反不正當(dāng)競爭法中的“互聯(lián)網(wǎng)條款”的適用邏輯
——兼評相關(guān)典型案例

譚宇航

反不正當(dāng)競爭法中的“互聯(lián)網(wǎng)條款”的適用邏輯
——兼評相關(guān)典型案例

譚宇航

結(jié)合近年來發(fā)生的若干相關(guān)典型案件及《反法（修訂草案）》的“互聯(lián)網(wǎng)條款”，考察法院在認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中新型不正當(dāng)競爭行為時的思路。分析認定競爭行為是否具有不正當(dāng)性的邏輯——中立原則、效能競爭理論、效果導(dǎo)向理論、非必要公益不干擾原則。

反不正當(dāng)競爭法；互聯(lián)網(wǎng)；不正當(dāng)競爭；競爭秩序

一、引言

2017年2月22日，國務(wù)院向全國人大常委提交了《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》，其中新增了被稱為“互聯(lián)網(wǎng)條款”的第十四條①在2016年公布的送審稿中為第十三條，二者無本質(zhì)變化。，旨在改變以往舊法的窘境，為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭正本清源。然而，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭環(huán)境的復(fù)雜性使得類型化條款的適用仍將有一定的困難。故在這一宏觀背景下，筆者試圖結(jié)合“互聯(lián)網(wǎng)條款”及我國近年來發(fā)生于該領(lǐng)域的重大案件，討論認定互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為的進路。本文所指之“新型”系指競爭方式本身，即它們不能為現(xiàn)行《反法》類型化條款所規(guī)制，比如以修改設(shè)置等方式干擾他人軟件或服務(wù)的運行與提供、或以屏蔽廣告等方式破壞他人商業(yè)模式、或以自動跳轉(zhuǎn)、修改DNS地址等方式實施流量劫持等。而以互聯(lián)網(wǎng)為平臺、以與互聯(lián)網(wǎng)緊密相關(guān)的技術(shù)為工具實施諸如商業(yè)詆毀、商業(yè)混同等可為現(xiàn)行《反法》類型化條款所規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為則不屬本文的討論范圍。

一般認為，我國反法認定不正當(dāng)競爭行為主要采取兩種路徑：一般性條款與類型化條款②前者系指現(xiàn)行《反法》第二條的規(guī)定，后者則指現(xiàn)行《反法》第二章規(guī)定的幾種類型化情形。另外，盡管人們對《反法》第二條是否屬于一般性條款在學(xué)理上存在爭議，但在司法實踐中各級法院已實際將它視為一般性條款而適用。。一般性條款與類型化條款各自有其優(yōu)劣。一般性條款不依賴于特定的適用場景，富有彈性，為法律處理新型競爭行為提供了依據(jù)。但它的適用具有不穩(wěn)定性，法官有較大的自由裁量權(quán)，需要其具有較高的法學(xué)素養(yǎng)才能保證審理結(jié)果正確、有效。不同的法官亦有著不同的學(xué)識、價值觀等，在適用一般性條款時的思路、推理可能會有不同，社會難以根據(jù)一般性條款去預(yù)測某行為的法律后果。在我國的司法實踐中，一般性條款可作為法院認定不正當(dāng)競爭行為的直接法律依據(jù)，同時，為了避免適用模糊以及向一般性條款逃逸的情形出現(xiàn)，最高法在“海帶配額案”③最高人民法院民事裁定書【2009】民申字第1065號。中確定了適用的三點要求：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性?？梢?，第一點是適用一般性條款的前提，第二、三點的結(jié)合則為法院適用一般條款提供了思路。此外，各級法院為指引互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，試圖具體結(jié)合一些具有普遍意義的案件，從中發(fā)掘裁判規(guī)則，具體解釋一般性條款的適用。類型化條款則適用明確，法官的自由裁量權(quán)有限，人們可據(jù)此清晰地預(yù)測行為后果，可更有效地促進競爭秩序的規(guī)范化。正為于此，修訂草案第十四條特增加了四種類型化的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為，分別是：1.未經(jīng)同意而強制目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；2.誤導(dǎo)、欺詐、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)；3.干擾、破壞他人合法提供的產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行；4.惡意不兼容。根據(jù)上述條文本身并結(jié)合反法的一般原理、司法實踐情況，從文意上看，這四種行為的不正當(dāng)性較為明顯。然而類型化條款有其滯后性，適用范圍較為狹窄，無法很好地規(guī)范各種新型競爭行為。具體至本文所要討論的競爭領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)的復(fù)雜性更可能會使“互聯(lián)網(wǎng)條款”的具體適用仍面臨一定困難。

