，在傳統(tǒng)向現(xiàn)代過渡的轉(zhuǎn)型時(shí)期，民族地區(qū)多元規(guī)范客觀存在。民族地區(qū)法治建設(shè)，應(yīng)當(dāng)面對這種“多元現(xiàn)實(shí)”，結(jié)合法治共識，從加強(qiáng)地方性立法、通過司法個(gè)案認(rèn)可和創(chuàng)新法治宣傳方式等角度尋求“多元共識”的法治路徑。[3]馬升認(rèn)為，民族法律信仰是民族地區(qū)各民族依據(jù)自身的經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、習(xí)慣等漸次形成的、以當(dāng)代中國法治核心思想為基礎(chǔ)的、關(guān)于法律意識的綜合理性，是推進(jìn)民族法治化的依據(jù)和基礎(chǔ)所在。[4]

二、關(guān)于民族權(quán)利保護(hù)的研究

本年度，此方面主要呈現(xiàn)兩大特點(diǎn)：一是學(xué)者們對于少數(shù)民族基本權(quán)利的法律表達(dá)進(jìn)行了重新審視，具體表現(xiàn)為：對“少數(shù)民族權(quán)利”的提法、對“民族平等”與“民族團(tuán)結(jié)”的理解、權(quán)利保護(hù)角度民族歧視的消解以及對入籍外國人民族身份管理等問題進(jìn)行了研究。二是在少數(shù)民族經(jīng)濟(jì)權(quán)利的研究，主要在“發(fā)展權(quán)”的話語下展開，關(guān)注少數(shù)民族在整體上的經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)、城鎮(zhèn)化中的發(fā)展權(quán)、金融發(fā)展權(quán)、環(huán)境正義角度的發(fā)展權(quán)等問題，理論上有一定突破。具體如下：

（一）關(guān)于少數(shù)民族權(quán)利的基礎(chǔ)性研究

王立峰認(rèn)為，考慮到少數(shù)民族權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，宜將“少數(shù)民族權(quán)利”修改為“少數(shù)民族的合法權(quán)利”，并放棄“少數(shù)民族的合法權(quán)益”措辭。[5]唐勇認(rèn)為，現(xiàn)階段少數(shù)民族權(quán)利保障，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)權(quán)利和文化權(quán)利為抓手，以發(fā)展權(quán)為目標(biāo)。結(jié)合國務(wù)院政府工作報(bào)告，“十三五”時(shí)期重點(diǎn)是在區(qū)域發(fā)展框架中保障經(jīng)濟(jì)權(quán)利，在民族交往交流中保障文化權(quán)利，在全面依法治國進(jìn)程中保障自治權(quán)利。[6]徐磊認(rèn)為，對“民族平等”的理解，應(yīng)當(dāng)采取新的理論闡釋：族元平等，是多民族國家維護(hù)統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)；族群平等，是社會(huì)多元發(fā)展中無法回避的客觀存在；族裔平等，是實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興夢想的迫切要求。[7]張立哲認(rèn)為，“民族團(tuán)結(jié)”作為憲法民族權(quán)利的政策表達(dá)，即超越了狹隘的民族主義視野，展現(xiàn)了身份認(rèn)同與國家認(rèn)同、主權(quán)結(jié)構(gòu)與治權(quán)結(jié)構(gòu)、程序民主與政治共識統(tǒng)一中的憲法邏輯。[8]近年來，內(nèi)地一些服務(wù)性窗口行業(yè)出現(xiàn)了對來自某些民族地區(qū)少數(shù)民族群眾的歧視現(xiàn)象，危害了民族平等與民族團(tuán)結(jié)，對國家法制與民族政策效能產(chǎn)生負(fù)面影響，也可能被敵對勢力所利用，引起了強(qiáng)烈反應(yīng)。對此，雷振揚(yáng)認(rèn)為，大漢族主義是民族歧視現(xiàn)象產(chǎn)生的歷史與思想根源；社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中民族關(guān)系面臨的新情況、暴恐活動(dòng)的沖擊、維穩(wěn)壓力下的行為變異等是其產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)影響因素。要用法律來保障民族團(tuán)結(jié)、消除民族歧視：盡快制定《反歧視法》并就禁止民族歧視作出具體規(guī)定、盡快修改《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以解決現(xiàn)實(shí)問題、建立健全對民族歧視違法行為的追責(zé)機(jī)制、審慎推進(jìn)反民族歧視司法行動(dòng)、引導(dǎo)行業(yè)協(xié)會(huì)等民間組織實(shí)行嚴(yán)格的反民族歧視行業(yè)自律。[9]熊震、李昕陽認(rèn)為，簡單的將入籍外國人的民族身份管理參照少數(shù)民族進(jìn)行，不符合入籍外國人所屬群體性質(zhì)歸類，不具備充分的合法性。[10]

