現役軍人攜槍離隊行為的定性與量刑

冉巨火

一、基本案情

犯罪嫌疑人肖某入伍后，覺得部隊生活艱苦，沒什么意思，遂產生了逃離部隊的想法。2016年6月12日晚9時，連隊進行隊列訓練時，肖某因動作不規(guī)范，受到了連長李某等人的批評，遂產生了利用站崗之機攜槍逃離部隊的想法。后肖某自述，這樣做的動機有二：一是可以讓連長李某因此次丟槍事件受處分；二是自己從小一直對槍械很感興趣，帶支槍回去可以隨時把玩。

6月12日晚10時，肖某給自己的好友貨車司機張某打電話，稱要將自己值勤用的槍支帶走，讓張某到營區(qū)附近接應一下。張某同意。6月13日凌晨2時許，肖某利用站崗之機，攜帶用迷彩帳篷包裝袋包裹好的執(zhí)勤用槍逃離部隊，前往約定地點與張某會合。6月14日凌晨3時25分，部隊保衛(wèi)部門將兩名犯罪嫌疑人抓獲。

二、分歧意見

本案系共同犯罪，如何定性取決于實行犯肖某的行為。關于實行犯肖某的定性，存在如下爭議：

第一種觀點認為，肖某利用自己站崗之機攜槍離隊，其行為系侵占槍支，但因侵占槍支的行為不構成犯罪，根據2013年2月26日最高人民檢察院、解放軍總政治部聯合下發(fā)的《軍人違反職責罪案件立案標準的規(guī)定》（以下簡稱《軍職罪立案標準》）第18條第5項的內容，肖某攜帶武器裝備逃離部隊的行為，應認定為逃離部隊罪。

第二種觀點認為，執(zhí)勤用槍屬于部隊的武器裝備，所有權屬于部隊，個人無權非法占有，故肖某將槍支帶走的行為系盜竊，成立盜竊武器裝備罪。但因《刑法》第438條第2款規(guī)定：“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，依照本法第127條的規(guī)定處罰?！边@里的“依照本法第127條的規(guī)定處罰”僅系量刑規(guī)定。故對肖某應認定為盜竊武器裝備罪，但需適用《刑法》第127條的法定刑?！缎谭ā返?27條規(guī)定的罪名是盜竊槍支罪，其法定刑共兩款。第1款規(guī)定的是盜竊槍支罪的基本法定刑：“盜竊……槍支……的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處10年以上有期、無期徒刑或者死刑?！钡?款規(guī)定的是盜竊槍支罪的加重法定刑：“盜竊……國家機關、軍警人員、民兵的槍支……的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！笨紤]到肖某的動機并非要危害公共安全，故對肖某應認定為盜竊武器裝備罪，但僅需適用刑法第127條第1款規(guī)定的基本法定刑。

第三種觀點認為，肖某的行為屬于盜竊行為，但因其盜竊的是槍支，而非一般的武器裝備，根據《刑法》第438條第2款的規(guī)定：“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，依照本法第127條的規(guī)定處罰?！边@里的“依照本法第127條的規(guī)定處罰”應理解為依照《刑法》第127條的規(guī)定定罪處罰，故應將肖某的行為認定為第127條的盜竊槍支罪，而非第438條的盜竊武器裝備罪。因肖某盜竊的是軍事機關的槍支，故應適用《刑法》第127條第2款規(guī)定的加重法定刑，而不能適用第1款規(guī)定的基本法定刑。

三、評析意見

本文認為，上述觀點均存在偏頗之處。肖某行為構成盜竊武器裝備罪，但應適用《刑法》第127條第2款的加重法定刑。

（一）肖某的行為不構成逃離部隊罪

依據《軍職罪立案標準》第18條的規(guī)定：逃離部隊罪是指違反兵役法規(guī)，逃離部隊，情節(jié)嚴重的行為。涉嫌下列情形之一的，應予立案：（1）逃離部隊持續(xù)時間達3個月以上或者3次以上或者累計時間達6個月以上的；（2）擔負重要職責的人員逃離部隊的；（3）策動3人以上或者脅迫他人逃離部隊的；（4）在執(zhí)行重大任務期間逃離部隊的；（5）攜帶武器裝備逃離部隊的；（6）有其他情節(jié)嚴重行為的。