二、互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為的認定邏輯

修訂草案中的封閉式類型化條款盡管可規(guī)制當(dāng)前相當(dāng)部分互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新型不正當(dāng)競爭行為，但在技術(shù)創(chuàng)新、行為自由等話語下以及多樣復(fù)雜的競爭環(huán)境下，判斷互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭行為是否具有不正當(dāng)性仍不能奢求類型化條款可一勞永逸地解決問題，認定某種競爭是否具有正當(dāng)性需要考慮多種因素。反法最終保護的是良好的競爭秩序，“良好”是一個抽象概念，我們需要以一定的方法與思路分析競爭環(huán)境中各方的利益取舍與平衡。

（一）激勵創(chuàng)新理念與中立原則

在涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新型不正當(dāng)競爭行為的訴訟中，被告常以技術(shù)中立原則作為抗辯。如在“優(yōu)酷訴金山案”④（2014）京一中民終字第3283號。中，被告在答辯時主張“獵豹瀏覽器僅是提供給用戶使用的工具，具有技術(shù)中立特點，并未代替用戶選擇過濾廣告”。又如在“3Q大戰(zhàn)”①（2011)粵高法民三初字第1號。中，奇虎上訴時稱“‘安全類’軟件彼此存在潛在沖突，同一時刻同時運行必然導(dǎo)致系統(tǒng)的不穩(wěn)定。因此，扣扣保鏢對安全溝通頁面的升級，避免用戶同時使用兩個軟件，具有技術(shù)上的合理性”不屬于“篡改QQ的功能界面從而取代QQ的部分軟件功能以推銷自己的產(chǎn)品”。

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為時，支持被告提出的技術(shù)中立抗辯較為少見，這與我國知識產(chǎn)權(quán)保護力度日益加強的政策走向亦是離不開的。最高法亦在審理“3Q大戰(zhàn)”時明確提出“技術(shù)創(chuàng)新可以刺激競爭，競爭又可以促進技術(shù)創(chuàng)新。技術(shù)本身雖然是中立的，但技術(shù)也可以成為進行不正當(dāng)競爭的工具。技術(shù)革新應(yīng)當(dāng)成為公平自由競爭的工具，而非干涉他人正當(dāng)商業(yè)模式的借口”。