（二）關(guān)于少數(shù)民族經(jīng)濟(jì)權(quán)利的研究

王杰從國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展宏觀觀念演進(jìn)、民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念變化、國家治理與經(jīng)濟(jì)社會(huì)治理理念轉(zhuǎn)變角度分析了少數(shù)民族經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)內(nèi)涵的變遷，認(rèn)為要通過“賦權(quán)式發(fā)展”實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族和民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，最終促使少數(shù)民族群眾在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人格自尊和自由緯度上實(shí)現(xiàn)“幸?！?。[11]趙博文等人認(rèn)為，少數(shù)民族在城鎮(zhèn)化中發(fā)展權(quán)，涉及到少數(shù)民族公民與非少數(shù)民族公民的實(shí)質(zhì)權(quán)利調(diào)整、完善民族地區(qū)法律制度、民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、城鎮(zhèn)化中的少數(shù)民族社會(huì)保障制度實(shí)現(xiàn)、少數(shù)民族文化保護(hù)等多方面問題，應(yīng)當(dāng)建立對法律制度的運(yùn)行監(jiān)管和維護(hù)體系和權(quán)利保護(hù)與侵權(quán)追究制度。[12]楊茜云、歐璇認(rèn)為，金融發(fā)展權(quán)應(yīng)當(dāng)作為少數(shù)民族公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，方能解決扶持和幫助理念的不足，有效破解少數(shù)民族金融發(fā)展問題。[13]黃朝明等人通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，影響民族地區(qū)農(nóng)戶宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)意愿的主要變量排序?yàn)椋杭彝ト丝跀?shù)量>產(chǎn)權(quán)影響程度>對流轉(zhuǎn)條件的認(rèn)知>有無空閑宅基地。應(yīng)當(dāng)尊重農(nóng)民意愿，有條件逐步地進(jìn)行宅基地流轉(zhuǎn)；做好農(nóng)戶產(chǎn)權(quán)權(quán)利證明工作，實(shí)現(xiàn)農(nóng)戶法律保障；鼓勵(lì)農(nóng)戶將空閑宅基地進(jìn)行流轉(zhuǎn)，提高農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入；完善宅基地流轉(zhuǎn)相關(guān)的法律法規(guī)和政策。[14]王伯承從環(huán)境正義的視角出發(fā)，對民族村落生態(tài)經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)行了研究，發(fā)現(xiàn)：代內(nèi)正義上存在著環(huán)境權(quán)利和環(huán)境義務(wù)不對等；代際正義上存在著資源稟賦的過度開發(fā)導(dǎo)致發(fā)展的不可持續(xù)；種際正義上則需要注重保護(hù)其他非人類物種的“內(nèi)在權(quán)利”。[15]endprint

三、關(guān)于民族區(qū)域自治的研究

本年度，關(guān)于民族區(qū)域自治制度的研究，立足于2014年中央民族工作會(huì)議，高舉“堅(jiān)持和完善民族區(qū)域自治制度”的理論旗幟，在“上級國家機(jī)關(guān)”的內(nèi)涵、民族自治地方自治機(jī)關(guān)自治權(quán)行使、民族自治地方組建公安部隊(duì)的、民族區(qū)域自治制度“工具理性”負(fù)面效應(yīng)的消減等問題上有重要突破。

