刑事證據(jù)審查中的證據(jù)思維

王建彪

摘 要：證據(jù)是辦案的主要內(nèi)容和焦點(diǎn)，刑事證據(jù)審查是我們在辦案中的基本工作內(nèi)容和技能。在反反復(fù)復(fù)的證據(jù)審查工作中一定存在著一種思維方式，這一思維方式有其自身的客觀性、形式合法性、專業(yè)性等特性，這就是本文研究的問題，即證據(jù)思維。證據(jù)思維是在日常證據(jù)審查工作中必須嚴(yán)格應(yīng)用的一種專業(yè)思維。

關(guān)鍵詞：證據(jù) 證據(jù)思維 證據(jù)審查

一、證據(jù)規(guī)則——重要卻被忽視的規(guī)則

“形象地，實(shí)踐當(dāng)中如果有一千個事實(shí)問題，那么真正的法律問題還不到事實(shí)問題的千分之一”——[德]伯恩·魏德士

“實(shí)體法疑難而產(chǎn)生的爭議，一年下來，在5%左右，案件事實(shí)出問題這個比例，90%以上”?！u碧華（已故上海高院副院長）

上面的兩位學(xué)者其實(shí)是在談?wù)撏粋€問題，就是證據(jù)問題。我們知道，辦案中我們可以把我們遇到的問題分為兩種：事實(shí)問題和法律問題。刑事案件的辦理不外乎是認(rèn)定事實(shí)，在認(rèn)定事實(shí)基礎(chǔ)上適用刑事實(shí)體法的過程。證據(jù)是辦案的主要工作內(nèi)容和焦點(diǎn)。

但是我們對于證據(jù)研究的重視程度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。就像上文中鄒碧華所說，大量的疑難案件主要集中在事實(shí)認(rèn)定問題也就是證據(jù)問題上。正是這些疑難案件的辦理決定了我們的辦案水平，而不是那些常規(guī)的案件。要提高辦案水平就需要研究這些疑難案件，尤其是研究證據(jù)問題所產(chǎn)生的疑難案件。

因此，重視證據(jù)規(guī)則也就是順理成章的問題了。

二、如何認(rèn)識證據(jù)的概念：證據(jù)與客觀事實(shí)、證據(jù)事實(shí)的分離問題

證據(jù)是事實(shí)嗎？案件事實(shí)是過去發(fā)生的事實(shí)。該事實(shí)并非總能被客觀的保存下來。人們所能得到的是與案情聯(lián)系最為密切的事實(shí)碎片。這些事實(shí)碎片是證據(jù)嗎？并非所有事實(shí)一定能夠轉(zhuǎn)化為證據(jù)。證據(jù)需要符合法律的要求，比如首先要具備法律所要求的證據(jù)形式，書證物證等等。如果該事實(shí)碎片無法滿足法律的要求，盡管該事實(shí)是客觀事實(shí)，但是卻不能當(dāng)做證據(jù)來使用。我們專門有一個詞語來說明這個問題，就是“證據(jù)能力”也叫“證據(jù)資格” 。能力這個詞最早出現(xiàn)在民法中，比如權(quán)利能力、行為能力。實(shí)際上這里的能力與資格一詞同義。盡管記載的是客觀事實(shí)，但因?yàn)椴环戏梢?，不具備證據(jù)能力，該事實(shí)也不能被當(dāng)做定案的依據(jù)。

通過上面的說明，我們再來看證據(jù)與客觀事實(shí)、證據(jù)事實(shí)分離的問題?？陀^事實(shí)是過去發(fā)生的事實(shí)，常常不能全部被保存下來，甚至關(guān)鍵事實(shí)部分未被保存下來，或者保存下來的與客觀事實(shí)是不相符的。同時由于證據(jù)的法律性，使得部分保存下來的事實(shí)，無法合法的轉(zhuǎn)化為證據(jù)。上面這些就導(dǎo)致了客觀事實(shí)與證據(jù)事實(shí)的分離問題。也就是證據(jù)無法完整客觀的顯示曾經(jīng)發(fā)生的全部客觀事實(shí)。