在審理此類不正當(dāng)競爭案件過程中，法院應(yīng)考察經(jīng)營者使用技術(shù)的方式、使用意圖等，以此作為判斷該利用技術(shù)的行為是否具有正當(dāng)性。雖存在爭議，但技術(shù)中立原則可為技術(shù)的進步與發(fā)展創(chuàng)造了一個富有包容性的法律環(huán)境，使技術(shù)開發(fā)、提供者不因其技術(shù)客觀上可能損害他人的經(jīng)營模式而需一般性地承擔(dān)法律責(zé)任，從而有助于發(fā)展技術(shù)、激勵競爭，從長期而言是值得肯定的。筆者認為二者并不矛盾。反法既需維持自由、創(chuàng)新等價值，又需要考慮維持對各利益方可能造成的損害，在復(fù)雜的競爭環(huán)境中，維持利益平衡，以在動態(tài)上構(gòu)建公平、自由、有助于創(chuàng)新的競爭秩序。自由、創(chuàng)新等價值具有抽象性，較之于各方現(xiàn)實存在的利益，其受損往往難以清晰顯現(xiàn)，正因如此，反法需要留下以為這些價值的實現(xiàn)、維持留下空間，不應(yīng)輕易判定行為的不正當(dāng)性。例如，《德國反不正當(dāng)競爭法》第3條規(guī)定：“禁止足以損害競爭者、消費者或其他市場參與者,且不僅非顯著地妨礙競爭的不正當(dāng)競爭行為?！币蟛徽?dāng)競爭必須是“顯著地妨礙競爭的”?！盎ヂ?lián)網(wǎng)條款”雖沒有在條款中明確強調(diào)“下列行為”當(dāng)屬“顯著妨礙競爭的行為”，但其具體列舉的各項多采用了“強制、欺詐、破壞”等具有強烈的貶義色彩的詞語，明顯能體現(xiàn)德國反法的判斷邏輯。因此，假如其他經(jīng)營者的行為并沒有采取“互聯(lián)網(wǎng)條款”或其他條款所列等不正當(dāng)方式，提供對他人產(chǎn)品或服務(wù)有影響的工具，該提供行為屬于中立的行為，原則上非屬不正當(dāng)競爭行為。同時，這也是保護用戶利益的體現(xiàn)。面對復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，一般公眾哪怕感受到其消費體驗嚴重受影響，也難以獨自對此作出改變，若禁止其他經(jīng)營者以中立方式提供某種修正方式合理的工具的行為，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中保護公眾利益似將無法真正落地。當(dāng)然，若該提供行為如上文所述，嚴重影響了他人正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢展示與利用，對長期秩序的穩(wěn)定產(chǎn)生損害，仍應(yīng)屬于不正當(dāng)競爭行為。

（二）判斷競爭秩序扭曲與否

競爭并非風(fēng)平浪靜，經(jīng)常伴隨著損害的發(fā)生，認定競爭的不正當(dāng)性，需要考慮該損害是以什么樣的方式產(chǎn)生的?！暗聡ㄓ小芨偁帯睦碚?，即是否以自己的商品或服務(wù)的質(zhì)優(yōu)、質(zhì)價即自己的經(jīng)營活動的業(yè)績?nèi)フ归_競爭?！雹卩嵱训?、范長軍：《反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化研究》，載《法商研究》2005年第5期。上述“效能競爭”理論與德國反法第1條③《德國反不正當(dāng)競爭法》（2004年）第1條：本法旨在保護競爭者、消費者以及其他市場參與人免受不正當(dāng)競爭之害，本法同時保護公眾在非扭曲的競爭中的利益。呂來明、熊英：《反不正當(dāng)競爭法比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第33頁，轉(zhuǎn)引自邵建東教授中譯本?！傲⒎康摹敝兴龅摹安皇芘で母偁幹刃颉睂?yīng)，在一個良好的競爭環(huán)境中，經(jīng)營者的商品或服務(wù)必定能正常展示。因此，經(jīng)營者應(yīng)以提高、展示自身商品或服務(wù)的價格、質(zhì)量、便捷度等優(yōu)勢的方式展開競爭，不能惡意阻卻他人競爭優(yōu)勢的正常展示與發(fā)揮。否則，該競爭行為屬于對競爭秩序的扭曲，很可能會被認定為不正當(dāng)。

理論上，所有競爭行為的正當(dāng)性判斷都可通過上述方法進行?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，有些競爭行為表面上是新型的，但現(xiàn)行反法的類型化條款可包攝之，本文不贅述④如奇虎公司無依據(jù)而對QQ軟件運行狀態(tài)進行評分并告知用戶QQ會泄露個人隱私，此即可適用反法有關(guān)商業(yè)詆毀的條款。當(dāng)然，“互聯(lián)網(wǎng)條款”也能規(guī)制之。。有些競爭行為則發(fā)端并僅限于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，現(xiàn)行反法無可規(guī)制的類型化條款，需要利用上述方法作出判斷。比如在“搜狗訴奇虎案”⑤（2013）西民四初字第00529號。中，搜狗主張本案訴爭的不正當(dāng)競爭行為指“奇虎公司通過‘360殺毒’與‘360安全衛(wèi)士’擅自將原搜狗瀏覽器篡改為360瀏覽器或其他瀏覽器”。搜狗瀏覽器為用戶原默認瀏覽器，奇虎并不是通過360瀏覽器本身的質(zhì)量使得用戶自愿更換搜狗瀏覽器，而是利用安全軟件，在用戶不完全知情的情況下，替換了原本為默認瀏覽器的搜狗瀏覽器。根據(jù)效能競爭理論，該行為明顯阻卻了他人商品的正常提供，破壞了競爭秩序，具有不正當(dāng)性。反法所鼓勵的競爭應(yīng)是經(jīng)營者自身經(jīng)營活動的改善、競爭優(yōu)勢的取得而進行的競爭，經(jīng)營者不能通過不合理地破壞其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動而進行競爭，這種論理邏輯是正確的。“互聯(lián)網(wǎng)條款”正確地吸收了司法實踐的經(jīng)驗，將上述行為類型化為：“干擾或破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行”。