田釩平認(rèn)為，為有效堅(jiān)持和完善民族區(qū)域自治制度，應(yīng)以2014年中央民族工作會(huì)議提出的“民族區(qū)域自治不是某個(gè)民族獨(dú)享的自治，民族自治地方更不是某個(gè)民族獨(dú)有的地方”的論斷為基礎(chǔ)，以民族區(qū)域自治法確定的協(xié)商民主決策機(jī)制為核心，構(gòu)建實(shí)現(xiàn)民族因素和區(qū)域因素有機(jī)結(jié)合的具體制度。[16]金玲認(rèn)為，加強(qiáng)民族地方自治機(jī)關(guān)協(xié)商民主，注重民族自治區(qū)域府際合作治理，是民族自治區(qū)域發(fā)展的兩個(gè)重要路徑。[17]鄭毅認(rèn)為，《民族區(qū)域自治法》中的“上級國家機(jī)關(guān)”并非僅針對自治機(jī)關(guān)行使自治權(quán)的領(lǐng)域，實(shí)際上包括民族自治地方上級的立法、行政和司法三類機(jī)關(guān)。“上級國家機(jī)關(guān)”與“國家”在內(nèi)涵上既有聯(lián)系又有區(qū)別。當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為“上級國家機(jī)關(guān)”時(shí)，范疇及于條塊關(guān)系之全部。民族自治地方的人大不構(gòu)成該地方政府的“上級國家機(jī)關(guān)”。民族自治地方的政府不構(gòu)成其組成部門的“上級國家機(jī)關(guān)”。[18]戴小明、盛義龍認(rèn)為，當(dāng)前民族自治地方自治機(jī)關(guān)自治權(quán)配置存在著自治權(quán)邊界不清晰、行使不夠充分、虛化、不具稟賦性、不具有可操作性等問題，可從民族自治地方自治機(jī)關(guān)立法自治權(quán)、財(cái)政自治權(quán)與行政自治權(quán)三方面進(jìn)行完善，以實(shí)現(xiàn)自治機(jī)關(guān)自治權(quán)配置科學(xué)化。[19]鄭毅認(rèn)為，民族自治地方公安部隊(duì)屬于公安部隊(duì)的特殊類型，而非通說認(rèn)為的武警序列。在我國當(dāng)前邊疆民族地區(qū)暴力恐怖事件頻發(fā)的情況下，應(yīng)明確其功能目的、參照體制、法定程序和制度路徑，切實(shí)激活相關(guān)條款，使之在新時(shí)期民族自治地方公安執(zhí)法工作中發(fā)揮應(yīng)有作用。[20]才圣認(rèn)為，要減少民族區(qū)域自治制度“工具理性”的負(fù)面效果，弱化“族群政治”的影響，加強(qiáng)從“公民平等”的角度來處理民族關(guān)系，將“民族性優(yōu)惠政策”調(diào)整為“地區(qū)性優(yōu)惠政策”，強(qiáng)化少數(shù)民族成員的“國家公民意識”，積極促進(jìn)各民族之間的“交往交流交融”。[21]

四、關(guān)于民族法制建設(shè)的研究

本年度，關(guān)于民族法制建設(shè)的成果較多，呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是結(jié)合《立法法》的修改，對民族自治地方立法機(jī)制、立法目標(biāo)、立法技術(shù)等問題進(jìn)行了研究。二是對民族地區(qū)刑事、民商事、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境資源、文化等方面的立法問題進(jìn)行了研究。三是在宗教事務(wù)管理立法、《城市民族工作條例》修改等熱點(diǎn)立法問題進(jìn)行了研究，尤其是對清真食品立法泛化的問題進(jìn)行了符合法治精神的回應(yīng)。

（一）關(guān)于民族自治地方立法的一般研究

郭麗萍認(rèn)為，可以在充分發(fā)揮國家民委協(xié)調(diào)機(jī)制的基礎(chǔ)上，借鑒北愛爾蘭立法會(huì)晤機(jī)制，各部委與民族自治地方代表定期就民族自治地方自治權(quán)限相關(guān)事宜進(jìn)行討論協(xié)商，實(shí)現(xiàn)“民主立法”和“科學(xué)立法”。[22]王沈壽文認(rèn)為，在“優(yōu)惠照顧理論”范式下，自治區(qū)和自治縣單行條例的功能集中體現(xiàn)了“優(yōu)惠照顧”目標(biāo)，而自治州行使單行條例制定權(quán)，正是填補(bǔ)自治州在2015年《立法法》修正前，沒有設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)的缺陷；《立法法》的修改是自治州單行條例功能發(fā)生變遷的重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)。[23]皓宇、張俊杰以鄂溫克族自治旗為例，研究了民族自治地方立法提案問題。認(rèn)為現(xiàn)實(shí)存在的立法主體范圍過于狹小、立法提案的自上而下開展、公眾參與度不夠、經(jīng)費(fèi)投入少、法律專業(yè)人才短缺、沒有專門立法機(jī)構(gòu)等問題需要解決，以完善民族自治地方的立法提案權(quán)。[24]黃元姍、朱宗俠認(rèn)為，應(yīng)盡快制定《浙江省貫徹實(shí)施〈民族區(qū)域自治法〉若干問題辦法》，完善《浙江省少數(shù)民族權(quán)益保障條例》，改變?nèi)齻€(gè)主體用一個(gè)條例加以規(guī)范的格局。[25]于訪勤認(rèn)為，不適當(dāng)改變法律法規(guī)的規(guī)定、重復(fù)或變相重復(fù)法律法規(guī)的規(guī)定、立法語言不規(guī)范是單行條例質(zhì)量差的主要表現(xiàn)。原因在于立法動(dòng)機(jī)定位不準(zhǔn)、立法目的含混、選錯(cuò)了立法“模板”、立法態(tài)度敷衍、沒認(rèn)清單行條例本質(zhì)。[26]姜黎華對《內(nèi)蒙古自治區(qū)元上都遺址保護(hù)條例》進(jìn)行了解讀。[27]

