入戶搶劫：“入”之二元無價值考量

王恰

摘 要：刑法的目的是保護法益，違法是違反行為規(guī)范并進而侵害法益及危險，本質(zhì)在于侵害法益或危險；在注重法益侵害或危險的結(jié)果無價值時應(yīng)準確把握法益，同時也應(yīng)當關(guān)注行為無價值因素的考量，包括主觀違法要素等。司法解釋在“入戶搶劫” 之“入”的評價上最終選擇了結(jié)果無價值（二元論）及其主觀違法要素，表現(xiàn)為：一是要求“入”的目的非法性；二是“入”的目的非法性系指向侵害人身、財產(chǎn)法益的目的非法性。因此，出于侵害搶劫、盜竊、詐騙等人身或財產(chǎn)法益為目的而入戶搶劫，均具備“入”的目的非法性。非法侵入住宅保護的法益系住宅的安寧等，僅僅非法侵入住宅而后臨時起意搶劫的，則不具備“入”的目的非法性。

關(guān)鍵詞：入戶搶劫 目的非法性 結(jié)果無價值 主觀違法要素

[基本案情]2012年7月25日22時30分許，被告人黃衛(wèi)松來到臺州市黃巖區(qū)東城街道山亭街路上，見被害人龔某向其招嫖，遂起意搶劫，黃衛(wèi)松隨龔某來到山亭街羊頭塘里35號二樓，在龔的出租房內(nèi)與龔發(fā)生性關(guān)系后，持事先準備的彈簧刀威脅龔，劫得龔價值人民幣（以下幣種同）1091元的黃金戒指兩枚和現(xiàn)金300余元。

一、問題的提出：入戶搶劫中“入”之非法性如何理解

前述案件判決認為，“當賣淫女決定在該出租房內(nèi)接納嫖客時，該出租房實際承載的功能便轉(zhuǎn)化為淫亂牟利的場所。此時，該出租房雖然具有‘戶的場所特征，但不具有戶的功能特征”，因而認定黃衛(wèi)松不屬于入戶搶劫。[1]

筆者對上述判決結(jié)果不持異議，但在具體“入”的分析中認為“‘入戶搶劫”中的非法性是指侵入的非法性”。類似觀點并非獨有，有論者亦認為除了出于搶劫、盜竊、詐騙、搶奪目的入戶之外，“出于其他動機、目的非法侵入他人住宅，例如，為報復(fù)泄憤毀壞他人財物，或者為進行流氓滋擾，在進行非法活動過程中或之后臨時起意進行搶劫的”[2]，屬于入戶搶劫。上述觀點均是以住宅的安寧權(quán)等非法侵入住宅罪的保護法益為指導(dǎo)對（加重）構(gòu)成要件進行的解釋，筆者對此不敢茍同。

筆者認為，從結(jié)果無價值（二元論）視角，“入戶搶劫”之“入”應(yīng)具有目的非法性，且該目的非法性需指向侵犯人身、財產(chǎn)法益，出于侵害搶劫、盜竊、詐騙等人身或財產(chǎn)法益為目的而入戶搶劫，均具備“入”的目的非法性。非法侵入住宅保護的法益系住宅的安寧等，僅僅非法侵入住宅而后臨時起意搶劫的，則不具備“入”的目的非法性。

二、理論的評說：“入戶搶劫”中“入”之非法性系結(jié)果無價值（二元論）中的主觀違法要素

行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭是中外刑法理論界普遍存在的基本立場之爭，其爭論涉及構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任、未遂犯、共犯論及刑罰論等領(lǐng)域，即二者的爭論并非僅限于違法性領(lǐng)域，而是已經(jīng)遍及犯罪論、刑罰論與具體犯罪的各個方面。[3]我國目前主要表現(xiàn)為結(jié)果無價值和行為無價值二元論之爭，按照周光權(quán)教授的概括，在違法性領(lǐng)域主要呈現(xiàn)為違法性的本質(zhì)、主觀違法要素、判斷違法性的基準點或重點和違法性判斷的邏輯等四個方面的對立。[4]就主觀違法要素爭論而言，結(jié)果無價值論者要么全面否定，要么例外的肯定，行為無價值論者則承認主觀違法要素的存在。