實際上，“互聯(lián)網(wǎng)條款”中的四種類型化情形均能體現(xiàn)“效能競爭”理論?！罢`導(dǎo)、欺詐、強迫用戶作修改、關(guān)閉、卸載行為”與“惡意不兼容行為”對他人競爭優(yōu)勢的阻礙及競爭秩序的破壞較為明顯，篇幅有限，不再贅述，筆者僅簡略討論流量劫持行為。用戶流量在互聯(lián)網(wǎng)中的價值相當(dāng)于客流量之于商店，是其網(wǎng)站、產(chǎn)品等受歡迎程度的體現(xiàn)，能吸引更多訪問者。經(jīng)營者還能因流量的增多向廣告投放者收取更多費用，增加其收入。損害原提供者流量的產(chǎn)生、統(tǒng)計的行為自具較高的不正當(dāng)性。有些強制跳轉(zhuǎn)行為即使不損害原提供者流量的產(chǎn)生、統(tǒng)計，亦具有不正當(dāng)性：互聯(lián)網(wǎng)更講求便捷性，強制彈窗降低了瀏覽速度并使得用戶需關(guān)閉彈窗，嚴重影響了用戶使用產(chǎn)品的體驗。公眾對彈窗多的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品、服務(wù)甚為抵觸，會因此而選擇不使用該產(chǎn)品。提供者的產(chǎn)品、服務(wù)本能體現(xiàn)其便捷性與質(zhì)優(yōu)性，但因該強制跳轉(zhuǎn)行為而受嚴重破壞，故強制跳轉(zhuǎn)行為應(yīng)認定為具有不正當(dāng)性。

（三）注意效果導(dǎo)向與考慮長期利益

在“百度訴奇虎案”①(2013)京高民終字第2352號。中，奇虎專門針對百度搜索結(jié)果中的掛馬網(wǎng)站與涉嫌欺詐的網(wǎng)站進行插標(biāo)，在用戶點擊插標(biāo)鏈接后，頁面均會發(fā)生彈框與指引，詢問用戶是否繼續(xù)瀏覽該網(wǎng)頁還是選擇退出網(wǎng)頁、使用奇虎相關(guān)產(chǎn)品“安全上網(wǎng)”?！安鍢?biāo)+跳轉(zhuǎn)”行為是否影響了搜索引擎服務(wù)的正常提供？二審法院認為可采取以下分析方法：1.明確立法目的和價值取向；2.分析不同裁判規(guī)則和結(jié)果對未來行為的影響；3.選擇最符合立法目的和價值取向的裁判規(guī)則和結(jié)果②（2013)京高民終字第2352號民事判決書。。這種分析方法從判決可能造成的“社會影響”出發(fā)，注重判決的效果導(dǎo)向：先思考判決的可能影響以確定判決結(jié)果，在確定判決結(jié)果后才尋找相關(guān)法律依據(jù)。在沒有類型化條款可直接適用的情況下，我們需從法律、經(jīng)濟、社會等方面多維度評價該行為，為一般性條款注入新內(nèi)涵，這是法官行使自由裁量權(quán)的過程，所稱反法具有的高度開放性也在于此。最高法宋曉明庭長也曾提出：“判斷處于模糊地帶行為正當(dāng)性時，需要注重效果思維。當(dāng)一個案件存在多種法律適用選擇和裁判方法時，反復(fù)斟酌和考量不同選擇可能造成的社會效果，作出符合立法目的、立法精神和立法原則的法律適用選擇。”③“互聯(lián)網(wǎng)+”時代知識產(chǎn)權(quán)保護熱點問題研討會，大會主旨發(fā)言階段。

