PPP背景下政府采購合同法律屬性新解

王超

(安徽大學 法學院，合肥 230601)

政府廣泛參與經(jīng)濟生活已成為現(xiàn)代國家治理過程中不可忽視的現(xiàn)象。公權(quán)力與公共意志被更普遍地以合同約定的形式加以體現(xiàn)，市場經(jīng)濟運行的基本規(guī)律更加凸顯。與此同時，以公私合作伙伴關系、利益共享、風險共擔為特征，鼓勵民營企業(yè)等社會資本與政府通力合作的PPP模式(Public-Private Partership)，已成為新時代背景下公共物品供給的重要方式。在PPP模式下，政府采取競爭性方式選擇社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立履行合同，推進基礎設施建設，提升公共服務質(zhì)量。此前，一直備受爭議的政府采購合同，必然重新成為學界討論的熱點。

從整體上說，政府采購的未來發(fā)展趨勢主要涉及財政資金使用、基本建設和體制改革三個方面。首先，就財政資金使用來說，未來使用在政府采購的資金項目需求會日益擴大，在應對越來越多的采購需求時，合理分配使用資金是完善政府采購相關制度的首要之舉和基礎支撐。據(jù)統(tǒng)計，2015年，我國政府采購規(guī)模為21070.5億元，首次突破2萬億元，比上年增加3765.2億元，增長21.8%,占全國財政支出和GDP的比重分別達到12%和3.1%。[1]當然，在完善財政資金監(jiān)管的同時，改進政府采購方式，保證花合適的錢用在合適的地方，是促民生謀民祉的必要舉措；其次，包括交通設施、通訊設施等在內(nèi)的基礎設施建設始終是我國經(jīng)濟建設的重點內(nèi)容。伴隨PPP模式的加速推進，未來政府采購的熱度只增不減，國家基本建設仍然是未來重點任務。據(jù)了解，2017年，我國固定資產(chǎn)投資增速預計保持在8%左右，基建將繼續(xù)成為穩(wěn)定投資及穩(wěn)增長的主要力量，整體規(guī)模預計約為16萬億元；[2]再次，我國目前已進入改革的攻堅期和深水區(qū)，多項改革同步推進，新問題新矛盾層出不窮。在推進政府職能轉(zhuǎn)變，調(diào)結(jié)構(gòu)促發(fā)展的新時期，政府采購作為一項日益重要的政府行為，應當更加透明公開。我們應當深化機制改革，進一步提升政府采購的質(zhì)量和效率。

一、政府采購的新選擇：公私合作

政府采購是PPP項目中的重要一環(huán)，處于項目識別、準備、采購、執(zhí)行、移交五個階段中最核心的階段。其重要性不言而喻。世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》對政府采購的定義為“為了政府目的以任何合同方式開展的采購活動”。可以說，PPP中的政府采購行為同樣符合該種定義。這是在市場經(jīng)濟大環(huán)境下衍生出的自身的獨特含義。PPP項目中，政府采購是由政府授予企業(yè)特許經(jīng)營權(quán)，由特定企業(yè)提供公共物品或公共服務，政府和企業(yè)在項目中均可獲取利益回報，實現(xiàn)項目初始的特定目標。

(一)公私合作伙伴關系透視

伙伴關系是PPP第一大特征，是PPP中最為首要的問題，甚至于在某些時候直接以公私合作伙伴關系代表PPP。[3]從宏觀上作解，這種伙伴關系的建立是基于一個整體相同或相似的目標，從私主體角度，以謀求自身合法利益為目標；從政府角度，以實現(xiàn)社會公共利益為追求，二者就此建立以最少的資源利用實現(xiàn)產(chǎn)品、服務的最大化。不可否認的是，單純以此為基準建立的合作伙伴關系必然是不牢固的。一個長期穩(wěn)定的公私合作伙伴關系必然需要二者就權(quán)利義務彼此信賴，體現(xiàn)為PPP模式所倡導的利益共享與風險共擔。筆者認為，這兩個特征均與伙伴關系有著天然不可分割的聯(lián)系，既是它的必然結(jié)果，也是它的存在前提。PPP項目一定是公益項目，以公共利益實現(xiàn)為目標。這種利益共享是針對項目所指的公共服務的均享性以及民營企業(yè)在履行合同所屬義務的同時獲取正當報酬。同理，任何一份利益的追求都存在風險值。風險只有或多或少，絕沒有零風險，公私合作也不例外。因此，在公私合作伙伴關系中，雙方所考慮的是如何把承擔的風險降到最低，提高項目合作的成功率。這種風險規(guī)避不是某一方的單獨義務，表現(xiàn)為一種共擔性。

