美國國家安全審查最新進(jìn)展及中國應(yīng)對

應(yīng)品廣　翁啟標(biāo)

在當(dāng)今時代背景下，國家安全越來越成為一個國家的重要戰(zhàn)略布局之一。作為被投資的東道國，一方面希望通過吸引外資、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)來促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；另一方面又擔(dān)心外資的介入沖擊本國經(jīng)濟(jì)，因此紛紛設(shè)立相關(guān)的國家安全審查制度來維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全和公共利益?？v觀全球，美國的國家安全審查制度無論是立法規(guī)則、機(jī)構(gòu)設(shè)置還是從審查程序等方面，都值得其他國家進(jìn)行研究。

一、美國外國投資委員會及其國家安全審查機(jī)制

美國外國投資委員會（CFIUS）成立于1975年，是美國主管外國在美投資國家安全審查的機(jī)構(gòu)。這個機(jī)構(gòu)由9位內(nèi)閣成員、2名當(dāng)然成員和其他由總統(tǒng)委任的成員組成，由財(cái)政部主導(dǎo)并由財(cái)政部長擔(dān)任主席。其主要職責(zé)是審查可能導(dǎo)致美國企業(yè)被外國控制的關(guān)乎美國國家安全的交易，尤其是涉及關(guān)鍵技術(shù)和關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施的交易。

美國成立CFIUS的最初目的是為了安撫國會對當(dāng)時石油出口國（OPEC）對美投資增長過快、持有大量美國債權(quán)資產(chǎn)組合的擔(dān)憂。20世紀(jì)80年代后，CFIUS主要經(jīng)歷了三次重大變革：第一次是在1988年，美國國會通過議案，授予總統(tǒng)可以阻止、暫停任何可能威脅美國國家安全的外資或外國人并購美國企業(yè)的權(quán)力。1990年，時任美國總統(tǒng)布什運(yùn)用了這項(xiàng)權(quán)力否決中國航空技術(shù)進(jìn)出口公司收購美國西雅圖飛機(jī)零部件制造商MAMCO公司。第二次是在1993年，根據(jù)1992年《伯德修正案》增加了CFIUS的審查標(biāo)準(zhǔn)，凡是屬于下列情況必須接受國家安全審查：一是收購方由外國政府控制或代表外國政府行事，二是收購可能導(dǎo)致在美國從事州級貿(mào)易的個人受到外國政府控制。新增的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)使得外國國有企業(yè)或者受外國政府影響的企業(yè)進(jìn)行投資并購活動變得困難。第三次是在2007年，美國頒布了《外國投資與國家安全法》及其實(shí)施細(xì)則，明確了“國家安全”“受管轄交易”等重要概念，同時提高了CFIUS的透明度，對工作內(nèi)容進(jìn)行了公開。

具體來說，CFIUS重點(diǎn)關(guān)注三類潛在的國家安全威脅：一是某些對美國經(jīng)濟(jì)至關(guān)重要的商品或者服務(wù)供應(yīng)商是否可能存在被外國控制的情況；二是在外商投資時是否可能存在技術(shù)或者專業(yè)技能泄露的情況；三是防止在海外并購過程中被外國用于滲透、監(jiān)控和蓄意破壞美國經(jīng)濟(jì)安全。在判斷相關(guān)的交易過程是否存在這三類威脅時，還需要考慮諸如行業(yè)集中度、行業(yè)壟斷以及其他國家在類似行業(yè)的開放程度等情況。

二、美國國家安全審查最新發(fā)展趨勢

數(shù)據(jù)顯示，2015年，美國全年吸引對外直接投資（FDI）達(dá)到3840億美元，占全世界總數(shù)的22.6%。美國國內(nèi)近1/5的就業(yè)和稅收都來自外資企業(yè)。但是，美國同樣需要防止外資企業(yè)將國內(nèi)的優(yōu)勢技術(shù)帶到國外去，從而使本國失去國際競爭力。因此，美國無時無刻不在權(quán)衡審查國家安全和吸引外商投資之間的利益關(guān)系。從近期形勢來看，美國的天平開始向強(qiáng)化國家安全審查方面傾斜。

首先，CFIUS很可能迎來最新一次變革。針對CFIUS開展改革的動議已經(jīng)在美國參議院進(jìn)行討論并舉行聽證會。從目前立法動議和聽證會情況來看，針對CFIUS的改革主要有四個方面：（1）擴(kuò)大CFIUS職權(quán)，使其有權(quán)管理產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易，無論該交易是否導(dǎo)致企業(yè)控制權(quán)的改變；（2）將合資企業(yè)納入CFIUS管轄范圍；（3）增加CFIUS對房地產(chǎn)交易的審查；（4）將“受關(guān)注國家”及其發(fā)展趨勢（如技術(shù)開發(fā)）提升為審查因素。上述改革動議在很大程度上旨在強(qiáng)化針對中國對美投資的國家安全審查。