（二）關(guān)于民族刑事立法的研究

仝其憲認(rèn)為，應(yīng)進(jìn)一步明確自治州和自治縣刑法變通權(quán)，現(xiàn)代罪刑法定原則并不排斥習(xí)慣法，刑法變通權(quán)行使界域可依法益侵害類型而定，既不能擴(kuò)展犯罪圈，也不得加重刑罰。[28]張繼鋼認(rèn)為，自治區(qū)或省、直轄市的人大可以生態(tài)環(huán)境污染犯罪為突破口，通過細(xì)化違反環(huán)境污染管理法規(guī)情形、分解污染環(huán)境罪罪名、完善非刑罰方法等激活刑法中變通或補(bǔ)充規(guī)定條款，嘗試制定特別的單行的地方環(huán)境刑法，探索積累生態(tài)文明建設(shè)刑事立法保障的地方經(jīng)驗(yàn)。[29]

（三）關(guān)于民族民商事、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境資源立法的研究

顧永景認(rèn)為，少數(shù)民族成員的公平就業(yè)權(quán)與雇主的自主用工權(quán)之間存在沖突，而給予少數(shù)民族優(yōu)惠性差別待遇還會(huì)影響非少數(shù)民族成員的利益。運(yùn)用法治手段維護(hù)少數(shù)民族公平就業(yè)時(shí)，不但要對其與雇主之間的權(quán)益做好平衡和制度安排，而且還要考慮非少數(shù)民族成員的利益，避免發(fā)生反向歧視。[30]嚴(yán)永和、彭偉認(rèn)為，現(xiàn)行實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)制度很難為我國少數(shù)民族傳統(tǒng)設(shè)計(jì)提供保護(hù)，應(yīng)當(dāng)吸取專利法、外觀設(shè)計(jì)準(zhǔn)專利法和著作權(quán)法的制度營養(yǎng)，結(jié)合我國少數(shù)民族傳統(tǒng)設(shè)計(jì)的特點(diǎn)，制定少數(shù)民族傳統(tǒng)設(shè)計(jì)特別權(quán)利保護(hù)法。[31]張牧遙認(rèn)為，民族地區(qū)自然資源利用的一般抽象法制理想與普遍存在的被“俘獲挾持”等現(xiàn)實(shí)之間存在一定距離，應(yīng)在一般、抽象法制理想基礎(chǔ)上結(jié)合地區(qū)特殊情況進(jìn)行傾向性關(guān)照和機(jī)制設(shè)計(jì)。[32]

（四）關(guān)于民族文化立法的研究

唐劍、張明善認(rèn)為，民族文化資源屬性的多元化導(dǎo)致其產(chǎn)權(quán)界定的困難、部分產(chǎn)權(quán)進(jìn)入公共領(lǐng)域是民族文化資源開發(fā)中產(chǎn)生權(quán)利糾紛的主要原因，收入流配置不合理導(dǎo)致民族文化資源缺少保護(hù)性開發(fā)動(dòng)力機(jī)制，對利益主體缺少產(chǎn)權(quán)限制影響了民族文化資源的價(jià)值增值。[33]向光富、衛(wèi)緒華認(rèn)為，《云南省發(fā)展中醫(yī)藥條例》已經(jīng)表現(xiàn)出諸多局限性，建議制訂“云南少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥保護(hù)條例”。[34]endprint