針對為什么承認主觀違法要素，行為無價值二元論代表周光權(quán)教授引用井田良教授的三點理由及羅克辛教授關(guān)于故意屬于主觀的違法要素的五點理由作為論據(jù)之外，同時圍繞刑法只能禁止在規(guī)范上“不受歡迎”的行為方式，肯定行為受意思支配、承認主觀違法要素是為了更好地保護法益，承認主觀違法要素不會損及判斷標準的客觀性，主觀違法要素反映了行為人對行為規(guī)范、標準行為樣態(tài)的偏離，主觀要素影響違法性的程度五個方面進行了論證。[5]筆者認為，宜承認主觀違法要素，至于其范圍如何，是否包括故意和過失，可另當別論。

刑法的目的是保護法益，違法是違反行為規(guī)范并進而侵害法益或有侵害危險，本質(zhì)在侵害法益或侵害危險（結(jié)果無價值），行為規(guī)范是為保護法益或者說以具體法益為指向而存在的一種技術(shù)性、操作性橋梁或紐帶；在把握法益侵害或侵害危險的結(jié)果無價值時應(yīng)注重準確，同時也應(yīng)當關(guān)注行為規(guī)范違反的行為無價值因素考量，其內(nèi)容包括指向具體法益侵害或危險的主觀違法要素等。結(jié)果及行為的無價值不可或缺。正如大塚仁教授指出“違法性的實體首先是在對于法益的侵害、威脅，脫離這種意義上的結(jié)果無價值，僅僅以單純的行為的無價值為問題，是不應(yīng)允許的。在我國，沒有主張這種行為無價值論，可以說是當然的事情。相反，想僅僅用結(jié)果的無價值來確定違法性的內(nèi)容的結(jié)果無價值論，則過于拘泥于想把違法性的觀念極力客觀化的意圖，有寬緩對事態(tài)的直率認識之嫌?！?。只有通過一并考慮結(jié)果的無價值和行為的無價值，才能正確地評價違法性?！盵6]“……行為的違法性不是僅表現(xiàn)在對犯罪結(jié)果的否定上，而是將造成在法律上被否定的狀態(tài)的方式和方法也必須納入否定評價中去?！薄巴ㄟ^違法性判斷而進行評價的對象，既包括行為的外在要素，也包括行為內(nèi)在要素?！盵7]考量指向法益的行為無價值要素，比如主觀違法要素，不僅可以全面把握形式違法性，而且可以準確反映實質(zhì)違法性。對此，筆者再從“構(gòu)成要件是違法類型”觀及行為論等方面，補充論證主觀違法要素的存在理由。

