無形財產(chǎn)權體系論綱
——基于信息及其活動無形的建構

周俊強

(安徽師范大學 法學院，安徽 蕪湖 241002)

目前，我國經(jīng)濟發(fā)展正在從高速度向高質量轉變，無形財產(chǎn)的創(chuàng)造及其功能發(fā)揮在此進程中起著至關重要的作用。作為一項民事財產(chǎn)權利，無形財產(chǎn)權在傳統(tǒng)物債二元中的體系定位，其內在有機的體系結構，乃至無形財產(chǎn)權自身的概念內涵都未形成共識。而在無形財產(chǎn)權體系中，居于核心地位的知識產(chǎn)權，其涵攝著作權、專利權、商標權這三大基本權利的概念基礎，至今也仍是見仁見智。

就人類的思維特征而言，如果可以將人定義為“符號的動物”[1]34，那么也可以將人定義為“體系的動物”。本文試圖對無形財產(chǎn)權所存在的體系性困擾作框架性論述，以期探索本源、理清脈絡、界定位階。

一、體系基礎：無形財產(chǎn)概念的本真蘊意

從邏輯上看，無形財產(chǎn)權是相對有形財產(chǎn)權而言，“指具有經(jīng)濟利益而表現(xiàn)于非實體物之上的權利”[2]770。在目前的理論與實踐中，無形財產(chǎn)權概念通常在三種不同的層次上被運用：(1)能源無形，即無形財產(chǎn)權指以電、熱、光、磁等能源為客體的財產(chǎn)權；(2)知識無形，即無形財產(chǎn)權專指知識產(chǎn)權；(3)權利無形，即無形財產(chǎn)權指以權利為客體的財產(chǎn)權。

細究無形財產(chǎn)權的上述三層含義不難發(fā)現(xiàn)，無形財產(chǎn)權只能在第二層次，即“知識無形”的含義上成立。對于第一層含義，因為基于自然力即能量意義的無形財產(chǎn)權，作為法律調整的對象，與有形事物相比不具有特殊性，可以歸入物權的范疇，由物權法來調整?；诟拍铙w系化的考量，無形財產(chǎn)權在第三層次的含義上也是不能成立的。

主張無形財產(chǎn)權第三層次的含義，即權利無形意義上的無形財產(chǎn)權，其理由主要是：“無形財產(chǎn)‘無形’性表現(xiàn)為主觀權利的無形，其已脫離了感官的感知范疇。雖然權利客體如知識產(chǎn)品也有無形的特點，但仍屬于權利附著的對象，而不能直接體現(xiàn)為一種財產(chǎn)。因為若法律不于客體之上賦予權利，自然客體其本身并不能體現(xiàn)財產(chǎn)價值?！盵3]

但是按照這種觀點，所有權的客體即具有物理結構的有形實物，也“屬于權利附著的對象，而不能直接體現(xiàn)為一種財產(chǎn)”，但是如果具有物理結構的有形實物“脫離了感官的感知范疇”，法律于其上“賦予權利”，作為所有權豈不也“表現(xiàn)為主觀權利的無形，其已脫離了感官的感知范疇”。易言之，“脫離了感官的感知范疇”僅就主觀權利而言，有形實物的所有權與知識產(chǎn)權之間，如何還存在“有形”與“無形”之分。正是基于此，持“權利無形”觀點的學者也喟嘆：“從某種意義上說，一切財產(chǎn)都是無形的”[3]。而澳大利亞學者卓豪斯則更是形象化地指出，一切權利似乎都應當看作是無形的，因為“很難想象用一把刀去切割一項權利”[4]16。

財產(chǎn)是歷史發(fā)展的產(chǎn)物而非邏輯推演的必然?！懊慨敼I(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往方式……法便不得不承認它們是獲得財產(chǎn)的新方式”[5]72。美國未來學家阿爾文·托夫勒 (A1vin Toffler)在20世紀80年代初指出，人類文明發(fā)展過去經(jīng)歷了漁獵社會到農(nóng)業(yè)社會和由農(nóng)業(yè)社會到工業(yè)社會兩次浪潮，世界上正進行著的新技術革命是人類社會變革的“第三次浪潮”。前兩次浪潮社會的重要財產(chǎn)分別是土地和機器設備，“在第三次浪潮的社會，我們還需要有土地和硬件，但是主要財產(chǎn)是信息”[6]55-56。從土地、機器等實物財產(chǎn)到信息財產(chǎn)，“這是革命性的變化，因為它是第一種非物質的、無形的、卻有無限潛力的財產(chǎn)形式”[7]107。托夫勒所提出的第三次浪潮的社會中，“信息無形”意義上的無形財產(chǎn)，與“知識無形”意義上的無形財產(chǎn)在本質上是一致的，所不同的是，信息概念比知識概念更本源、更基礎。