（五）關(guān)于宗教管理法治化的研究

2016年4月22日，習(xí)近平總書記在全國宗教工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，要提高宗教工作法治化水平，用法律規(guī)范政府管理宗教事務(wù)的行為，用法律調(diào)節(jié)涉及宗教的各種社會(huì)關(guān)系。依法管理宗教事務(wù)不僅是依法治國，實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的必然要求，也是正確處理宗教問題，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的現(xiàn)實(shí)需要。學(xué)者們對此展開了研究。趙芃、吳志宏認(rèn)為，宗教法治需要對宗教界人士和全體公民開展法治教育，宗教法律在自覺、自律的基礎(chǔ)上得到普遍遵守是宗教法治的基本要求和重要標(biāo)志。要正確認(rèn)識和區(qū)分宗教信仰和宗教行為，以及宗教違法行為的刑事處罰性。尊重習(xí)慣與規(guī)范行為，處理好風(fēng)俗習(xí)慣與宗教信仰行為之間的關(guān)系，制定信教群眾、宗教工作者、宗教活動(dòng)及其場所的行為規(guī)范等，是宗教法治理念、模式與路徑的必然選擇。[35]王允武、才讓旺秀以四川藏區(qū)為例，研究了宗教事務(wù)依法管理問題。認(rèn)為：在堅(jiān)持黨對宗教工作和宗教事務(wù)管理的前提下，可以動(dòng)員社會(huì)力量共同推進(jìn)，采用新型管理方式規(guī)范寺院規(guī)模及僧人數(shù)量，強(qiáng)化民族工作“四支隊(duì)伍”尤其宗教界人士隊(duì)伍作用，發(fā)揮佛教戒律對僧團(tuán)組織的維系功能，暢通僧人退出渠道、為還俗僧人正常生活創(chuàng)造條件，區(qū)分正常和非法宗教活動(dòng)、民族風(fēng)俗習(xí)慣、宗教極端思想的界限，鑒別“僧人與非僧人”、“一般案件和涉宗教案件”。[36]針對呼吁我國制定宗教基本法的觀點(diǎn)，黃鑫認(rèn)為，目前沒有必要制定宗教基本法，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)當(dāng)是繼續(xù)解釋、實(shí)施好已有的法律規(guī)范和政策，并可考慮先行制定《宗教團(tuán)體法》。[37]馮玉軍、徐經(jīng)緯認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在體例結(jié)構(gòu)上完善《宗教事務(wù)條例》，解決好宗教財(cái)產(chǎn)問題、宗教法人制度、宗教教職人員工資福利與社會(huì)保障、反邪教等相關(guān)問題。[38]

（六）關(guān)于《城市民族工作條例》的研究。2016年6月29日，國務(wù)院法制辦正式發(fā)布了《關(guān)于〈國務(wù)院關(guān)于修改《城市民族工作條例》的決定（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，標(biāo)志著這部已經(jīng)頒布施行23年的《城市民族工作條例》進(jìn)入了實(shí)質(zhì)性修訂階段。許多學(xué)者對此進(jìn)行了研究。周少青認(rèn)為，條例的修訂彌補(bǔ)了國家有關(guān)立法的缺位，有利于解決緊迫的現(xiàn)實(shí)問題；條例規(guī)定的種種措施是針對少數(shù)民族人群的特殊困難，而不是制造“特殊人群”；應(yīng)積極保障少數(shù)民族參與進(jìn)而融入城市生活，實(shí)現(xiàn)“三交”和嵌入式社會(huì)結(jié)構(gòu)的目標(biāo)；條例是保護(hù)散居少數(shù)民族權(quán)益的一種制度安排；條例的首選立法原則應(yīng)該是“保護(hù)少數(shù)原則”，其立法過程應(yīng)更多體現(xiàn)頂層設(shè)計(jì)。[39]亞軒認(rèn)為，條例的修訂了體現(xiàn)了保障少數(shù)民族合法權(quán)益、從“管理”到“治理”的理念轉(zhuǎn)變、保持和促進(jìn)城市的文化多樣性、依法處理民族事務(wù)的基本理念。[40]

（七）關(guān)于清真食品立法的研究

汪景濤認(rèn)為，近年來我國一些地區(qū)清真標(biāo)識泛化現(xiàn)象越來越突出，清真標(biāo)識的肆意使用，既傷害了廣大穆斯林群眾的宗教信仰及合法權(quán)益，也容易被一些別有用心的勢力所利用進(jìn)而制造民族分裂、破壞民族團(tuán)結(jié)。[41]舒洪水、茍震認(rèn)為，清真是宗教概念，清真食品立法在法理上不符合我國法律規(guī)定?！扒逭妗狈夯?，其實(shí)質(zhì)是打著宗教的幌子、披著宗教的外衣肆意踐踏少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣，企圖通過清真和不清真劃分人群，制造不同群體間的隔閡。尊重宗教，絕不等于宗教可以在公共事務(wù)空間凌駕于官方意識形態(tài)、憲法原則、黨和政府的領(lǐng)導(dǎo)之上。清真概念本為宗教概念，宗教概念不得染指國家司法及行政事務(wù)，所有清真概念相關(guān)事務(wù)都應(yīng)嚴(yán)格限制在宗教范圍內(nèi)，依照宗教管理法律法規(guī)進(jìn)行依法管理。[42]

五、關(guān)于民族習(xí)慣法的研究

本年度，關(guān)于少數(shù)民族習(xí)慣法的研究成果依然較多。鑒于篇幅，本文只介紹在視角、方法有亮點(diǎn)或調(diào)查成果有特色的幾篇文章。

