非侵權(quán)剽竊及其欺詐剽竊芻議──兼議論文檢測軟件對剽竊的防治作用

（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

非侵權(quán)剽竊及其欺詐剽竊芻議──兼議論文檢測軟件對剽竊的防治作用

王力

（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

筆者針對非侵權(quán)剽竊行為展開課題研究期間，適值《高等學(xué)校預(yù)防與處理學(xué)術(shù)不端行為辦法》頒布施行。通過研究，筆者認為應(yīng)分設(shè)侵權(quán)剽竊與非侵權(quán)剽竊概念，改變長期以來對剽竊不做定性區(qū)分混為一談的局面。進而借鑒波斯納對剽竊的定義，指明非侵權(quán)剽竊行為中，作用于作品受眾的欺詐剽竊應(yīng)屬于被追究的行為，可以且必須經(jīng)由作品受眾的證言證據(jù)證實欺詐剽竊成立。同時，應(yīng)充分利用論文檢測軟件的補強作用，努力提升防治剽竊成效。

剽竊；侵權(quán)剽竊；非侵權(quán)剽竊；欺詐剽竊；失范剽竊

一、引言

《高等學(xué)校預(yù)防與處理學(xué)術(shù)不端行為辦法》（教育部令2016第40號，以下簡稱《預(yù)防與處理辦法》）于2016年9月1日起施行。為此，教育部辦公廳發(fā)布通知，要求各級教育行政管理部門以及部屬高等學(xué)校做好學(xué)習(xí)宣傳和貫徹實施工作。

什么是包含學(xué)術(shù)不端在內(nèi)的剽竊行為？包括英美法系在內(nèi)的中外研究文獻，面對剽竊的定義難題，多嘗試直接以成文方式明確具體剽竊行為。

《論學(xué)術(shù)抄襲的兩面性──以學(xué)術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范的區(qū)分為視角》[1]當(dāng)屬一篇有影響的研究剽竊行為專文。該文以對美國高校的考察為基礎(chǔ)，試圖在法律范疇之外，借鑒西方理念，創(chuàng)立相關(guān)學(xué)術(shù)規(guī)范以抑制日益嚴(yán)重的剽竊現(xiàn)象。

該文介紹，美國華盛頓和李大學(xué)（Washington&Lee University）認為，“抄襲是將他人作品竊為己有，無論抄襲的內(nèi)容和形式，下列行為都構(gòu)成抄襲：（1）抄襲整篇文章；（2）抄襲一個段落；（3）抄襲一句話；（4）抄襲一個特定的短語；（5）抄襲一個專業(yè)術(shù)語；（6）抄襲一個特定數(shù)據(jù)；（7）抄襲任何一種圖表元素。另外，將他人思想當(dāng)成自己（思想）的行為也構(gòu)成抄襲”。[2]基于此，該大學(xué)列舉了5種學(xué)術(shù)抄襲的認定情形：“第一，當(dāng)你使用他人作品（包括表達和思想）時，既沒有使用引號，也沒有注明出處。第二，當(dāng)你使用他人作品（包括表達和思想）時，雖然注明了出處，但是卻沒有使用引號而（向讀者）暗示這是你自己的表達或思想。第三，當(dāng)你使用他人作品（包括表達和思想）時，對原文稍加改動，沒有注明出處，也沒有使用引號并（向讀者）暗示這是你自己的表達或思想。第四，當(dāng)你使用他人作品（包括表達和思想）時，對原文稍加改動，雖然注明了出處，但是卻沒有使用引號并（向讀者）暗示這是你自己的表達或思想。第五，抄襲別人的思想而故意省略出處?！盵3]

該文認為，華盛頓和李大學(xué)“對學(xué)術(shù)抄襲的認定基本上屬于美國學(xué)界的統(tǒng)一認識”。[4]

不無遺憾的是，該文忽略了該校的私立學(xué)校屬性。有必要認識到，與美國不同，中國絕大多數(shù)高校均系公立學(xué)校。此種差異將導(dǎo)致不同的法律局面，“有關(guān)剽竊的訴訟……（如果涉案學(xué)校是公立學(xué)校的話）…… 使一些學(xué)校管理者對開除剽竊學(xué)生感到誠惶誠恐”。[5]