1.外在詞源

從詞源上來說，“伙伴”一詞以元魏時軍人以十人為火，共灶炊食，故稱同火時為火伴，后引申為同伴，譯為伙伴，用以指同在一起合作互助的人，由此相互之間形成伙伴關系，英文譯之為partner或companion，表現(xiàn)為平等主體之間的友好協(xié)作關系。PPP模式之所以與一般伙伴關系不同，在于此種伙伴關系為公私伙伴關系，顧名思義，由享有國家公權(quán)力的公權(quán)力主體與私權(quán)利主體之間建立的伙伴關系。雖主體與一般伙伴關系存有差異，但從本質(zhì)上說，公私伙伴關系衍生于伙伴關系，以平等為先。近十年以來，PPP的表述方式才逐漸被接受，此前以Concession、BOT、PFI等為代表的術(shù)語同樣具有公私合作伙伴的性質(zhì)。作為一個意義寬泛的概念，PPP本身也沒有特別清晰的詞源釋義。從某種角度上來說，PPP就像是一個新生事物，各國對這種伙伴關系都有基于自身特殊性的不同理解，這樣也導致了PPP概念的寬泛性。如何理解PPP的內(nèi)涵，在世界范圍內(nèi)還未達成共識。因此，沒有確切定義的公私合作伙伴關系需要在實際具體案例中才能得到更為充分地理解。

2.內(nèi)在邏輯

公私合作伙伴關系作為一種新型融資模式，其運作過程具有內(nèi)在邏輯，主要體現(xiàn)在理論基礎、制度目標與公共服務三個方面。這種伙伴關系之所以與一般伙伴關系不同，在于主體的特殊性。PPP的制度目標是保障政府有效地提供公共物品，以滿足公共需求。[4]雖然一方主體是政府，另一方是社會資本，但二者的利益追求符合PPP的制度目標，符合公共物品理論基礎的內(nèi)在要求。于是，政府職能就具有了二重性：一方面，政府具有規(guī)制市場和宏觀調(diào)控的職能，另一方面，政府參與社會管理，通過參與市場行為，擴大社會治理，為完善公共服務助力。正由于PPP的對象是基礎設施和公共服務，才使得政府與社會資本的合作成為可能。在此種模式下，政府與社會資本各取所需，在利益最大化的基礎上實現(xiàn)共贏。從一定意義上說，建立在公共物品理論基礎上，以實現(xiàn)公共服務為目標的公私合作之所以能夠在世界范圍內(nèi)迅速擴大，在很大程度上也源自于其內(nèi)在邏輯的科學性和嚴謹性。

(二)公私合作相較于傳統(tǒng)政府采購行為的優(yōu)勢

與傳統(tǒng)政府采購行為相比較，PPP項目中的政府采購行為，既包含傳統(tǒng)政府采購的共性，又具有其本身的特性。概括來說，以以下幾個方面為要：

1.公私合作更符合經(jīng)濟原則。在傳統(tǒng)政府采購模式下，經(jīng)濟原則要求國家應對預算作最有效的運用，也即應以最少的財政支持，獲得最大的對價。在此，經(jīng)濟原則與節(jié)約原則同義。而公私合作制度的起源即旨在藉由民間資本的投入或預注，使國家在公共建設領域的財政負擔得以減輕。[5]21-23在公私合作模式下，經(jīng)濟原則主要是指相較于國家自己進行有關公共工程的建設與經(jīng)營，國家財政負擔在取得相同社會效用的情形下因民間資本參與公共建設而得以減輕?？梢?，與傳統(tǒng)政府采購行為相比，公私合作更符合經(jīng)濟原則。