其次，美國在“國家安全”的界定方面愈發(fā)體現(xiàn)出主觀彈性。第一，在2007年時，CFIUS界定的影響國家安全的因素是11項(xiàng)，2012年增加到了12項(xiàng)，并且原先針對特定行業(yè)的審查慣例打破，使現(xiàn)有審查不局限于特定行業(yè)，只要涉及國家安全，都可以進(jìn)行審查。第二，CFIUS審查的行業(yè)內(nèi)容主要是“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”和“關(guān)鍵技術(shù)”，但是“關(guān)鍵技術(shù)”的審查受到雙重管轄，即被并購的企業(yè)是否屬于關(guān)鍵技術(shù)企業(yè)由不同的政府部門來認(rèn)定。在出口環(huán)節(jié)，即使政府部門允許了相關(guān)技術(shù)的出口，CFIUS也可以阻止該項(xiàng)目；反之，即使CFIUS通過了審查，政府部門也可以進(jìn)行否決。這使得“國家安全”的界定標(biāo)準(zhǔn)不一。美國完全可以根據(jù)國際形勢和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)狀況的變化對CFIUS的職權(quán)及其審查程度進(jìn)行調(diào)整，同時又由于涉及國家安全，審查過程往往不透明，信息公開需要經(jīng)過非常復(fù)雜的程序，最終公開的信息也非常有限。

再次，美國對于國家安全的審查將會更多關(guān)注“實(shí)質(zhì)”而非“形式”。 交易是否會導(dǎo)致美國企業(yè)被外國“控制”是CFIUS的主要審查因素之一。從已有案例來看，如果交易是 “消極投資”（比如純財(cái)務(wù)性質(zhì)的投資），并且外國收購的美國公司份額不高于10%，一般不被認(rèn)定為存在“控制”。但是，近年案例表明，凡有中國國有背景的企業(yè)參與，都會引起CFIUS的警惕。比如，在最新被禁止的案例中，盡管中國投資者通過股權(quán)設(shè)計(jì)只是一個“有限合伙人”，名義上只是“消極”投資者，但是CFIUS仍然認(rèn)為買方公司具有中國政府背景，因此具有國家安全隱患?？梢姡珻FIUS將會更多關(guān)注交易的實(shí)際控制人或關(guān)聯(lián)方，而非僅僅看交易本身。

三、中國的應(yīng)對策略

由于意識形態(tài)和政治制度的差異，美國始終對中國的崛起存在著很大憂慮，一方面因?yàn)橹忻乐g存在著眾多利益，另一方面又擔(dān)心中國成為美國最大的競爭對手，從而導(dǎo)致了美國政府對中國企業(yè)尤其是國有企業(yè)存在著很大程度的不信任。因此，中國需要在多層次上采取措施來化解這樣的困境。

第一，美國的國家安全審查機(jī)制相對來說非常完善，反觀中國政府卻尚未建立起完整的法律審查制度。雖然2011年國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》構(gòu)建了國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下、由國家發(fā)改委和商務(wù)部牽頭開展國家安全審查的制度，但是實(shí)際上是由商務(wù)部承擔(dān)具體組織職能。為了避免出現(xiàn)“監(jiān)管真空”或“監(jiān)管掐架”，提高外資并購安全審查部際聯(lián)席會議的效率，建議明確商務(wù)部為唯一牽頭單位。同時，可以考慮組建類似美國外國投資委員會那樣的聯(lián)動機(jī)構(gòu)，通過更加制度化的部際聯(lián)席會議整合現(xiàn)行的外資并購監(jiān)管體制，通過專門法律明確聯(lián)動機(jī)構(gòu)的具體職責(zé)、組成人員、組織方式和運(yùn)作程序。此外，盡管國務(wù)院辦公廳已經(jīng)印發(fā)《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》但與美國相比，這些措施還停留在局部實(shí)行。中國應(yīng)該盡快將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)，將值得借鑒的地方進(jìn)行推廣，建立起中國自己的國家安全審查制度。

第二，中國需要密切關(guān)注美國國家安全審查制度的最新進(jìn)展及其變化，并高度關(guān)注可能引起美國重點(diǎn)審查的關(guān)鍵行業(yè)（比如國防、信息、通信、能源等）和技術(shù)（比如人工智能、大數(shù)據(jù)、半導(dǎo)體等）。

第三，面對美國國家安全審查的趨緊趨勢，中國投資者特別是國有企業(yè)要提前做好應(yīng)對措施，聘請專業(yè)律師和咨詢團(tuán)隊(duì)，努力消除CFIUS對國家安全的顧慮，使其相信投資項(xiàng)目完成后仍不影響美國政府原先的相關(guān)權(quán)益。

第四，中國投資者在無法通過審查時還可以訴諸法律程序。既可以通過美國國內(nèi)法，也可以通過國際法（比如在WTO層面）對歧視性的、不公正的審查進(jìn)行抗議。如果通過美國國內(nèi)法起訴美國政府，由于美國法律規(guī)定總統(tǒng)對交易行為的干預(yù)是受到豁免的，所以僅能從程序違法的角度來起訴。在WTO層面上，可以通過“國家安全例外”的定義角度，來認(rèn)定美國的做法涉嫌違反非歧視原則。endprint