（一）從學(xué)術(shù)史分析，主張“構(gòu)成要件是違法類型”，宜承認主觀違法要素

張明楷教授也主張“構(gòu)成要件是違法類型”[8]。但是，從構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系切入，就構(gòu)成要件系違法類型的學(xué)術(shù)史而言，主張構(gòu)成要件是違法（本文與“不法”不作區(qū)分）類型卻反對主觀違法要素的存在，這是不符合實際及邏輯的。構(gòu)成要件從貝林記敘性的、價值中立的、客觀的行為類型，到M.E.麥耶違法性認識根據(jù)論，再到麥茨格爾違法性存在根據(jù)論，至此構(gòu)成要件與違法性統(tǒng)一為不法，構(gòu)成要件是違法類型的主張宣告生成。眾所周知，構(gòu)成要件是違法類型這一學(xué)說是從實質(zhì)性、價值性上理解構(gòu)成要件，作為違法性基礎(chǔ)的事實，除規(guī)范的要素，也包括主觀的要素，其均包含在構(gòu)成要件之內(nèi)。因此，構(gòu)成要件有了主觀的構(gòu)成要件要素。而實際上，主觀的構(gòu)成要件要素也就是主觀的違法要素?！半m然晚期的貝林、邁爾都對主觀構(gòu)成要素抑或主觀違法要素問題做過討論，但真正對之進行系統(tǒng)性研究的，還是梅茨格爾。”“依據(jù)梅茨格爾的論述，因刑法上的構(gòu)成要件只是特定的類型化不法，當主觀不法要素遇到構(gòu)成要件性的不法時，這種要素就成為‘主觀構(gòu)成要件要素，這不是要將‘主觀不法要素用更少使用的‘主觀構(gòu)成要件要素這個名字加以取代，相反，是要說明主觀構(gòu)成要件要素指的就是主觀不法要素?！盵9]“麥茲格將違法性是對客觀的利益侵害、構(gòu)成要件是違法類型作為前提，認為類型化了的主觀的違法要素就是主觀的構(gòu)成要件要素”[10]可見，主觀違法要素嵌入構(gòu)成要件乃是構(gòu)成要件系違法類型生成的前提。因此，就知識生成而言，承認構(gòu)成要件是違法類型邏輯前提，宜承認主觀違法要素，至于主觀違法要素的范圍大小，則另當別論。endprint

（二）從行為論分析，主觀（違法）要素不可或缺

刑法理論中，在行為論以及構(gòu)成要件要素中的實行行為等領(lǐng)域涉及行為問題，因此，筆者從該領(lǐng)域分析主觀要素的不可或缺，并認為試圖從行為論領(lǐng)域釜底抽薪地摧毀主觀違法要素的存在基礎(chǔ)將是徒勞的。

1.行為論的回顧。作為犯罪概念基底或犯罪論體系前提基礎(chǔ)的行為概念，其學(xué)說有因果行為論、目的行為論、社會行為論及人格行為論等，因果行為論認為“行為是由意志支配的（有意的）人的態(tài)度”，目的行為論認為“人的行為不單純是由意志支配的因果過程，而是有目的的活動”，人格行為論認為“行為是人格的外化，這種外化‘將人視為心理-精神的活動中心”，社會行為論認為“行為是對社會有意義的人的態(tài)度”[11]或“行為是有社會意義的人的有意的身體動靜”[12]。通過簡單回顧，上述行為概念中“意志支配”、“有意的”、“心理-精神的活動”及“態(tài)度”等意蘊，充分體現(xiàn)行為主觀屬性在主流上始終是行為的要素之一。

作為結(jié)果無價值論者，張明楷教授改變了之前主張行為“有意性”主觀面需要論的觀點，并批判了以“將有意性作為行為特征旨在將身體的反射動作、睡夢中的舉動（夢游）等無意志的舉止排除在行為之外”[13]等作為有意性需要論的論由。對此，筆者認為此種認識只是從行為論的界分機能所作的分析，其立足基點并不全面。行為論的機能有三，即基本要素機能、結(jié)合要素機能和界分機能，即便認為“將有意性作為行為特征旨在將身體的反射動作、睡夢中的舉動（夢游）等無意志的舉止排除在行為之外”、“可能盡早排除犯罪的成立”理由不成立，也只是在行為界分機能意義上，并非立足于行為論的所有機能。筆者認為，其一，立足于行為的結(jié)合要素機能，即在構(gòu)筑犯罪論的體系時，把違法、有責(zé)等不同階層的判斷結(jié)合在一起，主觀要素有其存在意義。作為結(jié)合機能，當行為沒有了主觀面，犯罪論體系中的責(zé)任要素（主觀）也沒有了著床棲息之地，從而導(dǎo)致結(jié)合機能名存實亡。其二，從區(qū)分機能看，行為“必須是一個包括所有刑事可罰形態(tài)、可以承受各種特殊評價的概念。因此，這一概念既應(yīng)包括故意行為，也應(yīng)包括過失行為；既應(yīng)包括作為，也應(yīng)包括不作為，并應(yīng)當具有上述行為形式的一切要素?！盵14]既然行為既包括故意行為，也包括過失行為，且應(yīng)具有上述行為的一切要素，那么在行為要素中必然存在故意及過失的上位概念性的要素——行為的主觀要素，否則，行為區(qū)分機能的“資格”都難以具備。皮之不存，毛將焉附！作為理論分析工具，行為“有意性”的主觀屬性具有不可替代的理論分析價值和意義。