2.公私合作采購項目的公共服務性與公益原則。PPP項目主要針對社會公共服務，由政府與社會資本合作，為社會提供更好的公共物品與公共服務。有學者指出，公私合作將公共建設的興建與營運從國家自己的公益實現(xiàn)行為轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟主體所從事的營利活動。為避免公眾的正當權(quán)益因民間機構(gòu)追求利潤而受到損害，國家仍應當負擔起公益維持義務，透過相應的管制與監(jiān)督措施，保障人民的社會需要得到符合最大限度的滿足。PPP項目中，政府與采購當事人分別作為公與私的當事人，雖然從合同本身來說二者之間具有平等契約關系，但是“公”來源于公眾的受托，借助于公共資金，為公眾謀取公共利益，決定了其對“私”的指導與約束作用，體現(xiàn)為公益與私益的平衡。正由于采購對象的特殊性，決定了這種采購行為必須要考慮社會服務對象的社會評價，在社會整體物質(zhì)文化水平發(fā)展進步的過程中，充分發(fā)揮政府職能，在政府與市場之間尋求支撐點，完善公共服務。在維護公共利益方面，政府可以采取諸如課以民間機構(gòu)提供咨詢的義務、強制締約義務、普及服務義務、確保給付品質(zhì)的義務、給付不中斷義務、資費審核義務等措施。相應地，政府主管部門還將被賦予檢查與監(jiān)督的介入權(quán)限，以便能夠主動、及時地發(fā)現(xiàn)違反公益的情形。

3.公私合作項目實施的復雜性與合作原則。傳統(tǒng)的政府采購是政府與多個企業(yè)簽訂合同，各個企業(yè)分別負責不同的項目需求，建設與運營分別由不同主體承擔，政府對項目的運行承擔監(jiān)督職責；而PPP項目中政府采購的對象包括基礎設施建設與運營，政府合作的主體是經(jīng)過特定選取方式確定的，建設與運營均由同一主體負責。由于PPP項目本身的多樣性，其中的政府采購行為在很多方面都不是通過簡單的約定就能夠解決的。民間合作伙伴對于政府預設的目標負有達成義務，至于達成的方式與細節(jié)內(nèi)容，則可由公、私部門進一步通過協(xié)商來實現(xiàn)?？梢?，合作原則是公私合作項目能否取得成功的關鍵因素。該原則要求公、私部門應當盡可能處于對等地位，自愿地共同針對公共建設項目交換意見，并以雙方意思合意方式共同決定合作的內(nèi)容。就采購需求而言，PPP項目中的采購需求不是單一的，需要合作雙方通過多次的談判修正，單純的一錘子買賣遠遠不能滿足多元的采購需求；就采購金額而言，PPP項目的政府采購涉及的項目資金遠高于傳統(tǒng)政府采購，與之相對的風險成本也高的多，對應的合作態(tài)度也更加嚴謹；就采購合同而言，PPP項目的采購合同非單一合同文本，很多情況下會伴隨著一攬子合同，對合同雙方主體的權(quán)利義務要求也相對較高，合同內(nèi)容也較為復雜。

二、爭鳴：政府采購合同屬性傳統(tǒng)觀點及評析

有關政府采購合同的法律屬性，學界一直備有爭議?？傮w來看，以民事合同、行政合同以及混合契約為主要觀點。《政府采購法》以立法的形式確定政府采購合同適用合同法，似乎是將政府采購合同納入到民事合同范疇。然而，政府采購合同，與政府參與一般的民事合同顯然不同，PPP項目中的政府采購合同亦是如此。在國外，由于各國法治建設水平與法律制度設計的不同，對政府采購合同的公私劃分也有所不同。在明確公法與私法的國家，如在法國，明確行政機關可以簽訂民事合同和行政合同。但在德國法上，習慣上將政府行為分為公權(quán)利行政與私經(jīng)濟行政。[6]8政府采購合同的意思自治與民法意義上的意思自治不同，政府采購合同既不同于民事合同，也不同于行政合同，而是以一種特殊的合同形式存在。以下擬在中國法的背景下，在廣泛適用于PPP項目的政府采購合同中討論其主要屬性，即在PPP背景下分析政府采購合同的法律屬性。