（一）關(guān)于民族習(xí)慣法的價(jià)值或現(xiàn)實(shí)影響

學(xué)者們不再簡單論述民族習(xí)慣法與國家法的關(guān)系，轉(zhuǎn)而基于現(xiàn)實(shí)習(xí)慣法的田野調(diào)查來分析，或者分析民族習(xí)慣法對于各種國家和社會(huì)治理的實(shí)際影響。溫丙存、李韶以貴州省支嘎布依族苗族彝族鄉(xiāng)計(jì)生習(xí)慣法文本為實(shí)證分析，發(fā)現(xiàn)民族習(xí)慣法呈現(xiàn)出與國家法之間的選擇性親和特征。具體表現(xiàn)為：語言通俗，結(jié)構(gòu)完整，重點(diǎn)突出，切合實(shí)際；建立利益導(dǎo)向?yàn)橹?，生育約束為輔的自治機(jī)制；村委會(huì)對育齡人員家庭享有“先履行抗辯權(quán)”；實(shí)行誠信計(jì)生與其他管理服務(wù)事項(xiàng)“連坐”制度，并側(cè)重經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)懲；以國家法為“上位法”，并注重與其相銜接。[43]申偉、陸悅對張家川回族自治縣進(jìn)行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)回族習(xí)慣法在當(dāng)?shù)丶m紛解決過程中沒有扮演較為重要的角色。在該地，對回族習(xí)慣法的態(tài)度，回民表現(xiàn)為因人而異，法院表現(xiàn)為選擇適用，清真寺多援引教義而較少直接適用習(xí)慣法，各種調(diào)解主要依據(jù)當(dāng)?shù)厝说氖欠怯^和人情關(guān)系。[44]劉宇對滿族法文化進(jìn)行了活態(tài)調(diào)查，認(rèn)為傳統(tǒng)滿族法文化因其與國家緊密結(jié)合而自我傳承較為脆性、已逐漸被消解，而以廣州滿族“春茗”節(jié)聚會(huì)、成都滿蒙人民學(xué)習(xí)委員會(huì)等為符號的新型滿族“嘉年華法文化”正在興起，自愿達(dá)成的社會(huì)組織法將成為一種行之有效的習(xí)慣法律形式。[45]謝尚果、楊勇采用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性選擇、集體行動(dòng)的成本、博弈論等理論為分析工具，認(rèn)為國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法都是一種理性的規(guī)則安排。如果這種規(guī)則性的安排是以自愿合作的，就有可能完全消除外部成本；如果不屬于自愿的契約安排，則必定會(huì)形成外部成本。依據(jù)帕累托改進(jìn)路徑，國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法關(guān)系的均衡是一種動(dòng)態(tài)的均衡。[46]何其鑫、楊音南從傳統(tǒng)文化的影響、特殊生存環(huán)境下的選擇以及自身發(fā)展的需要等三方面分析了侗族習(xí)慣法中和平理念形成的因素。蘊(yùn)含和平理念的侗族習(xí)慣法不僅成為了本民族倫理道德、心理素質(zhì)、生活方式、社會(huì)行為的最高價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)，也是支配其主體社會(huì)活動(dòng)的無聲命令，更是本民族社會(huì)有組織、有秩序、長期和平穩(wěn)定發(fā)展的保障。[47]

（二）關(guān)于少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的研究

少數(shù)民族刑事習(xí)慣法與罪刑法定原則之間存在著沖突，這是一個(gè)不爭的事實(shí)。車劍鋒認(rèn)為，在堅(jiān)持現(xiàn)代刑事法治基本要求基礎(chǔ)上，對罪刑法定原則進(jìn)行自我限制，通過司法政策和變通立法，逐步賦予民族刑事習(xí)慣法成文法源的地位，是一個(gè)合理的路徑。[48]馮露、李欣認(rèn)為，在面向本土化的刑事和解司法實(shí)踐中，涼山彝族地區(qū)的德古調(diào)解是典型的協(xié)作模式，而檢調(diào)對接屬于權(quán)威型和解模式。德古主導(dǎo)的刑事和解實(shí)踐與2012年《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事和解制度存在不少?zèng)_突。從長遠(yuǎn)來看，應(yīng)通過修法允許德古調(diào)解對國家制定法的適度背離；近期可操作性的辦法則是從刑事和解程序和效力等方面消弭德古主持刑事和解與國家制定法的沖突。[49]魏紅認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)控制式微，是云、貴、川等省民族地區(qū)性侵未成年人犯罪高發(fā)的重要原因之一。民族習(xí)慣法可以通過強(qiáng)化民族倫理道德文化對該類行為的否定性評價(jià)，約束與威懾性侵行為人、指引社會(huì)成員遠(yuǎn)離性侵犯罪，增強(qiáng)民間社會(huì)控制力，達(dá)到預(yù)防性侵未成年人犯罪的作用。[50]endprint