但在反法保護的競爭秩序中，有社會、消費者與經(jīng)營者三方利益，它所涉及的多方利益群體。而利益又是復(fù)雜的，既有短期利益又有長期利益，經(jīng)營者利益與消費者利益在某種程度上又可能會存在沖突。反法的適用應(yīng)如何注重效果導(dǎo)向？良好的競爭秩序必然是長效穩(wěn)定、各方利益動態(tài)平衡的，反法的態(tài)度也應(yīng)當(dāng)如此:考慮長期的利益、平衡的利益。例如在“優(yōu)酷訴金山案”中，二審法院認為“如果經(jīng)營者在破壞現(xiàn)有商業(yè)模式的情況下卻并不代之以新的商業(yè)模式，則勢必使得其自身的經(jīng)營活動亦無法存續(xù)，這種行為顯然是經(jīng)營者所不會選擇的，由此可知，通常情況下同業(yè)經(jīng)營者的破壞行為對整個行業(yè)的生存不會產(chǎn)生影響，但本案所訴之行為卻遠過于此”。確實，金山公司提供了屏蔽優(yōu)酷廣告的工具，其沒有支付版權(quán)成本，但獲得了大量試圖使用該屏蔽廣告技術(shù)的用戶，其收益與對價極不相稱，而支付版權(quán)成本的視頻服務(wù)商完全不能從片頭貼片視頻廣告（主要的廣告收入來源）中獲得收益。長期如此，很可能會使得視頻服務(wù)商再也不能安心于其本業(yè)，從而導(dǎo)致行業(yè)的整體畏縮。這種“大破而不建”的行為很難被認定為具有正當(dāng)性。該行為可被認定“互聯(lián)網(wǎng)條款”中的“干擾、破壞他人合法提供的產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行”。我們不能狹義地認為只有當(dāng)該產(chǎn)品或服務(wù)的核心部分被影響時，才屬“干擾正常運行”，屏蔽廣告則當(dāng)然不屬。我們應(yīng)從考察被告的行為整體對經(jīng)營者的商業(yè)模式（提供產(chǎn)品或服務(wù)的種類與方式）造成何種影響的角度作判斷，考察該行為將會產(chǎn)生何種效果，如何影響長期利益。尤其是在我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品、服務(wù)的提供多采取“使用免費+增值付費”模式的競爭環(huán)境，假如不對商業(yè)模式（即整個提供行為）作綜合判斷，顯然忽視了該競爭領(lǐng)域中實際存在的競爭樣態(tài)———對利益的把握與判斷應(yīng)站在行業(yè)的角度。

