中國企業(yè)在美投資的“攔路虎”

柏懿娜

美外國投資委員會成中國企業(yè)在美投資 “攔路虎”

近年來，中國企業(yè)在美投資呈現(xiàn)井噴式增長。據(jù)報(bào)道，2016年，中國在全球投資總額達(dá)到2000億美元，其中歐洲和美國是中國企業(yè)的主要投資地。根據(jù)市場咨詢公司榮鼎集團(tuán)2017年年初發(fā)布的報(bào)告顯示：2016年中國企業(yè)對美國投資較2015年增加了兩倍，達(dá)到456億美元，而2016年中國對美投資總額是五年前的十倍。在投資形式上，中國企業(yè)對美投資主要以并購形式為主。在投資主體上，中國企業(yè)對美投資以民營企業(yè)為主力軍。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國民營企業(yè)在2016年對美投資總額中占比約為79%。

隨著對美投資的井噴式增長，近年來，美國政府以國家安全為由對中國在美投資的嚴(yán)格審查也呈現(xiàn)愈演愈烈之勢。從各種報(bào)道來看，幾年來因國家安全審查而失敗的投資案例還包括：2016年1月，美國外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱：CFIUS）否決了中國風(fēng)險資本集團(tuán)GO Scale以30億美元收購飛利浦流明公司照明業(yè)務(wù)的交易。2016年12月，美國前總統(tǒng)奧巴馬以國家安全為由阻止了中國企業(yè)收購德國半導(dǎo)體供應(yīng)商愛思強(qiáng)的交易。2017年1月，CFIUS審查否決的中國四維圖新等投資者收購德國Here地圖技術(shù)公司的交易（這家德國地圖技術(shù)公司在美國擁有資產(chǎn)并且是美國芯片制造商英特爾等公司的供應(yīng)商，因此受到美國政府審查）。2017年7月，CFIUS否決海航旗下北京喜樂航科技股份有限公司收購美國機(jī)上娛樂和聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商全球鷹娛樂公司的交易。TCL集團(tuán)因兩次向CFIUS提交安全審查申請后未能化解相關(guān)國家安全顧慮，而放棄了收購軟件即服務(wù)供應(yīng)商Inseego旗下的MiFi（移動熱點(diǎn)）業(yè)務(wù)的交易……這些審查的主刀者正是美國外國投資委員會（CFIUS），該委員會享有審查可能導(dǎo)致美國本土企業(yè)被“外國人”（或組織）控制的交易，并決定該項(xiàng)交易是否對美國國家安全構(gòu)成不利影響的權(quán)力。

特朗普政府加強(qiáng)了對中國投資的審查

CFIUS是依據(jù)美國1950年《國防生產(chǎn)法》建立的政府部門間機(jī)構(gòu)。該委員會成員包括美國聯(lián)邦財(cái)政部、司法部、國土安全部、國防部等九個機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人，其辦公機(jī)構(gòu)設(shè)在財(cái)政部，財(cái)政部作為主席單位負(fù)責(zé)總牽頭，財(cái)政部長擔(dān)任委員會主席。該委員會為朝鮮戰(zhàn)爭的產(chǎn)物，捍衛(wèi)的是與美國國防和國家安全相關(guān)的利益，因此，隨著美國國家安全形勢的變化和執(zhí)政理念的變化，其執(zhí)法政策和標(biāo)準(zhǔn)也會出現(xiàn)寬嚴(yán)松緊的波動。

