論表見證明

摘要：作為經(jīng)由判例發(fā)展而成的證明方法，表見證明在強化法官心證、紓解當事人關于因果關系及過錯的證明困難及法安定性等具有重要意義。鑒于事實推定在適用上存在諸多問題，學界關于表見證明為數(shù)不多的討論中，存在“引入表見證明取代事實推定”和“吸收表見證明功能完善事實推定”兩種立場，但均存在難以克服的局限。確立表見證明制度，并以蓋然性的強度為標準類型化經(jīng)驗法則，構建事實推定與表見證明“二元”并軌制，或更有助于實現(xiàn)法官心證客觀化。

關鍵詞：表見證明；經(jīng)驗法則；證據(jù)評價；事實推定；心證客觀化

作者簡介：陳賢貴，華僑大學法學院副教授，法學博士，福建省高校人文社會科學研究基地華僑大學地方法治研究中心研究員，主要研究方向：民事訴訟法學（福建 泉州 362021）。

基金項目：中央高?；究蒲袠I(yè)務經(jīng)費資助項目華僑大學哲學社會科學青年學者成長工程（16SKGC-QT06）

中圖分類號：D915文獻標識碼：A文章編號：1006-1398（2017）05-0063-10

作為證據(jù)法上的重要制度，表見證明系經(jīng)德國1877年民事訴訟法施行后的司法判例漸次發(fā)展而成。尤其是該法實施之后，自法定證據(jù)思考模式轉向自由心證主義所發(fā)生適應上的困難，更是被學者視為表見證明制度發(fā)展的前提基礎。自由心證所要求的確信程度，對舉證人就可歸責性或因果關系等要件事實造成一定程度的證明困難。姜世明：《證據(jù)評價論》，臺北：新學林出版股份有限公司，2014年，第326頁。基于學說和判例的深厚積累，以及表見證明在司法實踐中對于因果關系和可歸責性的證明發(fā)揮“獨特而不可替代的作用”畢玉謙：《試論表見證明的基本屬性與應用功能之界定》，《證據(jù)科學》2007年第15卷。。2005年《德國民事訴訟法》承認了特定情形下的表見證明。根據(jù)《德國民事訴訟法》第371a條第1款第二句：對以電子形式提交的聲明，依照《簽名法》進行審查后得出的真實性之表見，僅能通過“嚴重懷疑聲明由簽名所有人發(fā)出”的證實性事實加以動搖。參見丁啟明譯：《德國民事訴訟法》，廈門：廈門大學出版社，2015年，第91頁。實踐上，德國上訴法院更是常常將表見證明作為糾正下級法院的事實認定的修正手段。[德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，北京：法律出版社，2006年，第133頁。對此，我國學界尚未予以充分關注和系統(tǒng)的討論，實務上也缺乏足夠的認識和必要的開展。

2002年4月頒布實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的司法解釋》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第9條第3項規(guī)定及2015年2月頒布實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第93條第3項沿襲的“事實推定”，被認為是與表見證明具有“家族相似性”制度胡學軍教授認為，事實推定就是一個與表見證明具有“家族相似性”的寬泛概念，表見證明屬于事實推定的觀點并不鮮見，但事實推定并非皆具有表見證明的效力。胡學軍：《表見證明理論批判》，《法律科學》2014年第4期。。從形式上看，兩者確實都是“根據(jù)已知事