本案中，肖某的行為唯一能靠得上的似乎是本條第（5）項規(guī)定，“攜帶武器裝備逃離部隊”。但問題在于，這里的“攜帶武器裝備逃離部隊”應是指沒有非法占有目的的情況下攜帶武器逃離部隊。理由在于：

首先，依據刑法條文的規(guī)定，逃離部隊的行為只有“情節(jié)嚴重的”才成立逃離部隊罪。故這里的“攜帶武器裝備逃離部隊”只是逃離部隊的一種嚴重情形。如認為這里的“攜帶武器裝備逃離部隊”包括以非法占有為目的攜帶武器裝備逃離部隊的行為，可能會將盜竊武器裝備罪混同于逃離部隊罪。盜竊武器裝備罪的法定最高刑為死刑，逃離部隊罪的法定最高刑只有7年。一般來說，盜竊武器裝備的行為人通常都會攜帶武器裝備逃離部隊，如將此種情形一概認定為逃離部隊罪，有重罪輕判之嫌，這顯然是不合適的。

其次，前述已提及，主張肖某行為成立逃離部隊罪的觀點是以其行為不成立盜竊武器裝備罪為前提條件的。問題在于：在肖某站崗值勤之機，被盜槍支固然由肖某持有，但并不等同于該槍支由肖某占有。一般認為，盜竊是變他人占有為自己所有的行為，盜竊的對象必須是他人占有之物。盜竊中的占有是指事實上的占有，或者說是事實上的支配、現實的支配。對被盜物品事實上的支配，意味著被害人在通常情況下能夠左右被盜物品，對被盜物品的支配沒有障礙。但事實上的支配并不是根據物理的事實或者現象進行判斷，而是根據社會的一般觀點進行判斷。當社會一般觀念認為被盜物品屬于他人占有時，就意味著一般人不得擅自轉移該占有。[1]

依據《中國人民解放軍內務條令》第202條的規(guī)定，“衛(wèi)兵受領班員領導。衛(wèi)兵一般守則：（1）按規(guī)定著裝和配帶武器彈藥……（3）時刻保持警惕，嚴密監(jiān)視警衛(wèi)區(qū)域。在任何情況下都必須堅守崗位，武器不得離身，嚴禁無故將子彈上膛……（5）向接班人員交代執(zhí)勤情況、上級的指示和哨位的器材，并在領班員的監(jiān)督下驗槍。”據此，哨兵執(zhí)勤時的武器不得帶離警衛(wèi)區(qū)域的哨位，此時盡管執(zhí)勤衛(wèi)兵事實上占有著該槍支，但從社會觀念上來看，該哨兵也不過是槍支的使用人，而非實際占有人。亦即，執(zhí)勤槍支的實際占有人是部隊而非衛(wèi)兵。從肖某此后的供述來看，其將槍支帶離部隊的行為，不僅具有排除部隊對槍支占有的意思，而且具有利用的意思，主觀上具有非法占有的目的，故肖某攜帶槍支逃離部隊的行為系盜竊槍支而非侵占槍支。主張肖某攜槍離隊的行為系侵占槍支而非盜竊槍支，進而認定肖某行為系“攜帶武器裝備逃離部隊”，成立逃離部隊罪的觀點是站不住腳的。endprint

（二）肖某的行為構成盜竊武器裝備罪

首先，這是法條競合犯適用的邏輯結果。所謂法條競合，是指一個行為同時符合了數個法條規(guī)定的犯罪構成要件，但由數個法條之間 的邏輯關系來看，只能適用其中一個法條，排除其他法條適用的情形。

《刑法》第127條規(guī)定了盜竊槍支罪，本罪的主體是普通主體，對象是槍支。第438條第1款規(guī)定了盜竊武器裝備罪，“盜竊、搶奪武器裝備……的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！北咀锏闹黧w是軍人，對象是部隊的武器裝備。武器裝備是指部隊用于實施和保障軍事行動的武器、武器系統和軍事技術器材的統稱。既包括在編的、正在使用的武器裝備，也包括儲存?zhèn)溆玫奈淦餮b備。槍支顯然屬于盜竊武器裝備中的“武器”。