關于信息與知識的區(qū)別，英國哲學家埃文斯(Gareth Evans，1946-1980)較早就注意到：“有一個概念比哲學家們一直關注的知識概念更為自然，也更為基本，這就是信息概念?！盵8]186英國當代分析哲學的領軍人物邁克爾·達米特爵士(Michael Dummett，1925-)，在其1993年出版的《分析哲學起源》一書中表達了對埃文斯上述觀點的贊同，并指出：“信息由感知傳遞，由記憶儲存，盡管也借助語言傳播。在接觸專門意義上的知識概念之前，有必要集中研究信息概念。例如，人們獲取信息，不一定要以對其理解為前提；信息的流動比知識的獲取與傳遞在更為基本的層面上運行?！盵8]186埃文斯與達米特以哲學家的深邃洞察力，從信息概念的基礎性、信息存在的客觀性、信息獲取與傳遞的非理解性等方面揭示了信息與知識的區(qū)別，同時也闡述了信息在人體內傳遞的知覺性與存儲的記憶性等特點。

在以信息為重要資源的新技術革命形勢下，財產(chǎn)的獲取方式越來越信息化，知識的本質是信息，信息是一個與物質相對的基礎概念，其外延大于知識。無形財產(chǎn)權的客體只有建立在信息的層面上，才能闡釋其“無形”的真正內涵，從知識財產(chǎn)到信息財產(chǎn)的擴展，體現(xiàn)了人們對無形財產(chǎn)權本質的深刻把握，也從根本回應了當代新技術革命對財產(chǎn)及其獲取形式提出的新要求。

有鑒于此，無形財產(chǎn)權體系的構建應以信息及其活動為基礎，涵攝基于創(chuàng)生信息*信息哲學認為，創(chuàng)生信息是以人腦中存儲的自為信息為原料，通過人腦的主觀思維過程創(chuàng)造出來的新信息。參見鄔焜：《信息哲學——理論、體系、方法》，商務印書館2005年版。的知識財產(chǎn)權、基于評價信息的資信財產(chǎn)權以及基于信息活動的服務財產(chǎn)權。

二、知識財產(chǎn)：基于創(chuàng)生信息的財產(chǎn)

隨著知識產(chǎn)權制度的不斷發(fā)展、知識產(chǎn)權客體范圍的不斷擴大，有學者開始對知識產(chǎn)權何以成為一個權利類型進行反思，對知識產(chǎn)權的創(chuàng)造性條件表示懷疑，并提出了商標作為知識產(chǎn)權客體屬于“路徑依賴”的問題。這就不能回避知識產(chǎn)權的本質及其創(chuàng)造性內涵，即它是基于創(chuàng)生信息的財產(chǎn)。

(一)發(fā)現(xiàn)與發(fā)明的信息層級

1. 科學發(fā)現(xiàn)及其應用

探尋自然奧秘，渴求掌握新知，是人類作為自然之子、萬物靈長之本能。現(xiàn)代文明有別于古代文明、中世紀文明的基本標志之一，是科學發(fā)現(xiàn)的持續(xù)深入及其成果的普及應用?？茖W發(fā)現(xiàn)不斷揭示了自然界的規(guī)律，推動著人類社會不斷邁向更高的文明。恩格斯曾經(jīng)滿懷豪情地指出：“在科學的推進下，一支又一支部隊放下武器，一座又一座堡壘投降，直到最后，自然界無邊無沿的領域全都被科學征服，不再給造物主留下一點立足之地。”[9]309

科學發(fā)現(xiàn)是指“對自然界中客觀存在的物質、現(xiàn)象、變化過程及其特性和規(guī)律的揭示?！盵10]122它是“本有的事物或規(guī)律，經(jīng)過探索、研究，才開始知道”[11]1415的。前者如居里夫人發(fā)現(xiàn)鐳，后者如牛頓發(fā)現(xiàn)萬有引力定律。1978年締結的《科學發(fā)現(xiàn)國際登記日內瓦公約》所認為的科學發(fā)現(xiàn)是：“對物質世界中迄今尚未認識的現(xiàn)象、性質或規(guī)律的能夠證明是正確的認識”。*參見《科學發(fā)現(xiàn)國際登記日內瓦公約》第1條第(1)款(1)項。

從信息的角度觀之，人類進行科學發(fā)現(xiàn)的過程，就是一個使信息從自在向自為轉化的過程。有物質的地方就有信息，任何事物本身及其存在方式和狀態(tài)，都是通過信息來顯示；人類對自然界及其規(guī)律的認識也只有通過信息的中介作用才能得以實現(xiàn)。俄國19世紀著名批判現(xiàn)實主義作家岡察洛夫(гончаров,и.а.)曾說過：“科學家不創(chuàng)造任何東西，而是揭示自然界中現(xiàn)成的隱藏著的真實?！盵12]141-189科學發(fā)現(xiàn)的應用，就是利用已經(jīng)為人類所把握，反應自然規(guī)律的自為信息，指導人類進行生產(chǎn)、生活實踐，改造自然的過程。在這樣的過程中，倘若創(chuàng)造出前所未有的新事物、新方法的活動，就屬于發(fā)明領域了。