收稿日期：2017-07-25實和日常經(jīng)驗法則推定另一事實”并發(fā)生“當事人無須舉證證明”效果；但就實質而言，它們所依據(jù)的無論是“已知事實”還是“日常經(jīng)驗法則”均存在質的不同要求，適用效果上也有很大差異。更為重要的是，長期以來，事實推定在我國司法適用上經(jīng)常出現(xiàn)法官擅斷、程序不公、司法公信缺失及法律適用不統(tǒng)一等問題，因而常遭致學界對于其不能作為舉證責任減輕手段的懷疑及法官造法的批判。即使是在德國，事實推定也面臨同樣的質疑?！笆聦嵧贫◣缀蹩偸歉淖兞朔杀旧?。要么是法定的證明責任分配被隨意改變，要么就是證明尺度被降級。這種做法無論從哪個角度都是缺乏合法性的。”[德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，第85頁。因此，無論是德國還是我國學界，均有人提出“法官應徹底放棄事實推定，并以表見證明取代之”周翠：《從事實推定到表見證明》，《現(xiàn)代法學》2014年第6期。的主張。那么，究竟何為表見證明，其如何運作，未來我國是否有必要引入表見證明？這些問題無疑均是未來我國民事證據(jù)立法和實踐開展無法回避的問題，也構成本文的研討重點。

一表見證明的界定

（一）表見證明的定義

表見證明經(jīng)判例創(chuàng)設至今雖已有相當?shù)臍v史，但關于其定義、性質及其與關聯(lián)制度區(qū)別為何，仍不甚明了，以至有學者感慨道：“盡管學者對表見證明已經(jīng)作了深入的研究，然而它在至今仍然是整個證明法學領域最為含混也是最難回答的問題之一?！盵德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，第132頁。通常認為，表見證明是指基于由一般生活經(jīng)驗而推得的典型事像，法院由某一客觀存在的事實而推斷另一對于裁判而言具有重要性的待證事實之證據(jù)提出過程。姜世明：《舉證責任與證明度》，第308頁。例如，醫(yī)生為產婦做完剖腹手術之后將一團紗布遺留在產婦體內的事實，可以推斷該醫(yī)生存在過失。臺灣地區(qū)學界主流基本持這種見解。陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺北：三民書局股份有限公司，2005年，第490頁。由此，在具體個案中，如果某一事實獲得確認，而該事實依一般生活經(jīng)驗促使往某一方向進行及發(fā)展，而且指向某一特定因果關系或可歸責性，那么，基于這一初始表征事實，可以認為待證的因果關系或可歸責性得以證明?！叭粼谏罱?jīng)驗法則上表現(xiàn)一定之原因，而且通常皆朝一定的方向演變，即被認定為經(jīng)過定型的事象時，即得直接推定過失或因果關系之要件事實存在。”雷萬來：《民事證據(jù)法論》，臺北：瑞興圖書出版有限公司，1997年，第280頁。相比之下，日本學者一般將表見證明視為一種“大致推定”這種“大致推定”通常被應用于交通事故損害賠償訴訟，作為減輕原告立證責任而采取的個別策略。參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，北京：法律出版社，2001年，第205頁。。所謂大致推定，是指法官在事實推定中所使用的經(jīng)驗法則具有高度蓋然性時，如果前提事實獲得證明，那么法官對于推定事實形成的心證幾乎一舉接近證明度，即為“大致的推定”；如果對方當事人未能提出反證證明該推定為錯誤或存疑，那么推定的事實就此獲得確認，接受這種證明的狀態(tài)即為表見證明。[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第402頁?；诖耍硪娮C明是一種以高度蓋然性的經(jīng)驗法則為基礎的顯而易見之事實推定，即從侵權行為等客觀事實過程中直接推定具有符合法律所規(guī)定的如過失或因果關系等構成要件。[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，北京：法律出版社，1995年，第114頁。endprint