本案中，肖某身為現役軍人，其盜竊所在部隊槍支的行為顯然既符合刑法第127條的盜竊槍支罪，又符合刑法第438條第1款的盜竊武器裝備罪。但因二者之間系法條競合關系，理當適用特殊法條的規(guī)定，認定為盜竊武器裝備罪較為合適?；蛟S有人會說，1997年刑法修訂時，作為特別法的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》已經被并入到了刑法典，成為其中的第十章，故盜竊武器裝備罪已經不再是特別法了。這種觀點是錯誤的。事實上，為了避免軍職罪并入刑法典后引起適用上的混淆，現行《刑法》第420條對軍職罪特別法的地位專門作了明文規(guī)定：“軍人違反職責，危害國家軍事利益，依照法律應當受刑罰處罰的行為，是軍人違反職責罪?！?/p>

其次，這是文理解釋的當然結論。主張肖某行為成立盜竊槍支罪者的理由是：《刑法》第438條第2款規(guī)定，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，依照本法第127條的規(guī)定處罰；刑法用語具有相對性，分則條文中的“處罰”與“定罪處罰”的含義并不絕對。這里的“處罰”應理解為依照《刑法》第127條“定罪處罰”，而非是按照第438條定罪，依照第127條處罰。[2]

對此，本文的答復是：刑法用語固然具有相對性，但這并不意味著《刑法》第438條中的“處罰”可以解釋為“定罪處罰”之義。正如論者所言：“之所以對同一用語在不同場合做出不同解釋，是為了實現刑法的正義理念，使值得科處刑罰的行為置于刑法規(guī)制之內，使不值得科處刑罰的行為置于刑法規(guī)制之外；使‘相同的行為得到相同處理，不同的行為受到不同處理?！本C觀刑法全文，立法者對“處罰”與“定罪處罰”的使用是進行明確區(qū)分的。

如《刑法》第204條第1款規(guī)定了騙取出口退稅罪，“以假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處騙取稅款1倍以上5倍以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處騙取稅款1倍以上5倍以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處騙取稅款1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產?！钡?款規(guī)定了兩個罪名：逃稅罪與騙取出口退稅罪?！凹{稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規(guī)定定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規(guī)定處罰。”不難看出，立法者對“依照某條處罰”與“依照某條定罪處罰”這兩種用語是進行明確區(qū)分的。刑法條文中的“依照某條處罰”中的“處罰”僅指量刑上依照某條，而非定罪上依照某條；而“依照某條定罪處罰”中的“定罪處罰”是指不僅量刑上要依照某條，罪名適用上也需依照某條。

再次，將軍人盜竊部隊制式槍支的行為認定為盜竊槍支罪欠缺正當性。退一步講，即使認為《刑法》第438條第2款中的“依照本法第127條的規(guī)定處罰”在字面上可以理解為“依照刑法第127條定罪并處罰”，也必須找出立法者作出這樣規(guī)定的正當理由來。如《刑法》第267條第2款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰。”理論上一般認為，因搶奪行為具有公然性，被害人能夠在當場發(fā)現自己被搶奪的事實，通常情況下會要求行為人返還自己的財物；行為人攜帶兇器搶奪的行為客觀上為其抗拒抓捕、窩藏贓物創(chuàng)造了便利條件，主觀上行為人具有使用兇器的意識，且具備隨時使用的可能性，導致其行為的法益侵害程度與搶劫罪沒有實質區(qū)別，故立法者主張依照搶劫罪定罪處罰。那么，將軍人盜竊部隊制式槍支的行為認定為盜竊槍支罪的正當理由何在呢？

或許有人會說，軍人盜竊槍支的行為必然會危害公共安全，如僅將此種行為認定為《刑法》第438條第1款的盜竊武器裝備罪，可能會出現罪刑不相適應的問題。事實上，這種擔心實屬多余。立法者在確立第438條的盜竊武器裝備罪的法定刑時其實已經作過這方面的考量了。依據《刑法》第127條第1款的規(guī)定，盜竊槍支罪的法定最低刑為3年，但如盜竊國家機關、軍警人員槍支的，則應依據第127條第2款的加重法定刑處罰，法定最低刑為10年，最高可處死刑；依據《刑法》第438條第1款的規(guī)定，盜竊武器裝備罪的法定最低刑僅為拘役，法定最高刑為死刑。正是考慮到罪刑相適應原則，立法者才在第438條第2款位置規(guī)定軍人盜竊（部隊）槍支的，成立盜竊武器裝備罪，但需依照《刑法》第127條處罰。亦即，如軍人盜竊的是部隊槍支自然應適用第127條第2款加重的法定刑，從而避免了盜竊武器裝備罪與盜竊槍支罪相比法定刑起點較低，沒有體現盜竊部隊槍支從嚴，罪刑不相適應的尷尬。