類似的案件還有“愛奇藝訴UC瀏覽器案”，但UC瀏覽器采取的技術(shù)手段是快進廣告而非屏蔽廣告④該技術(shù)原理是：當(dāng)用戶點擊視頻后，瀏覽器會收到來自服務(wù)提供商的兩段URL地址，前一段內(nèi)容為廣告視頻，進度條被設(shè)定為不可拖動，后一段內(nèi)容為正片，進度條可拖動。只有前一段視頻播放完畢后，第二段視頻才可以播放。被告通過技術(shù)手段，使得提供商的服務(wù)器將第一段視頻被識別為第二段視頻，從而實現(xiàn)該視頻可以被快進的效果。另外，加快系統(tǒng)原子針的讀秒速度也可實現(xiàn)該效果。。一審法院認為“盡管廣告快進未完全排除視頻廣告被呈現(xiàn)的機會，相較于將視頻廣告直接過濾或屏蔽，廣告快進在對待視頻廣告方面已經(jīng)有所緩和，但仍然是二被告通過UC瀏覽器改變愛奇藝網(wǎng)站對視頻廣告所做的專門設(shè)置的行為，破壞了愛奇藝公司的重要經(jīng)營模式，對愛奇藝公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭”。筆者認為，屏蔽廣告與快進廣告二者雖然都會影響他人的廣告收入，但對二者性質(zhì)的判斷應(yīng)該是不同的，快進廣告并非不正當(dāng)競爭行為。從用戶操作角度看，屏蔽廣告只需“一鍵完成”，一次操作后即可跳過該網(wǎng)站上所有的片頭貼片廣告，廣告被完全跳過的可能性極高。而快進廣告則不同，它需要用戶拖動廣告條，假如廣告時間較短，用戶拖動進度條反而需耗費更多精力，尤其在小觸控屏幕上。因此，不能據(jù)此認為瀏覽器提供了快進工具即認為用戶必然會快進跳過片頭廣告，廣告被跳過只是一種“可能”，不能確定視頻服務(wù)商是否有受到損害的高度可能性。從常理看，若廣告時間短，用戶一般不會選擇跳過。相反，廣告時間長，該廣告的投放本來就嚴重影響了用戶體驗，不能因為用戶跳過該廣告即認為原告的“合法”權(quán)益受到損害，視頻服務(wù)商本身即應(yīng)改善其經(jīng)營模式⑤當(dāng)然，筆者此處所稱的“經(jīng)營者本身應(yīng)改善其經(jīng)營模式”一語并非認為其他經(jīng)營者必定有權(quán)干涉這種“不善的商業(yè)模式”。根據(jù)前文所述的中立原則，若其提供客觀中立的技術(shù)，由用戶自身判斷是否不接受該“不善的商業(yè)模式”，則不應(yīng)當(dāng)被認定為具有不正當(dāng)性。?？爝M廣告不同屏蔽廣告，其不正當(dāng)性弱?？傊骶C合判斷時，法官需要確定長期會造成何種損害并明確說理，推論應(yīng)該使人信服，需要細致地厘清不同的具體行為之間的差異，判斷某具體行為對各方利益的影響有幾何，不能流于主觀臆斷，更不能因為“有影響”即斷定該行為具有不正當(dāng)性。

（四）承認有限理性

1.運用問卷等調(diào)查工具

前文所述的快進廣告工具并非產(chǎn)生于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，早在錄像機時代，錄制電視節(jié)目后的個人在回放節(jié)目時就可以選擇快進廣告，經(jīng)典案例“索尼案”即是因此而引發(fā)的訴訟。實際上索尼錄像機不僅沒有對電視臺的廣告收入帶來顛覆性的沖擊，還帶來了錄像出租業(yè)的繁榮。我國法院對商業(yè)廣告保護程度之高令筆者產(chǎn)生懷疑：這種未經(jīng)過行業(yè)各方利益廣泛討論、反復(fù)博弈的“規(guī)則”是否真的能指引行業(yè)的良好發(fā)展？法官的個人理性真有如斯神力？

法官需要考慮“長期利益”，但更重要的是，在其難以作出清晰判斷時，應(yīng)承認有限理性。法律、司法實踐確實對法官推理的有效化、合理化作了諸多硬性、軟性的要求，但法官畢竟仍是有著獨立思維的人，其專業(yè)知識甚至可能會成為判斷的不良影響因素，求諸調(diào)查問卷等或許能在一定程度上反映相關(guān)群體的意向。如去年年末由最高法審結(jié)的“喬丹商標(biāo)異議案”中，最高法即為調(diào)查“喬丹”一詞是否有特別指向籃球運動員“邁克爾?喬丹”的屬性而委托兩家調(diào)查機構(gòu)作出調(diào)查。另外，在前述經(jīng)典案例“索尼案”中，之所以提供錄像機的索尼當(dāng)年沒有因提供行為而承擔(dān)責(zé)任，原因之一是地區(qū)法院對使用錄像機的家庭進行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)大多數(shù)觀看錄像電視節(jié)目的原因是為了“轉(zhuǎn)換觀看時間”，只有不到25%的受調(diào)查群體在觀看錄像機錄制的電視節(jié)目時會選擇主動跳過廣告。據(jù)此，初審法院認為這樣的調(diào)查事實不能得出索尼錄像機會嚴重影響電視臺廣告收入的結(jié)論。通過問卷等實證的調(diào)查數(shù)據(jù)彌補法官的個人推論的不足，以求更為準確地判斷行業(yè)發(fā)展與各方的利益，此方法實值得贊同。