2.技術發(fā)明及其實施

發(fā)明的一般含義是指“創(chuàng)制新的事物，首創(chuàng)新的制作方法”[12]1415。德國學者Kohler認為：“發(fā)明云者，為征服自然，利用自然力，導致一定效果，依此可利用為滿足人類需要之思想上創(chuàng)作之技術上表現(xiàn)也。”[13]164在立法上直接給出發(fā)明定義的，目前只有我國和日本。我國現(xiàn)行《專利法》規(guī)定：“發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。”*參見《中華人民共和國專利法》(2008修訂)第2條第2款。這是我國《專利法》在2008年第二次修改時，將原《專利法實施細則》第2條第2款的相同表述加以吸收而成。《日本專利法》第2條規(guī)定：“本法中所稱的‘發(fā)明’是指利用自然規(guī)律所作的具有高水平技術思想的創(chuàng)作。”*參見《日本特許法》第2條第1項：“この法律で「発明」とは、自然法則を利用した技術的思想の創(chuàng)作のうち高度のものをいう。"比較而言，我國《專利法》對發(fā)明的規(guī)定主要是對發(fā)明的類型與形式的描述，而《日本專利法》對發(fā)明概念的界定著重于其內涵的挖掘，兩者的共同之處在于都強調了發(fā)明的技術性。因此，知識產(chǎn)權法意義上的發(fā)明是狹義而言的，即具有技術上的可實施性，即實用性；就此意義而言，發(fā)明之前應冠以“技術”二字，是為“技術發(fā)明”。

上述發(fā)明的含義表明，在知識產(chǎn)權領域內，技術發(fā)明是人類在其已經(jīng)掌握的關于物質世界的自為信息的導引下，通過創(chuàng)造性的思維過程，所產(chǎn)生的能夠實施于物質世界的創(chuàng)生信息。概言之，科學發(fā)現(xiàn)和技術發(fā)明都為人類帶來了新的信息，只是前者的信息屬于“前所未知”，后者的信息則為“前所未有”。日本學者吉藤幸朔也認為，科學發(fā)現(xiàn)和技術發(fā)明的區(qū)別在于“發(fā)明的對象是以前不存在之物，而發(fā)現(xiàn)的對象是以前就存在之物”。[14]80

比較科學發(fā)現(xiàn)與技術發(fā)明的信息結構可以得知，二者的差異主要體現(xiàn)在以下四個方面：第一，信息創(chuàng)造之目的不同?？茖W發(fā)現(xiàn)的目的主要是為了辨識自在信息，獲得自為信息以豐富主觀世界，而技術發(fā)明主要是為了加工自為信息，獲得創(chuàng)生信息以改造客觀世界；第二，信息創(chuàng)造者之作用不同。在科學發(fā)現(xiàn)活動中，信息創(chuàng)造者的主觀能動性只能作用于辨識自在信息的方法上，不能體現(xiàn)在改變所形成的自在信息的內容上，而在技術發(fā)明活動中，信息創(chuàng)造者可以充分發(fā)揮自己的主觀能動性，創(chuàng)造出內容不同于自為信息的創(chuàng)生信息；第三，信息結果之性質不同。科學發(fā)現(xiàn)的信息結果具有唯一性，否則就沒有正確地辨識自為信息，而技術發(fā)明的所產(chǎn)生的創(chuàng)生信息具有多樣性，同一目的之需求可以通過不同的創(chuàng)生信息來滿足；第四，信息時效性不同。許多科學發(fā)現(xiàn)所形成的真理性自為信息，與其所顯示的物質直接存在同時同終，不受社會發(fā)展等人為時間因素影響；而技術發(fā)明所形成的創(chuàng)生信息，隨著人類科技的進步有可能被新的創(chuàng)生信息所取代。

(二)作品及其獨創(chuàng)性的信息內涵

著作權保護的是作品，毋寧是獨創(chuàng)性信息。分析作品獨創(chuàng)性的信息內涵，有助于厘清著作權保護的條件與范圍。作品的獨創(chuàng)性來源于作品所涵荷的信息的獨創(chuàng)性。作品中的獨創(chuàng)性，根據(jù)其原意可分為“來源獨創(chuàng)”“過程獨創(chuàng)”與“再生獨創(chuàng)”三種類型?！皝碓椽殑?chuàng)”是指信息具有獨創(chuàng)性的原因是直接來源于對自在信息的自為，如攝影作品、記實新聞、自傳作品等；“過程獨創(chuàng)”是指信息屬于獨創(chuàng)的原因僅僅因為沒有抄襲，但作品或作品中的部分內容與他人(處于公有領域或私有領域)已經(jīng)存儲在物質載體上的自為信息雷同；“再生獨創(chuàng)”是指通過形象思維或抽象思維創(chuàng)造出來的，與他人已有作品、已經(jīng)處于共有領域的其他信息不同的信息。