我們不應(yīng)當(dāng)放棄對客觀事實(shí)的追求，但同時我們也要理性的對待案件的辦理。證據(jù)裁判主義會放縱一部分犯罪，這是無法避免的。對于案件事實(shí)的認(rèn)定必須依靠證據(jù)，沒有證據(jù)不得認(rèn)定有關(guān)事實(shí)。通過證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)成為迄今為止最為符合人類理性的方式。在人類理性所能到達(dá)的范圍內(nèi)，依照證據(jù)重構(gòu)案情仍然是最好的選擇。

這里也順帶強(qiáng)調(diào)一下證據(jù)能力的其他問題。證據(jù)能力出現(xiàn)問題會導(dǎo)致證據(jù)被排除使用。證據(jù)被排除的原因：（1）證據(jù)存在瑕疵使得證據(jù)的真實(shí)性存疑且無法排除：例：物證、書證來源不明；（2）非法證據(jù)排除；（3）證據(jù)形式等不符合法律要求：例如：以血型鑒定代替DNA鑒定，再如杜培武案中警犬辨認(rèn)，心理測試、測謊。

我們常常關(guān)注證據(jù)的實(shí)體性內(nèi)容，而對證據(jù)的形式關(guān)注不夠。常常會出現(xiàn)瑕疵證據(jù)。原則上證據(jù)瑕疵可以補(bǔ)正，但是也有的時候，已經(jīng)無法補(bǔ)正。證據(jù)存在瑕疵使得證據(jù)的真實(shí)性存疑且無法排除：例：物證、書證來源不明；這樣導(dǎo)致證據(jù)的失效是非常可惜的。而非法證據(jù)尤其是刑訊逼供的非法證據(jù)則是司法實(shí)踐中不可容忍的。

關(guān)于證據(jù)能力問題我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注一個問題，那就是證據(jù)能力問題常常成為訴辯雙方爭論的焦點(diǎn)問題。有律師把辯護(hù)也稱為程序性辯護(hù)，極端的還出現(xiàn)了“死磕”行為。為此刑法修正案（九）還專門增加了擾亂法庭秩序罪，可見在這個問題上訴辯雙方的爭議之大。而實(shí)際上爭議還主要是證據(jù)問題。從這個角度來說我們也應(yīng)當(dāng)對證據(jù)能力引起重視。

三、大眾思維與證據(jù)思維：專業(yè)與業(yè)余的區(qū)別

我曾經(jīng)在一份高質(zhì)量的學(xué)術(shù)刊物上看到過一篇寫排除合理懷疑的文章。該文章中提到一個案件。某女子在某餐館就餐時，被該餐館的老板伙同他的幾個朋友輪奸了該女子。事后，殺死該女子并用化學(xué)藥水將尸體溶解倒入下水道。后來，該團(tuán)伙中的一個人因心理壓力過大，到公安機(jī)關(guān)投案自首，因此案發(fā)。但該案件因證據(jù)問題無法起訴。該文章認(rèn)為依據(jù)排除合理懷疑原則可以解決該案件。因?yàn)槿绻麤]有殺人怎么會投案自首呢。其實(shí)這種分析案件的方式就是典型的大眾化的思維。而法律人的思維方式是首先要獲得符合法律要求的證據(jù)。用證據(jù)來認(rèn)定事實(shí)，并達(dá)到確實(shí)、充分的程度。這種思維方式與我們?nèi)粘Ｉ钸壿嬎季S方式是有根本差別的。我們在辦案中的一個困擾就是，我們辦案需要的是證據(jù)思維，但卻常常受到日常生活思維的影響。同時，由于證據(jù)思維與日常思維方式的極大差異，證據(jù)思維的訓(xùn)練也顯得尤其困難。

四、證明力規(guī)則與自由心證

證明力與證據(jù)能力是有關(guān)聯(lián)的又常常容易被混淆的概念。證據(jù)能力解決證據(jù)資格問題。證據(jù)能力負(fù)責(zé)將不符合法律要求的證據(jù)排除掉，典型的非法證據(jù)排除規(guī)則就屬于證據(jù)能力規(guī)則的范疇。在證據(jù)符合法律要求具備證據(jù)能力以后，就涉及到證據(jù)的證明力問題了。證明力是證據(jù)作用力的大小強(qiáng)弱問題，或者說是可信性問題。證據(jù)的可信性問題或者說證明力問題實(shí)行自由心證，也就是證據(jù)作用力的大小強(qiáng)弱問題交由法官裁斷。曾經(jīng)有一位知名學(xué)者在寫文章時就混淆了自由心證原則與自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)是針對實(shí)體問題的，比如在法律規(guī)則允許的范圍內(nèi)由法官裁定具體的刑期問題。而自由心證原則是針對證據(jù)的取舍與證據(jù)作用強(qiáng)弱問題的。自由心證即自由判斷證據(jù)的證明力，不是針對證據(jù)能力的，證據(jù)能力規(guī)則法定。endprint