2.非公益必要不干擾原則之質(zhì)疑

在前述“百度訴奇虎案”案中，二審法院提出了“非公益必要不干擾原則”，根據(jù)“百度訴奇虎案”二審主審法官的論述，該原則可被總結(jié)為：根據(jù)公平、自愿、和平共處、誠實信用原則，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者原則上不得相互干擾。但出于公益的目的，經(jīng)營者也可以不經(jīng)其他經(jīng)營者或用戶同意而干擾。但這種干擾應(yīng)該是必要的，且對被干擾方造成的損害應(yīng)該是最小的①石必勝：《互聯(lián)網(wǎng)競爭的非公益必要不干擾原則——兼評百度訴360插標(biāo)和修改搜索提示詞不正當(dāng)競爭糾紛案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2014年第4期。筆者認為，它由三個邏輯構(gòu)成：1.一般性禁止干擾；2.為公益，可干擾；3.前述干擾應(yīng)是必要的、損害最小的。。據(jù)《漢語詞典》，“干擾”一詞意為“擾亂、打擾、干預(yù)或妨礙一個行動或一個程序的行為”，是貶義的。由此可知，“干擾行為”一詞本身即包含了對該行為的否定性評價，即“干擾行為”本身毫無疑義地具有不正當(dāng)性。僅從語言邏輯來看，該原則并無不當(dāng)之處。

然而，“百度訴奇虎案”二審法院主審法官卻進行了邏輯跳躍，認為“如果無條件地允許該行為，將會帶來一系列的問題，例如，如何判斷某個具體搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)被插標(biāo)？如何判斷哪一種插標(biāo)的具體形式是否合理？如何來保證插標(biāo)行為不會被濫用？正是因為這些問題可能會導(dǎo)致更多糾紛的產(chǎn)生，所以二審法院認為，允許單純插標(biāo)從后果上來看，并不利于維護互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序?！雹谕?。辦案法官雖適用的法律是《反法》第二條，但其根據(jù)此以及其他相關(guān)因素的推論，已先行將“插標(biāo)行為”類型化為一種新型“干擾行為”，應(yīng)受到一般禁止。插標(biāo)行為當(dāng)然會對他人的產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生一定“影響”，但這種“影響”是否屬于“干擾”，則需要進一步加以判斷而非僅因其后果不可預(yù)料而一般性禁止。現(xiàn)時奇虎360已不再在百度搜索結(jié)果頁面上對可能為掛馬或欺詐網(wǎng)站進行插標(biāo)，改為在用戶點擊鏈接后，發(fā)生網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)完成前提醒用戶，用戶只有在確定繼續(xù)瀏覽后，跳轉(zhuǎn)過程才會完成③從技術(shù)上看，即在用戶確定繼續(xù)瀏覽后，瀏覽器才會接收來自跳轉(zhuǎn)網(wǎng)頁服務(wù)器的信息。。筆者看來，二者對有風(fēng)險意識的用戶而言無實質(zhì)差別：無論看到搜索頁面上的插標(biāo)還是看到跳轉(zhuǎn)頁面后的提醒框，用戶都會選擇不繼續(xù)瀏覽該網(wǎng)頁并認為搜索結(jié)果“有毒”，實在不能理解法院一般性地禁止插標(biāo)行為會是如何地使“競爭秩序有序化”。