簡言之，德國及臺灣地區(qū)學界側重從證據(jù)提出的角度理解表見證明，并未僅限于因果關系或可歸責性，且實務中也僅要求“存在某種過失”即可；而日本學者傾向于將表見證明界定為一種推定，而且嚴格限于那些構成侵權的較難證明的要件事實，實務中也要求當事人必須主張“特定的過失事實”。對此，本文則更傾向于前者，因為表見證明本質上是一種經(jīng)驗推定，通常認為屬于證據(jù)評價的范疇，是法官在自由心證范圍內適用經(jīng)驗法則的問題，其價值在于使法官獲得對某個事實主張的全面心證。[德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，第135頁。法官對于某一待證事實的認定，如果認為可應用表見證明，那么其對于該待證事實所形成的心證即為完全確信，否則便無表明證明適用的余地或可能。如果法官采納了某個表見證明，那么相對方當事人僅需通過反證即可將法官心證加以推翻，而無需進行相反的證明?；诖?，所謂表見證明，是指法院利用一般生活經(jīng)驗法則，經(jīng)由某一具有典型性的事實或現(xiàn)象（客觀存在的、在經(jīng)驗上有足夠蓋然性的事實表征），推斷另一事實的存在。如果存在兩個以上典型事實經(jīng)過，則不能適用表見證明，例如在道路滑到之人，可能是因路上薄冰層所致，也可能是路面積雪所致，而被告如僅負有去除薄冰義務但無去除積雪義務，則被害人不能主張依表見證明認定肇因于路面薄冰層，即使該主張依日常生活經(jīng)驗具有較高的蓋然性。姜世明：《舉證責任與證明度》第328頁。

應須強調的是，表見證明的應用，并不導致因果關系和可歸責性的舉證責任發(fā)生轉移，而僅僅減輕了主張方當事人（通常為原告）負擔的提供證據(jù)的責任，并將提供反證的責任轉置于相對方當事人，從而使主張方較為容易證明存在因果關系和可歸責性；就相對方當事人而言，其雖被課以提供反證的責任，但因舉證責任本身并沒有轉移，其只需提出證據(jù)使法官對因果關系和可歸責性的存在產生懷疑（事實處于真?zhèn)尾幻鳎┘传@得舉證成功，而不必從反面證明不存在因果關系和可歸責性，因而表見證明是舉證責任減輕的一種情形，證明度并不存在一般性降低，也無法變動實體法要件。

（二）表見證明與關聯(lián)概念的辨析

1表見證明與舉證責任轉換

所謂證明責任轉換，是指依據(jù)舉證責任分配一般法則原將某待證事實的舉證責任劃歸某一方當事人負擔，但因當事人合意、法律規(guī)定或由實務創(chuàng)設而將該舉證責任轉換為由相對方當事人負擔。姜世明：《民事證據(jù)法實例研習（一）》，臺北：學林出版股份有限公司，2005年，第266頁。其大致包括為意定的舉證責任轉換、法定的舉證責任轉換和實務創(chuàng)設的舉證責任轉換三種類型。意定的舉證責任轉換是訴訟契約的一種，是指當事人經(jīng)由舉證責任契約將依法本應由某一方當事人就某一要件事實負舉證責任，改置為由相對方當事人承擔，即舉證責任契約。姜世明：《民事證據(jù)法實例研習（二）》，臺北：學林出版股份有限公司，2006年，第77頁。法定的舉證責任轉換，是指經(jīng)由法規(guī)范定性及舉證責任分配一般原則適用后，所被決定的舉證責任分配結果可能對應負舉證責任一方當事人造成不可期待的證明困難，基于武器平等、誠信原則等法理，而在立法時或經(jīng)由實務創(chuàng)設，對于部分事件類型就該舉證責任分配結果加以調置，而將舉證責任轉換為原不負舉證責任一方當事人負擔。姜世明：《舉證責任與證明度》，第24頁。如臺灣地區(qū)“民法”第187條第2款規(guī)定“前項情形，法定代理人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害者，不負賠償責任?！庇秩绱箨懙貐^(qū)《侵權責任法》第33條、第38條關于無過錯負補償責任或免責規(guī)定。實務創(chuàng)設的舉證責任轉換的類型，德國司法上較為多見，這有賴于對舉證責任轉換及舉證責任必要區(qū)別的深刻認識。就此而言，我國大陸地區(qū)學者通常理解的“舉證責任轉移制度是法官根據(jù)實際案件中出現(xiàn)的可能導致舉證責任分配失衡的情形而裁定的轉移”程春華：《舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉移》，《現(xiàn)代法學》2008年第2期。不免帶有片面性。