“著作權的本質在于獨創(chuàng)性”[15]295，它決定了作者是否以及在何種程度上享有著作權。獨創(chuàng)性的有無及形式，直接關涉作品著作權保護的范圍。為更好地理解獨創(chuàng)性的內涵，將作品信息的獨創(chuàng)性分為“來源獨創(chuàng)”“過程獨創(chuàng)”與“再生獨創(chuàng)”三類。一般在一部作品中，這三類獨創(chuàng)性信息都是共同存在、相互作用、相輔相成的。在權利保護期內，對屬于“過程獨創(chuàng)”的信息，權利人可以自己利用(不對在先權利人構成侵權)，但無權阻止他人(任何人或在先權利人)利用；對屬于“來源獨創(chuàng)”與“再生獨創(chuàng)” 的信息，權利人不但可以自己利用，也有權阻止他人利用。在性質上，前者屬于非壟斷性權利，后者屬于壟斷性權利。

就一部作品整體而言，只要并非來自于抄襲，那么從整體上就具有獨創(chuàng)性，從而獲得著作權法的保護。為說明作品獨創(chuàng)性，美國學者米勒與戴維斯在其合著的《知識產(chǎn)權法：專利、商標和著作權》一書中假設了一個例子：“如果某人獨立創(chuàng)作出了《羅密歐與朱麗葉》這個故事，而非抄自于莎士比亞，那么他也可以對其享有著作權?！彼麄兘又赋觯骸耙虼水a(chǎn)生的著作權可以制止任何其他人復制該作者的這部作品(但是，不能憑借該著作權而阻止他人復制莎士比亞的作品，原因是莎士比亞的作品已經(jīng)進入公有領域)?！盵16]295問題是，這里既然已經(jīng)假設這位作者創(chuàng)作的《羅密歐與朱麗葉》與莎翁的同名作品完全相同，那么如何區(qū)分哪部作品來自該作者，哪部作品又來自莎士比亞？又如何只制止他人對該作者的《羅密歐與朱麗葉》的復制，而不制止對莎翁的《羅密歐與朱麗葉》的復制？事實上，既然莎翁的作品都已進入公有領域，那么即使某人魔力附身將莎翁的作品獨創(chuàng)了出來，并因此獲得著作權，但卻不能制止他人對該作品的利用。該人作品的獨創(chuàng)性的原因僅僅是沒有抄襲，屬于“過程獨創(chuàng)性”，因此產(chǎn)生的權利不具壟斷性。由此可見，那種認為“只要作品是由作者直接創(chuàng)作而產(chǎn)生的，是作者思想感情的體現(xiàn)，不是單純摹仿或抄襲他人的作品，即使與他人的作品有某種雷同之處，也不影響其所享有的著作權”[16]141的觀點，并不完全準確。

(三)商標及其顯著性的信息構成

關于商標的構成，有學者曾指出：“商標并不僅僅是一個單純的標記，它實際是由使用商標的主體、商標使用的對象以及組成商標的標志三位一體的統(tǒng)一物。這三個要素相互關聯(lián)共同組成一個完整的商標?！盵17]23這種觀點將商標理解為一種三元結構，其結構性要素是商標所有人、商品或服務以及商標標志。只是，這種理論沒有進一步闡述這三種要素為何能夠關聯(lián)起來，以及如何關聯(lián)起來。彭學龍教授也認為傳統(tǒng)商標是一種三元結構，并從符號學的角度給出了商標三元結構的解釋。他指出，構成商標的三元要素分別是有形標記、商品或服務以及商品或服務的出處(商譽)，并認為，這三種要素之所以能夠結合在一起，其原因在于商標是一種符號，它們是根據(jù)符號學的原理進行相互關聯(lián)的。[18]64

應當承認，“就商標法學而言，符號學就不僅是一種研究方法，而且同時具有本體上的意義，”然而，符號的本體又是什么，符號學并沒有給出謎底?？v觀符號學關于符號概念的界定可以發(fā)現(xiàn)，“對符號的定義是功能式而非本體式的”[18]22。意大利當代著名學者、作家艾科(Umberto Eco)在其備受推崇的《符號學理論》一書中，更是直言不諱地指出：“確切地說，不存在符號，而只有符號—功能?！盵19]56應當說，符號學只關心于符號這一現(xiàn)象的結構與功能，并無興趣于符號的本體與狀態(tài)，對其研究宗旨來說這是很自然的事。而當我們認為“商標天生就是符號”[20]127，并從財產(chǎn)權客體的角度來考察商標這個“天生的符號”時，就不能僅僅關心“它能做什么”(What can it do)，還必須闡明“它會是什么”(What can it be)。結合本文的主題，商標作為知識產(chǎn)權的一項重要客體，其本體與狀態(tài)則是知識產(chǎn)權體系化必須直面回答的問題。