(一)民事合同論

主張政府采購合同是民事合同的觀點主要建立在立法論的基礎之上?！墩少彿ā返?3 條規(guī)定“政府采購適用公開透明原則，公平競爭原則，公正原則與誠實信用原則”。此條也即說明政府采購是私法契約，以民法基本原則為基礎，政府采購合同縱然有其特殊性，也在民法的框架下運行。既為合同，就應符合民事合同的約束范圍，采購人作為公共利益的代表，與供應商處于平等的法律地位。*《中華人民共和國政府采購法》第43條：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權(quán)利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”支持民事合同的學者以梁慧星為代表，認為在政府采購的過程中政府作為當事人，以民事主體身份出現(xiàn)，政府采購行為理應為民事行為，雖有政府采購法等特別法的規(guī)制，但也必須受到合同法的調(diào)整。政府雖是特殊當事人，其權(quán)利義務實現(xiàn)和履行仍舊適用合同一般當事人的規(guī)定。[7]1-31也有以楊漢平為代表的學者從解釋論的角度出發(fā)，認同政府采購合同的民事合同性質(zhì)。[8]153同時，有學者從否認行政合同制度在我國的存在性，側(cè)面支持政府采購合同的民事合同理論，以崔建遠等為代表。[9]190-191[10]有學者指出，就民法的適用而言，由于多數(shù)政府采購行為所締結(jié)的合同可以歸為司法行為的性質(zhì)，故就這部分而言，適用民法應無爭議。即便是公法性質(zhì)的合同，由于公法的合同關系如何成立，以及其相關的履約等問題，并無如民法的明確規(guī)定。故在無法律特別明文規(guī)定的情形下，民法所揭示的有關締約及損害賠償?shù)仍瓌t，應可以被準用到公法合同之中。筆者認為，不論是哪一種觀點支持，政府采購合同，從立法論上確實較符合民事合同的基本要素，從形式上看具有民事合同的基本特征，與合同本身的行政性相比，意思自治更為優(yōu)先。但爭議之所以存在，就是因為簡單的民事合同不能完全概括政府采購的特殊性，尤其是在公私合作伙伴關系下，涉及基礎設施建設與運營的特殊領域。

民事合同論之所以未能得到廣泛認同，主要原因在于其未能準確反映政府采購合同的實質(zhì)內(nèi)容，理論支撐過于浮于表面。隨著社會的不斷發(fā)展，政府采購對象在逐漸擴大，PPP項目中的政府采購更是如此。政府采購不再是單純的民商事活動，政府采購法律關系逐漸復雜，由此對法律調(diào)整也提出了更高要求。雖然《政府采購發(fā)》規(guī)定政府采購合同適用《合同法》的相關規(guī)定，但政府采購本身兼具公共性，采購資金由財政撥款，采購目的是為了社會公共利益?？梢哉f，政府采購是國家實現(xiàn)宏觀調(diào)控的重要方式之一，由此形成的采購合同具有公共性與行政性。簡單的民事合同理論不能剖析其內(nèi)在實質(zhì)，更不能解釋政府采購的獨特含義。

(二)行政合同論

隨著計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，政府在經(jīng)濟社會生活中的職能也由指令計劃向調(diào)控指導轉(zhuǎn)變，行政機關為達到行為目的實施的行為手段也有所變化。政府采購合同就是在這一發(fā)展進程中形成的一項新型行政手段，屬于行政合同類別。行政合同區(qū)別于普通的合同，其訂立往往伴隨著特定的行政目的，雖符合合同意思自治這一要件，但因主體的特殊性，故稱之為行政合同。政府采購合同符合其形式要件，因而屬于行政合同類別。在傳統(tǒng)的政府采購中，政府與當事人的定位并不完全平等，基于公共利益的需要，供應商的意思表示也在很大程度上受到限制，采購方即政府往往享有一定的優(yōu)益權(quán)，因其行為本身的行政性與公共性，符合行政合同理論內(nèi)容，即使在沒有明確的行政合同概念的國家，這種合同也普遍被認為區(qū)別于一般民商事合同，謂之公法合同。[11-12]