自由心證并非是法官自由隨意，而是根據(jù)具體案件和經(jīng)驗(yàn)來裁斷。同時自由心證也是有著強(qiáng)烈外部約束的。對自由心證的保障和制約措施包括以下幾個方面：（1）心證形成前的保障和制約措施：司法獨(dú)立、法官資格限制；（2）心證形成中的保障和制約措施：審判公開、合議制、證據(jù)裁判原則、證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)規(guī)則；（3）心證形成后的保障和制約措施：判決理由制度、事后審查制度。

五、證據(jù)審查的先后順序

首先，證據(jù)審查應(yīng)先審查證據(jù)能力，即“證據(jù)”是否具備證據(jù)資格。證據(jù)具備資格后再審查證明力的大小強(qiáng)弱。最高人民檢察院公布的《公訴案件審查報告的制作》中特別強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)?！澳壳?，有些公訴人員不注重對單個證據(jù)的獨(dú)立審查，習(xí)慣于圍繞口供簡單地比對其他證據(jù)的內(nèi)容是否與口供印證一致，這種做法違背了先單個證據(jù)獨(dú)立審查，后全案證據(jù)相互印證的邏輯規(guī)律，即不是以單個證據(jù)的初步真實(shí)性來保障印證結(jié)論的準(zhǔn)確性，而是以證據(jù)間的初步印證來反推單個證據(jù)的真實(shí)性。這是某些錯案的成因?！?/p>

其次，先審查客觀證據(jù)再審查主觀證據(jù)。2011年，最高人民檢察院公訴廳也特別要求了這一點(diǎn)。客觀性證據(jù)與主觀性證據(jù)是關(guān)于證據(jù)最基本的分類。先審查客觀性證據(jù)（即物證、書證、勘驗(yàn)或者檢查筆錄、鑒定結(jié)論、視聽資料、電子證據(jù)等）；后審查主觀性證據(jù)（即證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解等）。我們看到薄谷開來故意殺人案刑事判決書中對證據(jù)的分析就是按照這樣的順序展開的。具體如下：（一）現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查工作核查意見；（二）相關(guān)物證及照片；（三）鑒定結(jié)論；（四）視聽資料及相關(guān)鑒定結(jié)論；（五）書證；（六）證人證言；（七）被告人供述。我們特別應(yīng)該注意到，在該判決書中，把被告人陳述放到了最后一項(xiàng)。

最后，證據(jù)審查要特別關(guān)注證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性。審查客觀性證據(jù)要把各個證據(jù)結(jié)合起來，觀察它證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性，尤其把這些證據(jù)要跟證據(jù)筆錄結(jié)合進(jìn)來審查判斷。我們會看到物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)本身不是孤立存在的，它的存在是跟筆錄有著密切的聯(lián)系的，勘驗(yàn)檢查筆錄往往證明書證、物證的來源；搜查扣押筆錄證明書證、物證的來龍去脈，尤其是扣押清單證明書證、物證從何而來，它的存在方式如何等。證據(jù)提取筆錄也能夠向我們證明某一個證據(jù)從它的源頭到最后法庭出示的時候，整個的提取過程來證明它的原貌；甚至象辯認(rèn)筆錄能夠跟書證、物證形成很強(qiáng)的印證、佐證關(guān)系。審查口供、證言、被害人陳述它前后變化情況；尤其注意主觀證據(jù)客觀證據(jù)印證、佐證關(guān)系。