理查德·波斯納（以下簡稱波斯納）是久負盛名的法律經(jīng)濟學(xué)開創(chuàng)者之一，同時還是具有豐富法律實務(wù)經(jīng)驗的著名美國法官。其所撰寫的《論剽竊》[6]是一部研究剽竊行為的重要文獻。

該書中，波斯納一方面表明其所秉持的觀點，“剽竊應(yīng)該被歸入犯罪或者侵權(quán)嗎？不應(yīng)該。”[7]同時，身為法官的他又在潛意識下自然而然地為那些對于剽竊的法外制裁找尋到了法律依據(jù)──“常見的制裁是開除或其他正式的責(zé)罰，這些制裁盡管處于常規(guī)法律程序之外，但在終極意義上卻是基于學(xué)生和教員對學(xué)校承擔(dān)的默示合同義務(wù)的違反──該義務(wù)即不能剽竊?！盵8]

波斯納最終將其所認為不屬于犯罪或者侵權(quán)的剽竊行為，重新納入法律范疇。然而，此種分析仍然不能有效解釋關(guān)于剽竊的訴訟會使公立學(xué)?！肮芾碚邔﹂_除剽竊學(xué)生感到誠惶誠恐”的客觀現(xiàn)象。

顯然，不能簡單地將波斯納這一認識運用于我國對學(xué)術(shù)不端剽竊行為的治理。本文由此展開。

二、我國剽竊侵權(quán)法律概述

1、剽竊與抄襲系同一法律詞匯

剽竊與抄襲兩個詞匯，在我國現(xiàn)有法律、法規(guī)中屬于無差異的相同詞匯。民法與著作權(quán)法在明確剽竊侵權(quán)行為的同時，未使用抄襲一詞。國家版權(quán)局版權(quán)管理司在關(guān)于如何認定抄襲行為給青島市版權(quán)局的答復(fù)中言明，“著作權(quán)法所稱抄襲、剽竊，是同一概念?！?/p>

2、我國對剽竊侵權(quán)的法律規(guī)定及其構(gòu)成要件

民法第一百一十八條及著作權(quán)法第四十七條，均將對著作權(quán)的剽竊定性為侵權(quán)。

國家版權(quán)局版權(quán)管理司關(guān)于如何認定抄襲行為給青島市版權(quán)局的答復(fù)中，指出剽竊構(gòu)成侵權(quán)的四項要件：“第一，行為具有違法性；第二，有損害的客觀事實存在；第三，和損害事實有因果關(guān)系；第四，行為人有過錯。由于抄襲物需發(fā)表才產(chǎn)生侵權(quán)后果，即有損害的客觀事實，所以通常在認定抄襲時都指經(jīng)發(fā)表的抄襲物。因此，更準(zhǔn)確的說法應(yīng)是，抄襲指將他人作品或者作品的片段竊為己有發(fā)表?！?/p>

從上述法律規(guī)定中可以看到，雖已存在剽竊侵權(quán)法規(guī)，但均未成文界定何謂剽竊。

三、不能剽竊的默示合同法律效力不具有普適性

波斯納將美國高校對剽竊者施以諸如開除之類的懲處，解釋為系因存在不能剽竊的默示合同。顯然，將“處于常規(guī)法律程序之外”的制裁重新納入法律范疇，對于秉持自由心證主義可由法官造法的英美法系國度而言，在相當(dāng)程度上行之有效。

首先，私立高校與師生之間的默示合同能夠成立；其次，美國公立高校與我國公立高校存在著某些根本不同，“美國教育部不管考試，不管升學(xué)，不管評估，不管具體教學(xué)”[9]，將懲處師生的管理權(quán)置于法律層面，非不可為。

法律實務(wù)中，美國師生的訴訟主體是學(xué)校而非教育部。但在我國，依據(jù)行政訴訟法，含教育部在內(nèi)的各級教育行政主管部門具有直接成為法律訴訟主體的資格。這已充分表明，不能剽竊的默示合同不適用于我國公立高校與師生之間的法律爭端。