簡言之，舉證責任轉換是對于可能導致適用失當?shù)囊话阕C明責任分配規(guī)則（法律要件分類說）的調整，并將部分證明責任從負舉證責任一方當事人轉移至不負舉證責任方當事人。有學者認為，根據(jù)經(jīng)驗法則構成所謂的表見證明，導致當事人具體舉證責任的轉換。胡學軍：《表見證明理論批判》，《法律科學》2014年第4期。本文則認為，表見證明向來主要適用于被害人或債權人對于其負有舉證證明加害人或債務人可歸責性（如過錯）面臨舉證不能時，對被害人或侵權人應負舉證責任加以減輕的方式，亦即，關于因果關系和可歸責性的舉證責任并不發(fā)生轉移，而是仍由受害人或債權人負擔。雷萬來：《民事證據(jù)法論》，第272頁；邱聯(lián)恭：《程序利益保護論》，臺北：三民書局股份有限公司，2005年，第294頁。因而，表見證明僅為舉證責任減輕制度之一環(huán)。關于舉證責任減輕的方式，如舉證責任轉換、表見證明、證明度降低、一定條件下加重不負舉證責任一方當事人的事案解明義務等。詳見陳賢貴：《論消極事實的舉證證明責任》，《當代法學》2017年第5期。

2表見證明與證明妨礙

證明妨礙的基本含義是指因不負舉證責任一方當事人的作為或不作為導致案件事實無法澄清而為的處置。更準確而言，證明妨礙，即不負舉證責任的當事人，因故意或過失，以作為或不作為，使負有舉證責任的方式認的證據(jù)提出陷入不可能時，在事實認定上就舉證人的事實主張，作為該舉證人有利的調整而言。駱永家：《證明妨礙》，《月旦法學雜志》2001年第2期。證明妨礙應具以下要件：（1）行為人具有過錯；（2）行為人的作為或不作為導致事實無法澄清；（3）該作為或不作為與對判決具有重要性具有因果關系。至于該行為發(fā)生于訴訟開始之前或之后，并不影響證明妨礙的成立。姜世明：《新民事證據(jù)法論》，臺北：新學林出版股份有限公司，2006年，第299頁。如《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！薄睹裨V法適用解釋》第113條規(guī)定：“持有書證的當事人以妨礙對方當事人使用為目的，毀滅有關書證或者實施其他致使書證不能使用行為的，人民法院可以依照民事訴訟法第111條規(guī)定，對其處以罰款、拘留?！币约扒謾嘭熑畏ǖ?8條規(guī)定，共同構成了我國證明妨礙規(guī)則。證明妨礙與表見證明同屬于法官認定案件事實的手段，兩者應用于案件事實沒有直接證據(jù)可供證明的情形，均是對應負舉證責任一方當事人面臨舉證困難時的救濟。兩者的主要區(qū)別是：證明妨礙適用前提是行為人故意或過失的作為或不作為，導致證據(jù)毀損或滅失，屬于對違反誠信原則的一種程序法上制裁；而表見證明不以行為人的過錯為前提。宋平：《論醫(yī)療侵權訴訟視野下的表見證明》，《證據(jù)科學》2014年第3期。endprint