六、證據(jù)關(guān)聯(lián)性的基本判斷，不可對證據(jù)的證明內(nèi)容做引申

我曾經(jīng)看到這樣一個案件，在某賓館601房間失竊。其隔壁房間602居住的王某引起公安人員注意，并取得證據(jù)兩份，一是王某留在601房間窗臺上的指紋，且指紋的方向指向屋內(nèi)；證據(jù)二是判決書一份。王某于去年以同樣的方式行竊被判緩刑。但在此次案件中，王某稱試圖進(jìn)入601行竊，但后來未實(shí)際進(jìn)入。那么如何認(rèn)識該案件中指紋的證明內(nèi)容呢。單獨(dú)審查該證據(jù)只能證明王某的手曾放在該窗臺上，結(jié)合口供，可知，王某試圖行竊。但不能得出王某實(shí)際已經(jīng)行竊的結(jié)論。指紋只是能證明其要行竊，而之后實(shí)際行竊與否需要其他的證據(jù)來證明。也許是王某自行放棄了犯罪，也許是王某聽到門外有動靜而放棄了行竊?？傊?，各種可能性都有，不能得出唯一的結(jié)論。有人主張去年曾經(jīng)發(fā)生過同樣的案件，但這樣不能證明這一次的案件就是王某所為。因此我們可以看到，對證據(jù)的證明內(nèi)容不能做任何擴(kuò)大的解釋，能證明什么就證明什么。

上述案件在我國刑事訴訟法引進(jìn)了排除合理懷疑原則后，就更容易理解了。在以往的辦案中，我們常常會對證據(jù)做不利于嫌疑人、被告人的解釋。但是我們應(yīng)該注意到證據(jù)是中性的，在綜合證據(jù)審查中，如果對證據(jù)的綜合解釋不只是一種，那就需要排除合理懷疑，否則無法定罪。在上述案件中，根據(jù)所有證據(jù)顯示，王某實(shí)施了盜竊只是可能性之一，并不是唯一的結(jié)論。我們心里常常覺得我們內(nèi)心所認(rèn)定的是事實(shí)，但是我們始終要注意一點(diǎn)，定案的不是根據(jù)我們內(nèi)心認(rèn)定的主觀事實(shí)，而是證據(jù)所顯示的證據(jù)事實(shí)。在上述案件中，證據(jù)所顯示的事實(shí)結(jié)論不是唯一性的，是否犯罪具有不確定性，如果能夠繼續(xù)收集證據(jù)，將不確定性轉(zhuǎn)化為確定性，則可以定罪。否則，只能做無罪處理。

七、印證規(guī)則糾偏與正確使用

印證規(guī)則在前幾年受到了很多的批判和質(zhì)疑。這與之前對于印證規(guī)則的錯誤使用有關(guān)。前些年司法界爆發(fā)了很多冤案，比如：趙作海案、陳滿案、于英生案、佘祥林案、杜培武案、浙江張氏叔侄案等等。這些案件有以下特點(diǎn)，基本屬于“熟人型”殺人案，嫌疑人基本上是親屬、鄉(xiāng)鄰等。在這類案件的辦理中，首先辦案人對案件有基本的了解，收集了一定的證據(jù)，但是這些證據(jù)并沒有確定性的指向嫌疑人。僅僅是因?yàn)橄右扇伺c死者有矛盾，而所謂矛盾也不過是普通的生活矛盾。辦案人員通過刑訊逼供人為的把口供與其他證據(jù)相印證達(dá)到定案的結(jié)果。

以口供為中心的印證規(guī)則特征：1.定罪以獲取口供為前提，零口供定罪是例外； 2.認(rèn)為口供往往是不真實(shí)的，認(rèn)為其他的證據(jù)是真實(shí)的，尤其是客觀性證據(jù)3.如果口供可以與其他證據(jù)一致，則認(rèn)定犯罪成立。4.忽略證據(jù)能力的審查，假定每個單個證據(jù)所證明的事實(shí)是真實(shí)的，只做綜合全案證據(jù)的審查。以口供為中心的印證規(guī)則的前提條件：1.口供以外的證據(jù)真實(shí)無誤；2.口供的自愿性； 冤案的特征：1.有證據(jù)證明存在犯罪行為，但除口供外并無證據(jù)使犯罪行為與被告人產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性；2.口供以外的證據(jù)不真實(shí)；3.以刑訊逼供的方式人為達(dá)到口供與勘驗(yàn)筆錄的印證相一致。

本文中前面也提到過最高人民檢察院公訴廳的一些文件，文件中也強(qiáng)調(diào)了證據(jù)審查的基本順序，先單個證據(jù)審查，在綜合證據(jù)審查；先客觀性證據(jù)審查，在綜合性證據(jù)審查。以上都是保證印證規(guī)則被正確使用的重要方面。