四、與侵權(quán)剽竊相對的非侵權(quán)剽竊

波斯納指出，“版權(quán)侵權(quán)行為和剽竊之間有相當(dāng)大的重疊部分?！盵10]侵權(quán)一詞的日常使用與規(guī)范法律使用是有區(qū)別的。本文中，侵權(quán)剽竊系指侵犯了版權(quán)（著作權(quán)法第五十七條：本法所稱的著作權(quán)即版權(quán)）的剽竊行為。與侵權(quán)剽竊相對，非侵權(quán)剽竊即為未侵犯版權(quán)的剽竊行為。

《預(yù)防與處理辦法》第二十三條規(guī)定，“調(diào)查過程中，出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)等爭議引發(fā)的法律糾紛的，且該爭議可能影響行為定性的，應(yīng)當(dāng)中止調(diào)查，待爭議解決后重啟調(diào)查?！迸卸ㄊ欠駥儆谥R產(chǎn)權(quán)法律糾紛，是能否受理舉報學(xué)術(shù)不端行為的前提。因此，有必要正確區(qū)分侵權(quán)剽竊與非侵權(quán)剽竊。法院未予受理的剽竊訴訟，均應(yīng)視為非侵權(quán)剽竊。

1、體現(xiàn)的是非權(quán)利人對非著作權(quán)的主張

著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人作為當(dāng)事人具備提起著作權(quán)訴訟的權(quán)利。非著作權(quán)人及非與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人不具備提起著作權(quán)訴訟的權(quán)利，但可向著作權(quán)行政管理部門舉報?！额A(yù)防與處理辦法》所轄均系非侵權(quán)剽竊，非著作權(quán)人及非與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人具備對非侵權(quán)剽竊行為舉報的權(quán)利。

2、剽竊作品未予發(fā)表

國家版權(quán)局認定侵權(quán)剽竊系經(jīng)發(fā)表的抄襲作品，未發(fā)表造成侵權(quán)后果的剽竊行為不屬于侵權(quán)行為。因此，未發(fā)表的剽竊作品屬于非侵權(quán)剽竊范疇。

3、教學(xué)和科研環(huán)節(jié)成為非侵權(quán)剽竊高發(fā)區(qū)

著作權(quán)法第四節(jié)限制了著作權(quán)的部分權(quán)利，其中包含不得出版發(fā)行且須指明作者姓名、作品名稱使用于教學(xué)和科研的內(nèi)容。目前，教學(xué)和科研已成為非侵權(quán)剽竊高發(fā)區(qū)。例如用于科研結(jié)題的剽竊作品，用于獲取畢業(yè)及學(xué)位資格的剽竊論文等。

五、欺詐剽竊與失范剽竊

在剽竊行為日趨盛行的當(dāng)下，沿用失范一詞指向?qū)W術(shù)不端行為，尚不足以充分體現(xiàn)其嚴(yán)重性，更不足以充分體現(xiàn)處理學(xué)術(shù)不端行為的嚴(yán)肅性、重要性和緊迫性，難以對剽竊者起到應(yīng)有的警示與震懾作用。因此有必要將失范詞意降檔使用，以區(qū)別于應(yīng)予追究的欺詐剽竊。

1、非侵權(quán)剽竊構(gòu)成要素分析范式及其不可或缺的后果論

波斯納將剽竊定義為“智識欺詐的一種類型。其構(gòu)成要素包括未經(jīng)權(quán)利人許可的復(fù)制，且復(fù)制者宣稱（不論該宣稱的方式是明示還是默示，也不論其主觀心理是故意還是無意）復(fù)制的內(nèi)容屬自己的原創(chuàng)，而這一宣稱又使復(fù)制者作品的受眾采取了一些如果知道真相就不會采取的行為”。[11]

此種非侵權(quán)剽竊構(gòu)成要素分析范式及其對于作品受眾而非對于著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人的后果論，無疑值得我國研究者借鑒。