或許，將有意性剔除行為本體正是結(jié)果無價值論者釜底抽薪的理論舉動。但是，主張行為“有意性”的主觀屬性剔除，也與主張者本身的理論體系相矛盾，主要體現(xiàn)為共同犯罪理論上。構(gòu)成要件分為基本的構(gòu)成要件與修正的構(gòu)成要件，“一般認為，基本構(gòu)成要件是指分則條文就單獨的既遂犯所規(guī)定的構(gòu)成要件；修正的構(gòu)成要件是指總則條文以基本的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)并對之加以修正而就共犯、未遂犯等所規(guī)定的構(gòu)成要件?！盵15]因此，主張“共同犯罪是不法形態(tài)”[16]，是在構(gòu)成要件實體問題上主張“構(gòu)成要件是違法（或不法）類型”的理論體系自洽的一種必然。既然在構(gòu)成要件（不法類型）要素之行為的理論上持“有意性”這一主觀不要說，則在共同犯罪（不法意義上）主觀上的“共同的行為意思”應(yīng)當也不需要，但是張明楷教授認為“成立共同正犯，要求客觀上有共同實施行為的事實（行為的分擔(dān)），主觀上有共同的行為意思（意思的聯(lián)絡(luò)）”[17]，可見，其認為共同犯罪系不法層面而言，但卻在此“不法”上主張需要行為的主觀面。對此，張明楷教授曾表達得更為直接、明了，即“誠然，違法層面的共同正犯，也以雙方具有共同實行的意思為前提。但這是對行為意思的判斷，而不是對故意內(nèi)容的判斷?！盵18]這與其主張不法為客觀的理論不相符合，理論體系前后矛盾，難以自洽。

其實，正如山口厚教授主張“……在屬于構(gòu)成要件要素的結(jié)果法益侵害之危險的場合，例外地，也存在這行為人的行為意思通過對于有無法益侵害之危險及其程度施加影響，而能夠作為違法要素予以認可的場合”[19]，也說明結(jié)果無價值判斷的同時，不能忽視行為無價值要素的考量。主觀要素影響違法性的有無或大小，承認主觀違法要素系必然，而主觀違法要素恰恰體現(xiàn)了行為無價值的考量內(nèi)容。

2.無視主觀，導(dǎo)致言行相悖。有結(jié)果無價值論認為，“既然采取罪刑法定原則，具有罪刑法定主義機能的構(gòu)成要件是違法行為類型，那么，作為成立犯罪條件的違法性，必須是符合構(gòu)成要件的違法性”[20]。該論述本身沒有錯誤，但源于行為無價值與結(jié)果無價值對構(gòu)成要件、違法性等的具體要素持不同觀點，“結(jié)果無價值與二元行為無價值論在對于行為是否符合構(gòu)成要件的判斷上、是否具有違法性的認定上，并不必然得出相同的結(jié)論?！盵21]無視主觀，僅重視法益這一本質(zhì)而不注重對主觀等行為無價值因素，在對具體構(gòu)成要件的解釋上，結(jié)果無價值的上述所言會與其堅守的理論宣誓背道而馳，導(dǎo)致言與行相悖。比如結(jié)果無價值者黎宏教授，其在對“入戶搶劫”之“入”的非法性上持否定態(tài)度，理由為“有過于強調(diào)主觀意思的嫌疑，會將‘入戶搶劫的判斷主觀化、隨意化”，并主張送奶工、維修工等合法入戶之后臨時起意而在戶內(nèi)搶劫，也應(yīng)當認定為入戶搶劫進而從重處罰。[22]這顯然沒有關(guān)注入戶搶劫中“入”指向財產(chǎn)、人身法益侵害的行為無價值因素，使違法性的觀念極力客觀化，從而忽略了“入”之非法性的主觀違法意義。