3表見證明與間接證明

間接證明是相對直接證明而言的證明方式，兩者主要區(qū)別于所依賴的證據(jù)種類不同，即以直接證據(jù)證明待證事實，為直接證明；反之，即為間接證明。紀格非：《直接證據(jù)真的存在嗎？》，《中外法學》2012年第3期。關于間接證明，根據(jù)證明所依本證或反證的不同，又可分為間接本證證明和間接反正證明。所謂間接本證證明，是指負有舉證責任的當事人對于待證的主要事實，因無法提出直接證據(jù)加以證明而提出間接證據(jù)證明間接事實，并根據(jù)該間接事實依經(jīng)驗法則推斷該待證主要事實大抵存在。駱永家：《民事舉證責任論》，臺北：商務印書館股份有限公司，1995年，第117頁。間接反正證明則是指為了防止本證待證事實被推斷確認的不利后果，不負舉證責任的當事人提出反證，如果其無法提出直接反證，則可以其他間接事實并經(jīng)由經(jīng)驗法則加以反駁，以防本證待證事實被確認。因此，間接反證的作用是為反駁負有舉證責任的當事人以本證證明的直接事實或間接事實，借助間接事實及經(jīng)驗法則動搖法院關于待證事實所形成的心證而使待證事實再次處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺北：三民書局股份有限公司，2005年，第470頁。表見證明則是利用間接證據(jù)及經(jīng)驗法則對待證事實作出推斷，某種程度上與間接證明方式相似，且表見證明與間接證明均屬于完全證明。不過，表見證明的應用通常是針對本證的客體而言，間接證明一般包括本證及反證的客體。在此意義上，兩者之間又存在一定的區(qū)別。雷萬來：《民事證據(jù)法論》，第291頁、第292頁。更為重要的是表見證明是舉證責任減輕的方式，間接證明則為一般證明方式，當事人須借助于單一或多數(shù)間接事實及相對應的單一或多數(shù)間接證據(jù)并經(jīng)由經(jīng)驗法則推斷待證事實。表見證明的應用對于經(jīng)驗法則蓋然性要求，高于間接證明對于經(jīng)驗法則蓋然性要求。姜世明：《舉證責任與證明度》，第325頁。

4表見證明與事實推定

所謂推定，是指法律或經(jīng)驗確定根據(jù)一個存在的事實推斷出另一事實存在的規(guī)則或規(guī)范。趙新會：《民事推定及其適用機制研究》，北京：法律出版社，2006年，第30頁。推定的事實可通法律推定和事實推定兩種方式獲得。其中，事實推定是指法官利用已知的事實為前提，以經(jīng)驗法則推論待證事實的過程或行為。齊樹潔主編：《民事訴訟法》，廈門：廈門大學出版社，2014年，第227頁。例如，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第75條及《民訴法解釋》第112條規(guī)定，當事人一方隱藏證據(jù)，可以作出該證據(jù)對其不利的推論。一般認為，事實推定性質上是一種司法認知，屬于法官職權范圍，法官僅須依較弱的蓋然性或“不外乎是無固定證明強度的情勢或證明表征”[德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，第135頁。即可作出推定。應當強調，事實推定適用于當事人之間爭議的所有的要件事實的認定，但其無法僅憑單一的證明表征或情勢使法官形成確信，而須借助廣泛的證明表征與情勢才有可能完成。宋平：《論醫(yī)療侵權訴訟視野下的表見證明》，《證據(jù)科學》2014年第3期。對于推定的事實，法官可以但非必須作出此種推定，尤其是在依據(jù)較低蓋然性的經(jīng)驗法則時，不同的認識主體可能得出不一致的事實推論。胡學軍：《表見證明理論批判》，《法律科學》2014年第4期。相比之下，作為一種經(jīng)驗推定，表見證明的應用須且僅能以單一典型的事實經(jīng)過為要件，主要適用于因果關系及可歸責性難以證明的要件事實，一般須借助高度蓋然性的經(jīng)驗法則，以促使法官能夠在不完全證據(jù)（無證據(jù)或無充分證據(jù)）情形下作出事實認定。表見證明與事實推定雖存在一些共性大陸法系民事訴訟理論通說也將事實推定視為一種廣義的證明評價手段。有學者以證明評價為標準，將事實推定分為兩種：一是根據(jù)特別較高蓋然性的生活經(jīng)驗規(guī)則進行的事實推定，即為為表見證明；二是根據(jù)一般情勢所為事實推定，即通常情形下的事實推定。參見[德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，第85頁。，但兩者的差異也極為顯著，且表見證明在法官心證的可靠性、防止法官恣意及維護法的安定性等方面更為足取。