而《論學(xué)術(shù)抄襲的兩面性──以學(xué)術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范的區(qū)分為視角》一文卻認為，“小到一個特定短語，一個專業(yè)術(shù)語，一個特定數(shù)據(jù)，甚至是一個圖表元素都有可能構(gòu)成抄襲。在此情形中，抄襲的內(nèi)容與程度和抄襲的認定沒有任何關(guān)系，哪怕是鴻篇巨著，不符合學(xué)術(shù)規(guī)范使用了他人的一句表述，同樣可以認定構(gòu)成抄襲?！盵12]此種認定標(biāo)準(zhǔn)缺失對非侵權(quán)剽竊是否導(dǎo)致后果的考量，嚴(yán)謹(jǐn)不足，嚴(yán)苛有余。

2、后果要素的應(yīng)然性要求將非侵權(quán)剽竊劃分為欺詐剽竊與失范剽竊

通過考查后果要素分析非侵權(quán)剽竊，具有應(yīng)然性，因此有必要將非侵權(quán)剽竊劃分為欺詐剽竊與失范剽竊。

如果作品受眾證明知道真相將改變之前的決定，須認定欺詐剽竊成立。欺詐詞意也已準(zhǔn)確表達出這一層含義，剽竊不可能欺詐被剽竊者，而只能欺詐作品受眾，故爾將此項應(yīng)予懲處的剽竊行為冠名為欺詐剽竊是準(zhǔn)確恰當(dāng)?shù)摹?/p>

與之相反，如果作品受眾證明知道真相亦不會改變之前的決定，則須認定為不應(yīng)受到規(guī)制懲處的失范剽竊。此種失范剽竊非指所有學(xué)術(shù)規(guī)范逾矩行為，而是指向尚未產(chǎn)生嚴(yán)重后果，未及須予追究的欺詐認定程度，但不受鼓勵且具有轉(zhuǎn)變?yōu)槠墼p剽竊可能的行為。

六、欺詐剽竊證人證言可獲得性證據(jù)及程序機制的建立完善

我國著作權(quán)糾紛案件，往往不缺乏具體重合數(shù)據(jù)，而是缺乏判斷是否侵權(quán)的成文法律依據(jù)。發(fā)表作品的讀者眾多，且均為不特定人，不可能搜集全部讀者對于是否知道剽竊真相就不會采取購書行為的證人證言。

欺詐剽竊的后果，不作用于著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人，而作用于作品受眾。非侵權(quán)剽竊作品一般在特定的，諸如評獎、評職評級、科研結(jié)題、論文評審及答辯等小眾范圍內(nèi)公開。因此，非侵權(quán)剽竊作品的受眾為特定少數(shù)人。

在各類專項評審、評定活動中，錯誤的評定結(jié)論必然導(dǎo)致其他參評者利益受損，或者形成不實榮譽。與波斯納“剽竊者永遠不能完全恢復(fù)名譽”[13]的論斷相同，剽竊的維護者亦將永遠不能完全恢復(fù)名譽。故爾，評判人出具虛假證言的可能性將相對降低。經(jīng)由作品受眾證言證據(jù)形成欺詐剽竊的后果式結(jié)論，較之在論文重合部位數(shù)數(shù)字算比例形成結(jié)論的做法更趨公平合理，更易于被舉報人接受。

應(yīng)建立完善調(diào)查及處理過程的程序機制，切實保障被舉報人的權(quán)益。被舉報人所獲結(jié)論文本中，須載明形成結(jié)論證據(jù)的證人證言內(nèi)容。應(yīng)被舉報人的要求，須將形成結(jié)論證據(jù)的證人證言予以公開，借此有效抑制可能存在的學(xué)術(shù)尋租空間。

七、論文檢測軟件具有預(yù)防學(xué)術(shù)不端行為的補強作用

前述分析，均著眼于對各種剽竊行為的事后認定。但正如《預(yù)防與處理辦法》所要求的，亦不可忽視預(yù)防剽竊行為發(fā)生的重要性。

在《論剽竊》一書的結(jié)尾，波斯納“對潛在的剽竊者提出警示：持續(xù)發(fā)展的數(shù)字化技術(shù)可能很快就會使他們無所遁形?！盵14]此番期許所揭示的，是評判人不可能具備數(shù)據(jù)庫般巨量知識儲備的特征。而現(xiàn)代大數(shù)據(jù)處理手段，如中國知網(wǎng)學(xué)術(shù)不端文獻檢測系統(tǒng)等論文檢測軟件，能夠在識別剽竊行為時，起到補強作用。