（三）對肖某應依照《刑法》第127條第2款的加重法定刑處罰

首先，這是罪刑相適應原則的要求。前述已及，軍人盜竊部隊槍支的行為必然會危及公共安全，同時符合《刑法》第127條第2款盜竊槍支罪加重處罰的規(guī)定，法定最低刑為10年。如一概認定為盜竊武器裝備罪，依照《刑法》第438條第1款的規(guī)定，該罪的法定最低刑只有拘役，明顯罪刑不相適應。只有依據法條競合的原理，將其行為認定為盜竊武器裝備罪，同時適用第438條第2款的規(guī)定，依照第127條第2款的加重法定刑處罰，才能既符合法條競合犯的適用原理，又滿足了罪刑相適應原則的要求。endprint

其次，這是罪刑法定原則的要求。前述已及，第438條第2款規(guī)定，軍人盜竊部隊槍支的行為，依照第127條的規(guī)定處罰。第127條共有兩款法定刑：第1款是盜竊槍支罪基本犯的法定刑，第2款是盜竊槍支罪加重犯的法定刑，即盜竊國家機關槍支的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則，軍人盜竊部隊槍支的行為明顯屬于盜竊國家軍事機關槍支的行為，理當適用第127條第2款加重的法定刑。

必須指出的是：在此問題上，有人主張軍人盜竊部隊制式槍支一般應適用刑法第127條第1款盜竊槍支罪的基本法定刑，而不能適用該條第2款加重的法定刑。理由是：司法實踐中，一般主體盜竊國家機關、軍警人員、民兵槍支行為的目的往往多是用于實施殺人、搶劫等重大惡性案件，主觀惡性較深，故刑法規(guī)定加重處罰。而軍人盜竊部隊槍支的行為要么是出于對槍支的好奇或喜愛， 要么是為了報復領導，要么是厭倦部隊生活，攜槍逃離部隊。為了防止槍支、彈藥落入其他不法之徒手中，這些作案人員往往是以一種“負責任”的想法，將槍支、彈藥帶走，準備將來歸隊時再歸還部隊。對這些行為一概適用刑法第127條第2款的加重法定刑，不能準確體現罪刑相適應原則。[3]本文認為，論者的理由不能成立。

第一，盜竊槍支罪系抽象危險犯，第127條第2款只是規(guī)定盜竊國家機關、軍警人員槍支的行為要加重處罰，本款本系擬制規(guī)定，并沒有對行為人的動機作出任何要求。論者的觀點其實是在法條明文規(guī)定之外，人為地添附了一個主觀的動機要素，這是不合適的。

第二，個別戰(zhàn)士因厭倦部隊生活，出于“負責任”的動機攜槍離隊，準備將來歸還的情形，因其主觀上欠缺非法占有的目的，根本不成立盜竊武器裝備罪。論者誤將其當作盜竊武器裝備罪的酌定減輕量刑情節(jié)加以對待，混淆了罪與非罪的界限。此種情況下，如軍人攜帶槍彈逃離部隊，可將其視為逃離部隊情節(jié)嚴重的情形，認定其成立逃離部隊罪，根本無需適用第127條第1款之規(guī)定。正因為如此，《軍職罪立案標準》第18條逃離部隊案的立案標準中，第5項內容即是“攜帶武器裝備逃離部隊的”。

第三，堅持該論者的觀點在共同犯罪的情況下會出現量刑不均衡的現象。如本案中實行犯肖某與幫助犯張某系共同犯罪，張某顯然系盜竊國家軍事機關槍支的幫助犯，理當適用第127條第2款的加重法定刑。但如堅持該論者的觀點，則對肖某只能適用第127條第1款的基本法定刑。如此一來，勢必會出現實行犯適用基本法定刑，而幫助犯適用加重法定刑的量刑不均衡困境。唯有堅持認定實行犯同樣也是盜竊國家軍事機關的槍支，與幫助犯同樣應適用相同的加重法定刑才能避免這一尷尬局面。

綜上所述，對肖某應認定為盜竊武器裝備罪，但應適用《刑法》第127條第2款的加重法定刑，而非第127條第1款的基本法定刑。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第945頁。

[2]同[1]，第1282頁。

[3]參見安世光：《盜竊、搶奪武器裝備罪的立法趣旨探析》，載《人民法院報》2000年9月25日。endprint