八、證明標(biāo)準(zhǔn)的多層次化與排除合理懷疑

我們常常把刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)表述為“確實(shí)、充分”，這方面的文章也是汗牛充棟。但是我們仔細(xì)的想想，證明標(biāo)準(zhǔn)只有一個嗎。無論理論上是如何論述的，我們所感受到的證明標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是多樣化。比如再審，這也存在著兩個標(biāo)準(zhǔn)即提起再審的標(biāo)準(zhǔn)和改變原審判決的標(biāo)準(zhǔn)。我們再來看看那些知名的案件無論是決定再審還是最終改判，何其的艱難，如：聶樹斌案、呼格案等。死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)和一般案件的證明標(biāo)準(zhǔn)也不一樣。就算是其他普通刑事案件定罪時，因案件性質(zhì)和種類的不同而導(dǎo)致實(shí)際所實(shí)行的證明標(biāo)準(zhǔn)是不完全一樣的。有些案件還有著特殊的規(guī)則，比如，殺人和重大傷害的案件，比如毒品犯罪，在比如賄賂犯罪等等。

批捕的證明標(biāo)準(zhǔn)和定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)也是不一樣的。量刑證明標(biāo)準(zhǔn)和定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)也是不一樣的。

司法實(shí)踐告訴我們，證明標(biāo)準(zhǔn)是多樣化的，也必須是多樣化的。對于證明標(biāo)準(zhǔn)這個重要又抽象不好把握的概念，我們要多研究實(shí)際的案件，尤其是最高司法機(jī)關(guān)所發(fā)布的案件。研究這個問題要重判例，輕法條，避理論。

說完傳統(tǒng)的“確實(shí)、充分”問題，我們再來看看排除合理懷疑。關(guān)于排除合理懷疑我們先看看美國人如何使用合理懷疑。辛普森“殺妻案”，檢方的關(guān)鍵證據(jù)是：1.帶血襪子，這個證據(jù)辯護(hù)方認(rèn)為存疑，因?yàn)橐m子上的血是對稱的，說明很可能是事后人為滴上去的；2.帶血手套，這個證據(jù)辯護(hù)方認(rèn)為存疑，因?yàn)槭痔滋?，辛普森很難帶上去；3.福爾曼警官是個種族主義者，他有不公正執(zhí)法的可能性。

美國人對合理懷疑的使用有兩個特征： 1.當(dāng)事人主義，對抗主義的審判模式，充分的辯護(hù)權(quán)； 2.使用品格證據(jù)等，使證據(jù)的合法性和真實(shí)性存疑，其核心還是使得證據(jù)的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑。

我們國家是如何使用排除合理懷疑的呢。我們來看看聶樹斌案中最高人民法院的表述：“山東省院經(jīng)復(fù)查認(rèn)為，原審判決缺少能夠鎖定聶樹斌作案的客觀證據(jù)，在被告人作案時間、作案工具、被害人死因等方面存在重大疑問，不能排除他人作案的可能性，原審認(rèn)定聶樹斌犯故意殺人罪、強(qiáng)奸婦女罪的證據(jù)不確實(shí)、不充分，建議最高院再審該案；”最高院表述為“不能排除他人作案的可能性”也就是沒有否定聶樹斌作案，但證據(jù)也沒有充分到確定一定是聶樹斌作案，無法排除他人作案的可能性。

我們再來看法律條文的表述：

辦理死刑案件，對于以下事實(shí)的證明必須達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分：

（1）被指控的犯罪事實(shí)的發(fā)生；

（2）被告人實(shí)施了犯罪行為與被告人實(shí)施犯罪行為的時間、地點(diǎn)、手段、后果以及其他情節(jié)；

（3）得出結(jié)論唯一，就是排除其他可能性。

上面的表述是在就條文的基礎(chǔ)上增加了（三）得出結(jié)論唯一，就是排除其他可能性； 也就是案件雖然看起來是證據(jù)確實(shí)充分，仍然要在判斷一次看看是否能夠到達(dá)“得出結(jié)論唯一，排除其他可能性”。

以上就是我對刑事證據(jù)審查中證據(jù)思維問題的一些研究和思考，歡迎大家批評指正。endprint