綜合上述，從結(jié)果無價值（二元論）立場，在正確的結(jié)果無價值上準確考量行為無價值因素，應(yīng)當認為入戶搶劫之“入”的目的非法性這一主觀違法要素，系“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財產(chǎn)為目的”的目的非法性，即非法目的這一行為無價值因素是指向財產(chǎn)、人身法益，而不是指向非法侵入住宅罪的保護法益。將侵入他人住宅保護的法益納入其中，未能將行為無價值因素準確妥當安置于結(jié)果無價值之中。

三、解釋的向度：“入”之非法性司法解釋結(jié)果無價值（二元論）的理論選擇及以刑制罪的實質(zhì)解釋endprint

筆者試從有權(quán)解釋和學(xué)理解釋二個方面進行簡要闡釋，觀結(jié)果無價值（二元論）視角下“入”戶搶劫相關(guān)解釋的向度。

（一）有權(quán)解釋的理論蘊含

司法解釋作為有權(quán)解釋（此處系之廣義的有權(quán)解釋，包括司法解釋、意見及其他規(guī)范性司法文件等）的一種，是司法實踐中辦理案件的重要依據(jù)，其解釋的向度一定程度上體現(xiàn)了實務(wù)對理論的吸收或說理論對實踐的指導(dǎo)。從“入戶搶劫”中“入”的相關(guān)司法解釋的歷史發(fā)展考察，清晰可見結(jié)果無價值（二元論）的理論蘊含，其充分體現(xiàn)結(jié)果和行為無價因素的雙重考量。針對“入”戶搶劫，2000年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》解釋為“為實施搶劫行為而進入……”，該解釋雖未明確強調(diào)“入”之目的非法性，但從上述規(guī)定中可以看出，主要限定為“為實施‘搶劫”而“入”戶；2005年《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確解釋“入戶搶劫”需“‘入戶”目的非法性，即“進入他人住所須以實施搶劫等犯罪為目的”。此處有兩點變化顯而易見，一是“入”的目的非法性。準確地說，目的的非法性主要是針對“入”這一行為方式而言，重點體現(xiàn)行為非價，說明行為無價值；二是“‘等犯罪”的范圍依然很寬泛，是任何犯罪為目的還是哪幾種或所有犯罪抑或哪一類犯罪并不明確，即行為非價或行為無價值未設(shè)定明確具體的法益指向。

但是，2016年《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）中針對入戶的目的明確指出是“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財產(chǎn)為目的”，實際上，該規(guī)定將“‘等犯罪”的理解，指向了具體法益，即在“入戶搶劫”之“入”的行為方式的非價上，是指向法益的或者說是以搶劫罪等所保護的人身或財產(chǎn)法益為指向或?qū)?，《指?dǎo)意見》不是以具體罪名為指向，而是以法益為指向（人身、財產(chǎn)法益），因此不能簡單理解只有以搶劫為目的才具備目的非法性，以搶劫、盜竊、詐騙等以人身或財產(chǎn)法益為侵害目的的“入”戶，均符合此處的目的非法性。既不能擴大理解入之目的的非法性，也不能偏離法益而認為此處“入”的非法性系“未經(jīng)同意非法進入他人住宅”，如是理解“入”之非法性，均未能全面、準確把握無價值因素，其要么不當擴大了要么不當縮小了處罰范圍。