正如前文所述，反法保護對象是法益，保護范圍不穩(wěn)定，需要結(jié)合個案及認定行為不正當(dāng)性的諸多因素進行具體考量。“百度訴奇虎案”的二審法官似乎把插標(biāo)這種“有影響”的行為認定為“干擾行為”，逾越了反法的保護邏輯，有過度保護其他經(jīng)營者利益的嫌疑。在商業(yè)邏輯判斷上，這種一般性禁止與絕對禁止的效果無根本差別，沒有商人會冒著已有先例的情況下，再做插標(biāo)等“有影響”行為，畢竟所謂的“公益例外”是法官自由裁量的結(jié)果，經(jīng)營者難以預(yù)測其行為的后果，所謂的“公益例外”可能并不會被商人所采用④同屬于“例外允許”，“避風(fēng)港原則”的適用則是清晰的，法官的自由裁量空間有限。。良好的競爭秩序從來離不開不斷的創(chuàng)新，基于激勵創(chuàng)新的需要，當(dāng)法官不能明確判斷該行為將會對競爭秩序帶來不良影響時，不宜否定該行為，否則可能會阻卻競爭。

頗為有趣的是，修訂草案中并沒有任何例外條款，僅從正面規(guī)定了反法所禁止的影響行為為何。究其原因，這仍是“反法系對法益的保護”這一原理所決定的。對法益的保護本來就采取的“一般允許、例外禁止”的模式，司法者需要判斷競爭行為是否具有不正當(dāng)性，而不是判斷不正當(dāng)?shù)男袨榇嬖诤畏N“例外情形”使得其變?yōu)檎?dāng)（因為其本來即是正當(dāng)?shù)模?/p>

若非一般禁止，插標(biāo)行為很可能會發(fā)揮法官所意料不到的積極效果。試舉一例。百度搜索結(jié)果頁面上的鏈接并非均為自然搜索結(jié)果，還有不少是競價排名搜索結(jié)果，且他們通常排列在自然搜索結(jié)果前面。競價排名鏈接在性質(zhì)上應(yīng)被定性為廣告，但基于種種原因，百度并沒有明確標(biāo)明其性質(zhì)⑤百度甚至連該鏈接為競價排名結(jié)果都沒有說明。，用戶往往以為它們屬于自然搜索結(jié)果且出現(xiàn)在前列而對搜索結(jié)果所指向的網(wǎng)站予以信任。這些競價排名結(jié)果有時會帶有欺詐信息，因此而上當(dāng)受騙者不在少數(shù)，甚至有為此而付出了生命代價的，如魏則西。若某公司針對這些鏈接進行標(biāo)注，說明其性質(zhì)，則有利于用戶識別之，用戶會對結(jié)果所指向的網(wǎng)頁保持一定的懷疑⑥正如同我們對待電視廣告一樣。，或許可以避免或減少悲劇的發(fā)生。良好的競爭秩序不正是這樣嗎？經(jīng)營者之間不斷的競爭促使消費者利益、社會利益的增進。筆者并非認為插標(biāo)等“有影響”的行為當(dāng)屬于“良好的競爭秩序”，僅是認為不能因為它們的“影響難以預(yù)見”而被初始判定為“干擾行為”，法官不能過度信賴其個人主觀意志并冀求以此引導(dǎo)行業(yè)發(fā)展。

三、結(jié)語

隨著《反法》的修訂，互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭將會進一步減少。盡管如此，本文所述仍將具價值?；ヂ?lián)網(wǎng)的復(fù)雜性使得任何企圖以類型化條款一勞永逸地解決該領(lǐng)域中的種種糾紛的念頭都不具備現(xiàn)實性。無論“互聯(lián)網(wǎng)條款”最終如何落地，法官在面對《反法》明確規(guī)定的情形以外的其他競爭行為時，本文之論述仍有適用之余地。面對互聯(lián)網(wǎng)復(fù)雜多樣的競爭形態(tài)，我們既需要把握市場的變遷，又需要具備前瞻性，通過一般性條款、專門的類型化條款以及相關(guān)案例群三方層層將其規(guī)范化，才是法律適用的正確路徑。

D922.294

A

1008-4428（2017）08-144-04

譚宇航，廣東肇慶人，西北政法大學(xué)法學(xué)院學(xué)生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。