（三）關(guān)于少數(shù)民族環(huán)境資源習(xí)慣法的研究

劉訓(xùn)智對廣西恭城瑤族習(xí)慣法關(guān)于物權(quán)歸屬和環(huán)境保護(hù)的長山制度進(jìn)行了研究。該制度規(guī)定住所地附近的山林屬于公產(chǎn)，歸屬集體，同時(shí)安排了具體保護(hù)措施，以這樣的公共契約明確權(quán)屬，保護(hù)林木，維持生態(tài)平衡。恭城瑤族長山制度對于現(xiàn)代物權(quán)制度和環(huán)境治理都具有積極意義。[51]

六、關(guān)于民族法制史的研究

本年度，民族法制史的研究成果集中反映在中國傳統(tǒng)民族法制經(jīng)驗(yàn)、古代國家民族立法、民族地區(qū)司法體制和糾紛解決等方面。

陳璽、王斌通認(rèn)為，以北朝、遼、金、元、清等朝代為代表的中國傳統(tǒng)民族法制歷經(jīng)奠基、發(fā)展、革新三個(gè)歷史階段，形成了禮法合治、兼容立法、理性司法、剛性執(zhí)法等四個(gè)方面的經(jīng)驗(yàn)智慧以及多元統(tǒng)一的時(shí)代特色。[52]劉蕊對古代中原地區(qū)與少數(shù)民族地區(qū)的贖刑制度進(jìn)行了比較研究，認(rèn)為以藏區(qū)“賠命價(jià)”制度為代表的少數(shù)民族贖刑制度，在古代以成文法的形式出現(xiàn)，在現(xiàn)代則表現(xiàn)出明顯的和解性質(zhì)。[53]黃山杉認(rèn)為，宋朝民族立法采用概括性與專門性兩種模式。概括性立法基本繼承了唐律中的“化外人條”；專門性立法在特別物資、書籍知識、田產(chǎn)保護(hù)、刑事法律特別設(shè)置和風(fēng)俗改革等方面有所發(fā)展，標(biāo)志著中國古代民族法制進(jìn)入以制定專門性、地域性和民族性為特征的時(shí)期。[54]包思勤、蘇欽研究了清朝蒙古律“存留養(yǎng)親”制度，認(rèn)為嘉慶朝初期蒙古人的贍養(yǎng)習(xí)俗、刑罰觀念以及蒙古律的刑罰制度等條件的具備是蒙古律存留養(yǎng)親制度形成的內(nèi)在原因，清廷追求“法制統(tǒng)一”和穩(wěn)固邊疆統(tǒng)治的意愿是外部原因。[55]平平以《土默特左旗檔案館藏清代蒙古文檔案》所載案例為資料，研究了清代蒙古地區(qū)司法審判若干問題研究。[56]阮興以光緒年間黑錯(cuò)與買吾的沖突為個(gè)案，研究了清末甘南藏族聚居區(qū)的法與社會(huì)秩序。認(rèn)為，番例、寺規(guī)、官諭與評議等適用于當(dāng)?shù)氐摹V泛意義上的“法”，并不足以促使清末甘南藏族聚居區(qū)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。當(dāng)?shù)厣鐣?huì)秩序具有極大的流動(dòng)性，實(shí)際上是通過部落、寺院、官府及鄉(xiāng)老等不同的組織或主體圍繞“約”的行動(dòng)，而呈現(xiàn)出一種對抗與整合的動(dòng)態(tài)。[57]另有學(xué)者分別研究了西夏法典的演變及緣由、近代西藏貨幣法律制度嬗變、清廷1636至1840年間治藏的法律制度。限于篇幅，本文不做詳細(xì)介紹。

七、關(guān)于民族司法的研究

糾紛處理及司法活動(dòng)在民族地區(qū)社會(huì)穩(wěn)定和國家層面民族關(guān)系治理中占有著非常重要的地位。這方面的研究，既要關(guān)注國家法律在民族地區(qū)的實(shí)施和民族地區(qū)司法體制，也要關(guān)注少數(shù)民族傳統(tǒng)習(xí)慣法和民間糾紛解決方法。本年度，民族地區(qū)雙語司法人才隊(duì)伍建設(shè)、糾紛解決的多元化、刑事犯罪控制等問題，是主要研究內(nèi)容。