自2000年至2016年，司法解釋的3次變遷，在“入戶搶劫” 之“入”的評價上最終選擇了結(jié)果無價值（二元論）及其主觀違法要素，一是要求“入”的目的非法性；二是“入”的目的非法性系指向侵害人身、財產(chǎn)法益的目的非法性。因此，出于侵害搶劫、盜竊、詐騙等人身或財產(chǎn)法益為目的而入戶搶劫，均具備“入”的目的非法性。非法侵入住宅保護的法益系住宅的安寧等，僅僅非法侵入住宅而后臨時起意搶劫的，則不具備“入”的目的非法性，不屬于入戶搶劫。

（二）以刑制罪的實質(zhì)解釋

“‘以刑制罪是一種帶有補充性質(zhì)的刑法實質(zhì)解釋的具體而明確的方法”，“‘以刑制罪方法的要旨是：以‘刑（法定刑之輕重）作為刑法解釋的重要參考標準與依據(jù)、以‘罪刑均衡原則為指導(dǎo)來解釋犯罪的構(gòu)成要件，包括解釋刑法條文中的名詞、概念、術(shù)語，也包括選擇合適的罪名?！盵23]這也是罪刑相適應(yīng)原則的題中之義。

正如張明楷教授所言，非法侵入住宅罪的法定最高刑只有三年有期徒刑，可是三年有期徒刑與普通搶劫罪的三年以上十年以下有期徒刑的法定刑相加，不至于形成“十年以上有期徒刑、無期徒刑與死刑”的法定刑。換言之，單純的非法侵入住宅與普通搶劫的相加，并沒有達到入戶搶劫所要求的違法程度，這與入戶搶劫的法定刑并不相當。[24]

從刑罰對罪質(zhì)的制約影響角度分析，雖得出的結(jié)論不一定完全妥當，但從刑法教義學(xué)體系本身的體系自洽而言，在承認刑罰配置本身沒有問題的前提下，則出現(xiàn)上述矛盾，顯然只能是對罪之本身的解釋未能邏輯自洽。因此，從以刑制罪的實質(zhì)解釋而言，“入戶搶劫”之“入”的非法性系指非法侵入（住宅）這一目的非法性，顯然不當，亦值得質(zhì)疑。

注釋：

[1]參見最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》（2013年第2集，總第91集），法律出版社2014年版，第29頁。

[2]參見王作富：《認定搶劫罪的若干年問題》，載姜偉主編：《刑事司法指南》（2000年第1輯總第1輯），法律法律出版社2000年10月第1版，第28-29頁。

[3]參見張明楷：《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第20-23頁。

[4]參見周光權(quán)：《行為無價值與結(jié)果無價值的關(guān)系》，載《政治與法律》2015年第1期。

[5]參見周光權(quán)：《行為無價值與主觀違法要素》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。

[6][日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第360-361頁。

[7][德]漢斯·海因里?！ひ惪恕德]托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（上）》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第328頁、第331頁。

[8]張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第107頁。

[9]蔡桂生：《構(gòu)成要件論》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第121頁。

[10]付立慶：《主觀違法要素理論——以目的犯為中心的展開》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第31頁。

[11]同[7]，第300-307頁。

[12][日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第27頁。

[13]同[8]，第143頁。

[14]李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第24頁。

[15]同[8]，第117頁。

[16]同[8]，第381頁。

[17]同[8]，第396頁。

[18]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第360頁。

[19][日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第95頁。

[20]同[3]，第18頁。

[21]羅世龍：《機能行為無價值論之提倡——兼評結(jié)果無價值論與行為無價值論》，載陳興良主編：《刑事法評論》，北京大學(xué)出版社2017年版，第25頁。

[22]參見黎宏：《刑法學(xué)各論》（第二版），法律出版社2016年版，第302頁。

[23]徐松林：《以刑釋罪——一種刑法實質(zhì)解釋方法》，法律出版社2015年版，前言第2頁。

[24]參見張明楷：《論入戶搶劫》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第5期。endprint