一般來說，事物所荷載的信息分為“表象”“潛在”與“約定”三個層次。其中“表象”與“潛在”兩個信息層次是任何事物都具有的。而“約定層”信息存在的前提是事先的約定。利用約定賦予事物以信息并非人類獨有的技能，*對動物的行為研究表明，動物也具有鮮明的符號識別本領，甚至會使用符號系統(tǒng)。守夜的候烏有不同的報知符號，許多動物如狗、海脈、馬、猴能夠清晰地識別符號，而大猩猩和海脈由于智力比較發(fā)達，競有自己的一套表達符號體系。參見宋太慶：《知識革命論》，貴州民族出版社 1996年版，第4頁。如蜜蜂就能嫻熟地通過其漂亮的舞蹈來約定與傳遞信息。表象層信息與約定層信息的關聯(lián)通過約定來建立，如語言、文字等。約定層信息與另一事物的關聯(lián)可以由約定層信息的內容來建立，也可以通過負載表象層信息的載體與另一事物的物理接觸，或表象層信息本身對另一事物直接異化而形成。如小學教師給作業(yè)完成較好的學生作業(yè)本上貼上一張笑臉圖案，這是表象層信息的載體與另一事物的物理接觸；也可以直接在該學生的作業(yè)本上畫一個笑臉，這是表象層信息本身對另一事物直接異化；還可以在教室里直接表揚該同學的作業(yè)完成得較好，這是約定層信息的內容與另一事物形成關聯(lián)。

基于上述分析，可以具體討論商標的信息結構，對一件商標來說，一事物的表象層信息是由“文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合”*見《中華人民共和國商標法》第8條。所構成的商標標志本身；該事物的約定層信息是某一商品或服務的品質信息和生產(chǎn)該商品或提供該服務的廠商的商譽；而另一事物則是該商品或服務本身。由此可以看出，一件商標是由商標標志信息、標志約定信息(或稱消費者自為信息)以及商品或服務的自在信息，這三方面的信息結合而成的。這是一件完整的商標一般所應具有的三元信息結構。

三、資信財產(chǎn)：基于評價信息的財產(chǎn)

“如果說商品經(jīng)濟時代是交換經(jīng)濟時代，那么市場經(jīng)濟時代就是信譽經(jīng)濟時代。”[21]62隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，在社會經(jīng)濟生活與市場競爭中，形象權、商譽權、信用權與特許權等基于資信所產(chǎn)生的權利，在市場競爭中的地位與作用越發(fā)凸顯。經(jīng)濟學研究也表明，市場主體所享有的“信譽是一種資產(chǎn)，它是可以量化的無形資產(chǎn)”[22]50。有鑒于此，吳漢東提出了“經(jīng)營性資信權”這一上位概念，以融攝基于資信而產(chǎn)生的具有財產(chǎn)性質的權利，并將其歸入無形財產(chǎn)權之列。

(一)資信之本質與信息提供

從本質上看，資信的表現(xiàn)形式是信譽，而信譽又是以信息為基礎實現(xiàn)其存在。經(jīng)濟學認為，信譽存在的形式十分特殊，“它不是以物質實體如紙張、本冊或文件等形式存在的，而是處于觀念之中，存在于社會、同行、客戶的評價和贊賞中”[22]50?？梢?，信譽的存在基礎是信息。在經(jīng)濟學看來，“講不講信譽是一種典型的信息活動”，并且“是一種基于利益關系的信息活動”[22]68。

市場經(jīng)濟發(fā)展到了一定的階段，人們在經(jīng)濟生活中所面臨的主要問題，已經(jīng)從如何將使用價值更多地生產(chǎn)出來，轉變?yōu)槿绾螌⑹褂脙r值更多地交易出去。交易內容的不斷豐富、交易范圍的持續(xù)擴展、交易形式的日益多樣，使得市場中的信息量急劇膨脹，交易雙方的信息不對稱成為制約交易的主要障礙，從而如何將使用價值更多地交易出去的問題，也就成了如何促進交易主體之間的信息溝通以及觀念認同的問題。人們?yōu)榱私鉀Q交易過程中的信息障礙，不斷增加對信息的投入，因而交易費用不斷提高。在這種情況下，資信在交易中的作用越來越凸顯出來。這是因為，資信具有信息顯示功能，即在信息不對稱的交易雙方之間，擁有信息的一方，通過為公眾廣為知曉的資信，向不具有信息的一方可靠地傳遞交易信息。