在這種理論基礎上，政府采購合同借以從實質(zhì)上剖析，似乎更應稱之為公法上的合同。然而不可忽視的是，以行政優(yōu)益權(quán)、行為主體、行為目的等來劃分一般民商事合同與行政合同已不能適應瞬息萬變的社會現(xiàn)實。在PPP項目中，政府采購雙方處于平等法律地位，政府不再與多個主體簽訂協(xié)議，而由同一主體承擔基礎設施的建設運營全過程，民商事合同的法律屬性不能解釋政府采購的目的性與公共性，行政合同的法律屬性也不能說明協(xié)議雙方的利益共享與風險共擔的權(quán)利義務平等性，行政契約與民事契約的交叉使得二者無一能夠準確界定政府采購行為的法律屬性。[13]

(三)混合契約說

就政府采購行為的法律屬性爭議來說，除占主流的民事合同論和行政合同論以外，還有以余凌云為代表的混合契約說。他們認為，采購行為乍一看好像是一般的商業(yè)行為，采購契約也就是一般民事行為。然而這種分析雖然總體上不錯，卻往往蓋之于籠統(tǒng)。采購契約在特定情況下與一般的商業(yè)契約有本質(zhì)區(qū)別。這種區(qū)別根源于政府采購行為除了具有經(jīng)濟性外還具有一定的公益性。[14]150在法國，公共工程、公共勞務和公共供應契約統(tǒng)稱為“公共采購契約”。[15]185-186筆者認為，以混合契約說為依托衍生的對政府采購合同法律屬性的分析是較科學的，也符合當前公私合作的發(fā)展新趨勢。政府采購之所以與其他政府行為不同，在于其行為本身所涉及的經(jīng)濟內(nèi)容。這種混合性是介于民事合同與行政合同之間的雙重性，主張民事或行政合同都不能完全涵蓋政府采購合同的全部特征。筆者下文將以混合契約說為起點，分析作為民法與行政法交叉學科的經(jīng)濟法領域，政府采購合同的經(jīng)濟法固有屬性，論證在PPP項目背景下，政府采購合同應歸屬于經(jīng)濟法領域。

三、定位：政府采購合同法律具有經(jīng)濟法的固有屬性

經(jīng)濟法是法律體系中的一個特殊學科，在學科內(nèi)容上，與民法、行政法均有很大程度的交叉，在德國甚至于直接稱其為經(jīng)濟行政法。在我國，經(jīng)濟法被認同是一門獨立的學科。政府采購合同，尤其是PPP中的政府采購，在很多方面是存有交叉和爭議的。正是由于這種交叉性，政府采購合同的很多理論實踐在經(jīng)濟法領域，不論是應然性還是實然性都可以得到恰如其分的解釋，具有經(jīng)濟法的固有屬性。

(一)政府采購合同本質(zhì)上為經(jīng)濟建設合同

德國學者認為，公法合同是指標的為公法事務的合同。公法合同的具體適法性及其界限須由行政程序法予以規(guī)定。從這個意義上來說，政府采購合同在本質(zhì)上是一種經(jīng)濟合同。就PPP項目而言，通過政府采購的方式可以無需政府投入或者只需較少的政府投入即可實施大型公共建設項目。從這個意義上說，政府采購合同是一種經(jīng)濟建設合同。政府采購合同具有的這一屬性，對于緩解政府財政壓力，促進基礎設施建設具有重要意義。