據(jù)筆者對悉尼大學(xué)初步調(diào)研，該校采用學(xué)位教育全過程系統(tǒng)管理模式。學(xué)生提交基礎(chǔ)課程論文前，均須自行通過軟件自檢重合率。任課教師及相關(guān)管理部門直接由論文檢測軟件終端獲悉結(jié)果后，可在約談學(xué)生并結(jié)合其課程學(xué)習(xí)狀況的基礎(chǔ)上，給予學(xué)生是否“掛科”的結(jié)論，以期達成學(xué)術(shù)素養(yǎng)的階段養(yǎng)成目標(biāo)。

目前我國論文檢測軟件大多僅著眼于對最終結(jié)果的探查，開放程度明顯不足。例如，直至“畢業(yè)季”，學(xué)生方第一次面臨論文查重。絕大多數(shù)專業(yè)評判人或者不掌握檢測重合數(shù)據(jù)，又或者能夠獲悉數(shù)據(jù)但不甚明了形成數(shù)據(jù)的規(guī)則及其各種、各類數(shù)據(jù)項目的相關(guān)性，導(dǎo)致如果提前知悉重合結(jié)果，將不會給定當(dāng)初結(jié)論的情形出現(xiàn)，誤判概率大增。

《預(yù)防與處理辦法》第二章第八條要求，“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)利用信息技術(shù)等手段，建立對學(xué)術(shù)成果、學(xué)位論文所涉及內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)查詢制度，健全學(xué)術(shù)規(guī)范監(jiān)督機制?！庇斜匾酶鞣N評審、評定活動的輪次及過程檢查機會，使論文檢測軟件提前介入，形成積極預(yù)防產(chǎn)生剽竊行為的良好學(xué)術(shù)氛圍。

八、結(jié)語

研究學(xué)術(shù)不端行為，務(wù)必清醒地認識到，學(xué)術(shù)規(guī)范絕非凌駕于法律之上的獨立王國。對于學(xué)術(shù)不端行為的懲處，有可能涉及憲法所賦予的勞動權(quán)和受教育權(quán)。這種法外懲處，較之法律范疇內(nèi)侵權(quán)剽竊者應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的后果更加嚴(yán)重。因此，務(wù)必深入研究，審慎處之。

對于非侵權(quán)剽竊，必須遵從構(gòu)成要素分析范式。與侵權(quán)剽竊構(gòu)成要件不同，非侵權(quán)剽竊的作品受眾因素，是判別欺詐剽竊的構(gòu)成要素。其證人證言具備可獲得性，可以且應(yīng)當(dāng)作為判定欺詐剽竊是否成立的證據(jù)。同時，須將作為結(jié)論證據(jù)的證人證言予以公開，以滿足實體正義與程序正義并重的要求。在重視論文檢測軟件對預(yù)防學(xué)術(shù)不端行為的補強作用的同時，應(yīng)加強教學(xué)和科研活動的過程化管理，以期切實貫徹執(zhí)行《高等學(xué)校預(yù)防與處理學(xué)術(shù)不端行為辦法》。

注釋及參考文獻

[1][2][3][4][12]齊愛民、周偉萌:論學(xué)術(shù)抄襲的兩面性──以學(xué)術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范的區(qū)分為視角．重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）．2016．(6)．

[5]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．42．

[6]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．

[7]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．41．

[8]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．38．

[9][美]徐賁:有所不為的美國教育部．南方周末．2009年4月1日．

[10]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．15．

[11]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．125．

[13]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．7．

[14]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．128．

[15]蘇力譯:[美]理查德·波斯納．法理學(xué)問題[A]．北京:中國政法大學(xué)出版社．2002．

[16]郝倩譯,[美]理查德·波斯納．英國和美國的法律及法學(xué)理論[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．

[17]蘇力譯:[美]理查德·波斯納．超越法律[A]．北京:中國政法大學(xué)出版社．2001．

（責(zé)任編輯：楊 青）

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