一般而言，投入市場交易的商品都有公開與私密兩種信息，前者如商品的價格，后者如商品的質量。假設在一個市場中有質量好、中、差三種商品，由于私密信息不對稱的存在，買家并不知道某一具體商品的質量屬于哪一種，因此只能根據(jù)價格信息來決定購買哪一種商品。但是，在無法確定質量信息的前提下，理性的買家一般是既不敢貿然購買價格高的商品，也不愿購買價格低的商品，而只能購買中等價格的商品。這樣的結果，就產(chǎn)生了美國經(jīng)濟學家阿克洛夫(Geoge Akerlof)于1970年所描述的“檸檬市場”(market for lemons，即次品市場)，也就是所謂的“劣幣驅逐良幣”效應，即質量好的商品無法賣出好的價錢，賣家寧可不賣而退出市場，于是留在市場里的都是“檸檬”，即低質量的商品。這時，賣家只有通過提供良好的售后服務、積累商譽、創(chuàng)立品牌等方式，在社會公眾中建立資信，從而改變上述信息不對稱的情況，提供可以被買家信賴的關于商品質量的私密信息，從而有效地在買家心中將質量好的商品與質量差的商品區(qū)分開來，使得好的商品最終賣出好的價錢?？梢?，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，資信是“一種反應行為人歷史記錄與特征的信息”[22]69。而企業(yè)對作為信息工具的資信進行投資的激勵“來自于‘信譽租金’，即守信者能夠在未來的交易中獲得更多的交易剩余”[23]69。總之，由于資信的提供有效地限制了信息不對稱，增加了交易的透明度；從而拓寬了以市場為基礎的交易范圍，降低了搜尋成本，減少了逆向選擇；最終達到了促進交易進行，提高交易效力，降低交易成本的目的。

(二)資信之建立與信息傳播

信譽不但以信息為存在形式，信譽的建立也依賴于信息的傳播，這在傳統(tǒng)社會就已經(jīng)存在了。傳統(tǒng)社會是“熟人社會”，“在一個熟悉的社會中，我們會得到從心所欲而不逾規(guī)矩的自由”[23]7?？梢姡瑐鹘y(tǒng)社會的信息傳播比較簡單，鄉(xiāng)間里的“閑言碎語”、鄰里間的聊天就將信息傳輸了、溝通了，信譽也就建立了。“鄉(xiāng)土社會里從熟悉得到信任。這信任并非沒有根據(jù)的，其實最可靠也沒有了，因為這是規(guī)矩”[24]7。換而言之，這種情況下建立起來的信譽，是“對一種行為的規(guī)矩熟悉到不加思索時的可靠性”[24]8。

“現(xiàn)代社會是個陌生人組成的社會，各人不知道各人的底細，所以得講個明白；還要怕口說無憑，畫個押，簽個字。這樣才發(fā)生法律”[24]8。然而，買一斤青菜總不能也來個畫押簽字，形成法律吧！這時，交易的完成還是離不開信譽。可見，雖然“法律和信譽是維持市場有序運行的兩個基本機制”[24]2，但是，法律機制的運行成本比信譽機制要高得多。因為，“法律是由第三方實施的，它不僅要求雙方當事人能觀察到交易行為，而且要求法庭能鑒證這種行為，而許多情況下，要做到這一點是很困難的”[25]3。所以，信譽作為一種隱性的市場機制，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟所不能或缺的。

那么，在現(xiàn)代“陌生人組成的社會，各人不知道各人的底細”的情況下，如何進行信息傳播，從而建立信譽呢？“這就要求社會要有足夠的信息工具為人們提供信息”[22]69。而諸如能夠“形成對社會大眾的影響力、吸引力”[25]437的知名形象、作為商譽載體的商標、作為“償債能力的社會評價”[26]473的信用、對他人“商標、服務標志、獨特概念、專利、商業(yè)秘密、經(jīng)營訣竅”[26]495進行利用的特許經(jīng)營等，正是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟不斷發(fā)展過程中逐漸形成的，具有廣泛社會覆蓋面與高效傳播能力的信息工具。

四、服務財產(chǎn)：基于信息活動的財產(chǎn)

隨著社會的持續(xù)進步，人類自身的不斷發(fā)展，人們逐漸超越了對物質財富的單一迷戀與依賴，表現(xiàn)為在繼續(xù)創(chuàng)造與利用物質財富的同時，越來越重視對非物質財富的創(chuàng)造與利用，包括以人類自身的身體與精神為直接對象的服務的創(chuàng)造與利用。馬克思描述的“表現(xiàn)為‘龐大的商品堆積’”[26]47的有形的物質商品形態(tài)，在現(xiàn)代社會只相當于“冰山的水上部分”；而這“冰山的水下部分”，則為包括服務在內的無形商品。服務財產(chǎn)對物質與信息財產(chǎn)的創(chuàng)造和利用，特別是對人類自身的全面發(fā)展所起的作用，日益為人類所重視。

(一)服務概念的語義探析

《現(xiàn)代漢語詞典》對服務的解釋為：“為集體(或別人)利益或為某種事業(yè)而工作?！盵27]419《辭?！分蟹盏暮x有二：第一，服務是指為集體或為別人工作；第二，服務“亦稱‘勞務’，即不以實物形式而以提供活勞動的形式滿足他人某種需要的活動”[12]4277。英語“服務”一詞"service"來源于拉丁語的 "servus"，意為“奴隸”。由以上解釋可見，服務一詞有兩層含義：一為“活動性”，即服務是人類的一種特定活動；二為“利他性”，即服務的目的是為了滿足他人的某種需要。