早在總統(tǒng)競選時期，特朗普就針對中國企業(yè)在美投資提出過非難。今年8月，美國證券交易委員會推遲了中國重慶財(cái)信集團(tuán)牽頭的中資財(cái)團(tuán)收購美國芝加哥證券交易所的交易，理由同樣涉及國家安全。據(jù)《金融時報(bào)》報(bào)道，早在2016年2月初，相關(guān)收購消息公布幾天后，46名美國國會議員敦促奧巴馬政府將這筆交易提交國家安全審查，這些國會議員對中資集團(tuán)的真實(shí)控股股東身份表示擔(dān)憂，稱財(cái)信企業(yè)缺乏透明度，可能與中國政府有聯(lián)系。這起交易也是特朗普在競選時期，作為證明中國企業(yè)攫取美國利益和就業(yè)機(jī)會而屢被提及的例證。特朗普在國際貿(mào)易上持保護(hù)主義立場，其上臺后，美國政府對中國企業(yè)在美投資的國家安全審查不斷升級，對待中國投資更加審慎，這值得有投資意向的中國企業(yè)高度關(guān)注。

CFIUS的審查程序、標(biāo)準(zhǔn)和重點(diǎn)

知己知彼，百戰(zhàn)不殆。對于中國企業(yè)來說，有必要了解CFIUS開展國家安全審查的程序、標(biāo)準(zhǔn)和重點(diǎn)。按照相關(guān)規(guī)定，CFIUS對于外國投資者的交易審查有兩種方式：一是依職權(quán)介入審查，二是依當(dāng)事人申請審查。由于該委員會的審查對決定一個交易的成敗至關(guān)重要，為謹(jǐn)慎起見，但凡存在引發(fā)國家安全顧慮的交易，當(dāng)事人一般都會選擇自愿提交審查申請，以免事后的介入審查導(dǎo)致交易前功盡棄。

雖然有相關(guān)的法律規(guī)定，但是相對其他執(zhí)法領(lǐng)域而言，美國家安全審查無論是在審查內(nèi)容還是審查標(biāo)準(zhǔn)上都是較為寬泛的，是政策性比較強(qiáng)的法律審查程序。按照相關(guān)規(guī)定，CFIUS對外國投資交易的審查重點(diǎn)在于涉案的交易是否為“外國人（組織）控制”的交易，以及該交易是否影響美國的“國家安全”。就“外國人控制”這個條件而言，相關(guān)規(guī)定要求：如果交易是“消極投資”（一般指純財(cái)務(wù)性質(zhì)的投資），且外國人（組織）收購的美國公司份額不高于10%，則不構(gòu)成“控制”。任何投資額度超過目標(biāo)公司10%股權(quán)，或者并非為消極投資目的而進(jìn)行的交易，都很可能被認(rèn)定為“控制”。

外國人（組織）的主體身份是CFIUS審查中非常關(guān)注的一個問題。交易中的特殊外國人主體可能引發(fā)對美國國家安全的威脅，尤其是“外國政府控制的交易”是審查的重點(diǎn)。CFIUS關(guān)于“外國政府控制的交易”的定義是：某項(xiàng)交易將導(dǎo)致外國政府以及外國政府控制或者代表外國政府的組織控制美國的商業(yè)活動。這里的主體包括外國政府機(jī)構(gòu)、國有企業(yè)、國家養(yǎng)老基金和主權(quán)財(cái)富基金等形式。萊迪思半導(dǎo)體交易的失敗，很大程度上就是因?yàn)榻灰字黧w涉及中國國有企業(yè)，而國有企業(yè)的背后被認(rèn)為是有中國政府支持。但是，從法律角度上講，并不是說外國政府控制的交易都會威脅美國國家安全，CFIUS將考慮交易中與國家安全有關(guān)的所有因素和環(huán)境，來綜合認(rèn)定交易存在威脅美國國家安全的問題。這些考慮因素包括：投資者的投資管理決策是否以純粹的商業(yè)因素為基礎(chǔ)、投資者的管理和投資決定的做出是否獨(dú)立于政府控制（包括公司治理結(jié)構(gòu)是否可以確保獨(dú)立決策）、投資者的透明度、投資者的投資是否合規(guī)和符合投資地的信息披露要求等。因此，理論上講，外國投資者有政府背景并不必然表明相關(guān)交易存在國家安全風(fēng)險，并不必然導(dǎo)致交易失敗。