(二)政府采購合同是實行公益優(yōu)先原則的經(jīng)濟合同

一方面，公私合作伙伴關系下，政府采購合同在主體上是公私雙方。二者在這種采購合同模式下以建設公共設施獲取公共服務為目的，采購當事人以獲得相應的利益回報為目的的平等交易。但另一方面，在客體上，PPP項目中政府采購的主要對象是工程、貨物、服務，主要集中于工程，在法律適用上適用于政府采購法而非招投標法。同時，由于PPP項目是以推進公共基礎設施建設、改善基礎設施環(huán)境，增進社會福利、滿足公共利益需求為目的，其項目資金來自財政資金。正是這種經(jīng)濟有償性決定了政府采購合同在實質(zhì)上具有經(jīng)濟性質(zhì)，即經(jīng)濟法律關系的基本屬性，可被劃入經(jīng)濟法的規(guī)范范疇中。但與一般的經(jīng)濟合同不同的是，政府采購合同在很多方面滲透著強烈的公益色彩。

(三)政府采購合同是實現(xiàn)宏觀調(diào)控目標的經(jīng)濟合同

從價值取向來看，PPP項目下的政府采購制度的發(fā)展與經(jīng)濟法的價值取向相契合。所謂政府采購，是指政府為了開展日常政務活動或者為社會公眾提供服務的需要，以確定的、規(guī)范的方式和程序，購買貨物、工程和服務的行為。[16]政府采購是政府為了彌補市場本身調(diào)節(jié)作用的不足，利用國家公權(quán)調(diào)控經(jīng)濟，維護市場正常發(fā)展秩序，有效發(fā)揮政府調(diào)控職能的有力措施，這與經(jīng)濟法本身以增進社會公益，維護經(jīng)濟發(fā)展過程的公平正義相一致。這種價值取向，不是簡單的民法所調(diào)整的民事主體之間所倡導的誠實信用，平等公正，也非行政法所主張的公共行政，是一種兼具公共利益與私人利益的經(jīng)濟正義。

從具體法律關系來看，經(jīng)濟法要求政府實現(xiàn)社會管理職能，在維護市場自由競爭機制自由的同時提供指導。而對于公私合作伙伴關系下的政府采購合同而言，政府所要尋找的是其就某一公共設施或服務而言的合作伙伴，合同中滲透了對政府的職能要求，是一種異化的合同。在政府采購合同的具體條款設計中，對于投資額、項目要求、投資收益回報、違約責任分配都有明顯的政府印記。就政府與采購當事人形成的此種法律關系而言，不是簡單的民事法律關系或者行政法律關系，而是與兩者均存有交叉的涉及社會公益性的法律關系。這種法律關系屬于經(jīng)濟運行過程中，國家干預和調(diào)節(jié)所產(chǎn)生的經(jīng)濟法律關系，體現(xiàn)了市場調(diào)節(jié)與國家干預的辯證統(tǒng)一。就目前我國在PPP項目推進過程中的政府采購行為來看，其明顯體現(xiàn)出國家干預的特征，是國家意志在經(jīng)濟生活中的表現(xiàn)。在政府采購合同履行的過程中，政府也必須承擔起指導監(jiān)督的職能。采購合同在某種程度上仍然受到國家意志的牽絆，這一點與民商事合同與行政合同的履行過程存有差異。另外，從法律責任的角度來看，政府采購主體所承擔的法律責任類型既包括行政責任，也包括民事責任，甚至于刑事責任，而經(jīng)濟法責任是一個綜合性范疇，它是由不同性質(zhì)的多種責任形式構(gòu)成的統(tǒng)一體。[17]118從這個角度來看，政府采購在實踐過程中又契合了經(jīng)濟法的具體要求，與經(jīng)濟法要求的固有經(jīng)濟屬性保持了高度一致。

傳統(tǒng)政府采購合同的法律屬性問題，民事合同論與行政合同論的爭論不絕于耳，尚未形成學界通識。伴隨PPP項目在市場經(jīng)濟中的逐漸推進，公私合作伙伴關系下的政府采購合同法律屬性反而日趨明朗，公與私之間的平等關系、指導關系、監(jiān)督關系，更加彰顯了政府采購合同既符合經(jīng)濟法的價值理念，也契合經(jīng)濟法律關系的具體要求，具有經(jīng)濟法的固有屬性。

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