與服務相關的概念是服務業(yè)的概念。服務業(yè)是指“為社會生活和生產(chǎn)服務，擁有一定設施、設備或工具提供勞務的國民經(jīng)濟部門。在中國，傳統(tǒng)的服務業(yè)有旅游、浴池、理發(fā)、洗染、照相、飲食、修理等業(yè)；隨著社會經(jīng)濟文化的發(fā)展和科技進步，又出現(xiàn)了情報信息、各種咨詢、廣告、旅游等業(yè)，屬于第三產(chǎn)業(yè)的一部分。在國外，有的泛指工農(nóng)業(yè)以外的一切行業(yè)”[12]4278。“其中銀行、保險、會計、律師等現(xiàn)代服務業(yè)越來越重要”。[27]419作為國民經(jīng)濟的一個部門，服務部門包括為生產(chǎn)和為生活服務的各個部門，都屬第三產(chǎn)業(yè)。隨著經(jīng)濟全球化的加劇，服務作為國際貿易的一個重要領域，其發(fā)展越來越快、所占比重越來越大。服務貿易是指“服務的跨國流動，即各國服務的總進出口。20世紀90年代以后，這類貿易增長十分迅速，貿易額已約占世界商品貿易額的四分之一，其內容也在迅速擴大之中”[12]4278。

(二)服務本質的信息解讀

盡管對服務的含義見仁見智，學者們在各自提供的概念中包含了一下共識：第一，服務的本質是活動；第二，服務的目的是為他人的利益；第三，服務的對象是他人的身體、精神、或為他人指定事物；第四，服務的方式是體力、智力或者兩者的結合與延伸；第五，服務的原料是實物或信息資源。

人們對于服務本質的認識，主要來自于服務與一般的有形產(chǎn)品的比較。菲利普·尼爾森就是從搜索特征、經(jīng)驗特征和信任特征的表現(xiàn)程度來比較一般商品與服務的。他認為搜索特征在一般商品中占主要地位，而在服務中占主要地位的則是經(jīng)驗特征和信任特征。[28]而羅納德 L.貝利對一般商品與服務的區(qū)分則顯得非常的直觀，即商品是“一件物品、一種器械、一樣東西”，而服務則是“一次表演、一項努力、一個活動”。[29][1]實際上，如果說表演是一項具體的服務，那么也可以把服務看成是一種抽象的表演，服務的進行類似于劇本的上演，服務人員是演員，顧客則就觀眾。

不少學者從總體上對服務的特征進行了歸納。菲利普·科特勒(Pihillip Kotler)指出服務具有四個主要特性：(1)無形性。服務是無形的，它并不像實體產(chǎn)品一樣，在購買之前服務是無法看到、 品嘗、感覺、聽到或聞到的。(2)不可分割性。服務的生產(chǎn)與消費通常是同時進行的，這與產(chǎn)品必須經(jīng)由制造、儲存、 配送、銷售，最后才得以消費的程序是不同的。如果服務是由人員所提 供的，則提供服務的人員亦是該項服務的一部分。(3)可變性。服務具有高度可變性是因為隨服務提供者的不同、或提供服務的時間與地點不同所導致。(4)易逝性。服務是無法儲存的。當需求呈穩(wěn)定的情況時，服務的易逝性并不是問題，但當需求變動很大時，提供服務的公司便遭遇難題。而消費者可能 因無法及時受到服務，使得滿意程度降低。[30]511-514

由上述關于服務特征的分析可以看出，在服務的諸多特征中，任何學者無法回避與首先確認的本質特征就是服務的無形性。無形性使服務最本質、最核心的特征。我們知道，知識產(chǎn)權的客體的本質特征也在于其無形性，正是對其無形性根源所持觀點的不一致，才產(chǎn)生了關于知識產(chǎn)權概念的不同學說。通過以上的分析研究，實際上已經(jīng)清楚，雖然服務與知識產(chǎn)權的客體都表現(xiàn)為無形，但產(chǎn)生的原因并不相同：前者源于信息，后者因為活動。而服務作為一種利他性的活動，不是服務提供者的內在活動，而是與外界環(huán)境的相互作用。

人類通?？梢栽诓煌乃胶蛯哟紊?，以三種不同的身份與所處的環(huán)境發(fā)生相互作用：首先，人以一般直接存在性在自在的水平上與外界不斷交換著信息；其次，人又以認識主體的身份在自為、再生的水平上把握和加工處理著環(huán)境和體外信息；再次，人還通過自身的社會實踐改造環(huán)境，并在這一改造過程中實現(xiàn)著自己的目的性信息。這是人類信息活動的三種基本形式與層次。第一種是人類無意識的新陳代謝等活動；第二種是人類與環(huán)境的直接信息同化與異化；第三種是通過對自然的改造與外界環(huán)境間接地進行信息的異化與同化。從信息活動的主體性來說，第一種信息活動是無主體的自在活動；第二、第三種信息活動是有主體的信息活動，前者人類是直接信息活動主體，后者人類為間接信息活動主體。服務作為一種利他活動，具有兩種信息活動形式：第一，作為認識主體對他人的主觀世界進行直接信息異化，如教育、咨詢、中介、心理疾病治療等信息活動是；第二，作為實踐主體對他人的客觀軀體或他人制定的客觀事務進行間接的信息異化，實現(xiàn)其信息目的，如理發(fā)、美容、洗浴、生理疾病治療，以及修理、來料加工、建筑施工是。當然，在很多情況下，這兩種形式的服務是不可能截然分開的。