（一）關(guān)于民族地區(qū)雙語司法人才隊(duì)伍建設(shè)的研究

王允武認(rèn)為，民族地區(qū)雙語司法人才奇缺，應(yīng)在強(qiáng)調(diào)民族地區(qū)語言自治和國家司法統(tǒng)一的前提下，加強(qiáng)民族地區(qū)法治人才培養(yǎng)的機(jī)制體制建設(shè)。[58]那順烏力吉考察了內(nèi)蒙古基層人民法院，認(rèn)為，現(xiàn)有蒙漢雙語司法人員中多數(shù)不能用蒙古文字制作法律文書，導(dǎo)致“蒙漢雙語司法”制度職能由“民族語言文字訴訟權(quán)利”的保障轉(zhuǎn)向“民族語言訴訟權(quán)利”保障，應(yīng)當(dāng)改變司法機(jī)關(guān)招錄蒙漢雙語司法人員辦法，改革高校法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)方案和課程設(shè)置，為司法機(jī)關(guān)輸送合格的蒙漢雙語司法人才。[59]

（二）關(guān)于民族地區(qū)糾紛解決機(jī)制

基于對2014中共中央、國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)新形勢下民族工作的意見》的解讀，李劍認(rèn)為：“兩少一寬”等民族政策的歷史使命已經(jīng)完成，涉及民族因素的普通刑民糾紛應(yīng)當(dāng)“去民族問題化”，當(dāng)前“兩少一寬”等民族政策的合理性基礎(chǔ)已經(jīng)消失，在執(zhí)法或司法實(shí)踐中寬宥少數(shù)民族的做法會(huì)破壞社會(huì)主義法治建設(shè)、引發(fā)新的民族問題。[60]針對立案登記制度改革以來法院案多人少的矛盾，吐熱尼薩·薩丁提出法院調(diào)解社會(huì)化的思路，認(rèn)為，要根據(jù)民族情況、地域情況，充分激活具有當(dāng)?shù)靥厣泥l(xiāng)土資源，培養(yǎng)各具特色、各有所長的解紛隊(duì)伍來實(shí)現(xiàn)法院調(diào)解社會(huì)化。[61]康濤認(rèn)為，隨著草山承包到戶的實(shí)施，藏區(qū)草山?jīng)_突以空前激烈的態(tài)勢復(fù)活。行政調(diào)解是草山?jīng)_突最為有效的解決途徑。應(yīng)注意在與本土知識的妥協(xié)中逐漸建立行政調(diào)解機(jī)制，可以借鑒宗教倫理約束方式。[62]楊繼文認(rèn)為，歷史上藏區(qū)草場糾紛的治理呈現(xiàn)出的是法律、道德與宗教的一體，而當(dāng)前藏區(qū)草場糾紛治理實(shí)踐表現(xiàn)為藏族習(xí)俗應(yīng)用的有限性和國家治理能力的不足，未來應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)習(xí)慣法與國家法的良性互動(dòng)。[63]

（三）關(guān)于涉民族因素刑事司法的研究

王映潭對新形勢下煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪的認(rèn)定與完善進(jìn)行了研究，對不法組織、人員利用新技術(shù)手段煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視的行為做出了積極回應(yīng)，對涉及的暴力恐怖、民族分裂、宗教極端等問題進(jìn)行了關(guān)注。[64]針對當(dāng)前刑事法治在民族地區(qū)適應(yīng)性和實(shí)效性不足的問題，龔金鐳提出要引入?yún)f(xié)商性懲罰機(jī)制能夠彌補(bǔ)國家刑事法與民族習(xí)慣法的沖突[65]，馬德提出要通過吸收民族習(xí)慣法中的合理做法來建構(gòu)“以報(bào)應(yīng)性司法為主，刑事和解為輔”的刑事司法模式[66]。楊繼文、姜利標(biāo)認(rèn)為，藏區(qū)刑事糾紛治理的非司法路徑，主要體現(xiàn)為包括發(fā)燈誓和活佛調(diào)解在內(nèi)的藏族和解習(xí)俗。發(fā)燈誓體現(xiàn)了藏區(qū)社會(huì)治理的宗教維度；而活佛調(diào)解則體現(xiàn)了藏區(qū)社會(huì)治理的程序理性。軟法而治、非司法治理以及治理的公共性構(gòu)成藏族和解習(xí)俗社會(huì)治理的重要特性。[67]還有學(xué)者研究了黔東南苗侗村寨“私力處死”現(xiàn)象、廣西邊境走私犯罪、民族地區(qū)生態(tài)犯罪適用恢復(fù)性司法等問題。限于篇幅，本文不做詳細(xì)介紹。

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