在審查外國投資是否威脅美國國家安全時，投資者所要控制的商業(yè)性質(zhì)也是重要考慮因素。在CFIUS以往審查的諸多案例中，很多交易涉及美國聯(lián)邦、州和地方政府提供產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)活動，也就是說投資的目標(biāo)企業(yè)是美國政府的供應(yīng)商，這些供應(yīng)商會接觸到國防、安全以及其他國家安全相關(guān)的產(chǎn)業(yè)信息，涉及武器、軍需品制造、航天航空和雷達(dá)系統(tǒng)等工業(yè)部門。過去審查的案例中還包括其他為履行與國家安全有關(guān)的職能的政府機(jī)構(gòu)提供產(chǎn)品和服務(wù)的產(chǎn)業(yè)，比如信息技術(shù)、電信、能源、自然資源等領(lǐng)域。上述交易的特點(diǎn)是目標(biāo)企業(yè)都與政府存在商業(yè)往來和合同關(guān)系。除此之外，CFIUS也審查過那些與政府沒有業(yè)務(wù)關(guān)系的產(chǎn)業(yè)，比如一些涉及能源產(chǎn)業(yè)鏈不同階段的交易，包括自然資源的開采、發(fā)電、供電企業(yè)等。影響國家交通系統(tǒng)的交易也會成為審查的對象，包括海運(yùn)、港口、機(jī)場建設(shè)等產(chǎn)業(yè)。歷史上，CFIUS還審查了大量與關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施有關(guān)的交易，在具體案件中，CFIUS會根據(jù)特定資產(chǎn)的重要性來認(rèn)定是否屬于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施。CFIUS對涉及美國國家安全的高科技領(lǐng)域的交易日益重視，審查的很多交易涉及半導(dǎo)體研發(fā)、設(shè)計(jì)及其零部件生產(chǎn)等領(lǐng)域。此外，近年來，涉及加密技術(shù)、數(shù)據(jù)保護(hù)、互聯(lián)網(wǎng)安全等產(chǎn)品和服務(wù)的交易也引發(fā)了委員會更多的關(guān)注。

在美國政府對中國企業(yè)在美投資日益嚴(yán)格的審查背景下，有投資意向的中國企業(yè)要做到未雨綢繆，積極應(yīng)對。中國企業(yè)在做出投資決策前要充分了解CFIUS及國家安全審查的程序、標(biāo)準(zhǔn)和重點(diǎn)。要慎重選擇投資的目標(biāo)行業(yè)和目標(biāo)企業(yè)。忽視美國政府的關(guān)注重點(diǎn)、盲目做出投資決策，可能會導(dǎo)致在投入大量投資成本后功虧一簣。要在企業(yè)的股東結(jié)構(gòu)、決策機(jī)制、經(jīng)營方式上朝著更加市場化的方向發(fā)展，提前化解一些美國政府關(guān)注的國家安全審查風(fēng)險。由于美國國家安全審查關(guān)注的焦點(diǎn)之一是投資者主體的身份，傳統(tǒng)的不透明的企業(yè)結(jié)構(gòu)，尤其是有國資背景的情況下，會成為CFIUS審查的重點(diǎn)，在這方面中國政府和中國企業(yè)都要意識到持續(xù)推進(jìn)市場化改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的重要意義。要敢于、善于運(yùn)用法律武器維護(hù)自身投資利益。CFIUS主導(dǎo)的國家安全審查雖然較為寬泛，但是畢竟有一定的標(biāo)準(zhǔn)和程序，而且存在法律上救濟(jì)的途徑。2013年“三一集團(tuán)”關(guān)聯(lián)公司“羅爾斯公司”訴“奧巴馬和CFIUS”一案的勝訴表明，中國企業(yè)完全可以通過法律途徑維護(hù)自身的合法投資利益。

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com