五、體系定位：無形財產(chǎn)權的外部協(xié)調

知識財產(chǎn)權、資信財產(chǎn)權以信息為其權利客體，作為下位概念形成了信息財產(chǎn)權。信息財產(chǎn)權與服務財產(chǎn)權概念的建立，從信息及其活動無形的角度詮釋了無形財產(chǎn)權的體系內涵，完成了無形財產(chǎn)權內部體系的建構。作為財產(chǎn)權體系的下位概念，無形財產(chǎn)權體系化的完成，還涉與財產(chǎn)權體系的融合，即無形財產(chǎn)權體系的外部協(xié)調。反映在民法典的編纂上，就是民法財產(chǎn)權體系的布局安排問題。

目前，我國民法典總則部分已經(jīng)頒布實施，民法典的編撰進入分則階段。就民法典的體系結構看，21世紀初梁慧星、王利明分別領銜撰寫的民法典草案學者建議稿(以下分別稱為“社科院稿”和“人民大學稿”)以及全國人大法工委2002年提出的民法典草案，其體系結構均采用多編制，但有所變化。在財產(chǎn)權體系布局方面，“社科院稿”與“人民大學稿”直接沿用“潘德克頓”式的物債二元體系設編，且都采用“物前債后”的德意志撒克遜體例，這種安排不同于《德國民法典》“物后債前”的巴伐利亞體例。在債權體系構建中，二者都借鑒《荷蘭民法典》采用“債總—合同—侵權行為”分列設編的模式來整合債權規(guī)則，使得法典在整體上形成“雙層”結構?！胺üの莅浮痹谛问缴蠜]有直接采用物債二元分編設置的結構，而代之以“物權—合同—侵權責任”編排體例。這樣的安排，一方面是“認為契約法與侵權行為法的相異之處大于共通處，無法用債權通則來整合它們”[31]12，另一方面也讓我們看到了突破物債二元體系的努力。對于以知識產(chǎn)權為典型的無形財產(chǎn)權，上述“兩稿一草”都沒有為其分編單設，而只是將其放在總則編來規(guī)定。

可以看出，在財權體系構建方面，目前影響較大關于我國民法典制定的“兩稿一草”中，“兩稿”仍然堅守物債二元體系，“法工委草案”則在編目安排中放棄了與物權編對應的債權編設置，采用以“物權—合同—侵權責任”為表現(xiàn)形式，以“歸屬—分配—保護”為邏輯結構的財產(chǎn)權編排體例，這是該草案在財產(chǎn)體系安排上的最大亮點。但是，“兩稿一草”都沒有采用《荷蘭民法典》的“財產(chǎn)總則”體例，也沒有對知識產(chǎn)權分編單設。*已經(jīng)頒布實施的《民法總則》雖然保留了知識產(chǎn)權的規(guī)定，但其物權、債權、知識產(chǎn)權的順序列舉，在體系結構上幾乎是30年前《民法通則》的翻版。總的看來，無論是權利體系的安排，還是法人制度的規(guī)定，《民法總則》都遠遠沒能反應30多年來經(jīng)濟社會發(fā)展的需求?？梢哉J為，就其歷史使命的擔當與對時代發(fā)展的呼應而言，《民法總則》是難以與30年前《民法通則》相提并論的?！盁o形財產(chǎn)的立法實際上涉及到整個財產(chǎn)權體系的立法問題”[3]。而財產(chǎn)權體系的立法則又涉及整部民法典的編纂問題。應當說，這種淡化、漠視無形財產(chǎn)基礎地位的財產(chǎn)權觀念，缺乏將無形的信息財產(chǎn)與有形的物質財產(chǎn)平等對待的開放胸襟，也不具反映知識經(jīng)濟與服務經(jīng)濟需求的時代情懷。毋庸諱言，按照這種財產(chǎn)權體系模式所制定出來的民法典，理論上沒能走出19世紀的“潘德克頓”舊窠，技術上還是停留在100多年前的《德國民法典》水平，因而難以擔當21世紀范式民法典之稱。

綜上，本文認為，我國民法典的編纂，要兼收《德國民法典》與《荷蘭民法典》之長，并蓄“法典總則”與“財產(chǎn)總則”之優(yōu)。其目標應當是制定一部既有物質又有信息，既有統(tǒng)一又有差異，既有體系開放，又有邏輯嚴謹、層次分明的“21世紀的范式民法典”。

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