二表見證明的基本構成

（一）表見證明的要件

1典型的事像經(jīng)過

所謂典型的事像經(jīng)過，是指具有某一典型性的原因或足夠蓋然性的事實表征，促使發(fā)生一定的結果，基于這種典型性，當事人無須對特定事實進行證明，而即可符合純粹經(jīng)驗地依據(jù)第一表象而進行推斷。姜世明：《舉證責任與證明度》，第324頁。亦即，基于日常生活經(jīng)驗，在一定的要件事實被確認時，可以認為經(jīng)驗上將會導致某種特定結果的發(fā)生，或通過某一事實可以推斷其原因。這一“典型的事像經(jīng)過”要件，學理上將其視為表見證明的客觀要件。應當強調的是，此處所謂的“典型”，應當具有一般性、規(guī)律性、經(jīng)常性或慣常性的特質。而所謂典型的“事像經(jīng)過”，即被確認的前提事實，應當是無爭議的事實或已被完全證明的事實，并基于該事實，可認為在經(jīng)驗上將會導致某種特定結果的發(fā)生，或可推導出其原因?；谶@一典型的事像經(jīng)過，當事人無須再對具體要件事實的個別進行證明，法院也無須再為審酌。周翠：《從事實推定走向表見證明》，《現(xiàn)代法學》2014年第6期。至于該事實是否具有典型性，則由法官依據(jù)生活經(jīng)驗進行判斷。

基于此要件，學者認為法院可以基于“無論如何的確認（無論基于何種情形均會發(fā)生特定事實）”作出裁判，特別是對于可歸責性的表見證明，法官對于事實經(jīng)過的個別細節(jié)無須全部查明，允許空白部分存在。例如，原告起訴主張被告應對于因百貨商店火災所造成的損害負責，因其正在火災事故現(xiàn)場從事焊接工作。雖然火災的發(fā)生原因尚未被確認，但基于焊接工作與火災時間及空間的接近關系，對于被告可歸責性存在的證明應適用表見證明。因為表見證明與一般舉證責任的事實確認不同，表見證明的應用，無須對具體事實經(jīng)過的全部細節(jié)逐一進行確認，而僅需自某一典型過程出發(fā)即可，但相對人可以提出反駁表見證明的反證，不在此限。姜世明：《舉證責任與證明度》，第328頁。又如，某一女顧客在某銷售日用品商場內滑到，并因此受傷。在其滑倒的區(qū)域，有一沙拉殘余散落四周，且有一女證人在案發(fā)后觀察到該沙拉殘余有曾被踐踏過的痕跡。在此案例中，法院認為依表見證明可認為該受傷女顧客是踩踏在該沙拉殘余上，因為基于經(jīng)驗法則，如果沙拉殘余是在意外事故直接領域，而依謹慎觀察者可認為滑倒系因該沙拉殘余時，即可推論該人系踩在沙拉殘余而跌倒。姜世明：《證據(jù)評價論》，第328頁。endprint

2經(jīng)驗法則

法官在心證過程中應用經(jīng)驗法則，這是心證形成的不可言喻的組成部分。不過，民事訴訟上的經(jīng)驗法則通常又具有多義性或歧義性。一般認為，經(jīng)驗法則是指自日常生活經(jīng)驗所獲有關判斷事實的知識或法則。陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，第726頁。我國《證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定“法官應當應用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。”第64條：審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果?！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第1款第3項及《民訴法解釋》第93條第1款第3項進一步規(guī)定“根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實，當事人無須舉證?！币话阏J為，所謂“日常經(jīng)驗”與大陸法系傳統(tǒng)所謂“經(jīng)驗法則”基本一致。周翠：《從事實推定到表見證明》，《現(xiàn)代法學》2014年第6期。在德國，經(jīng)驗法則是指一般的生活經(jīng)驗規(guī)則與知識，以及藝術、科學、手工業(yè)、商業(yè)、貿易及交易中的特殊專業(yè)及專門知識的規(guī)則。姜世明：《舉證責任與證明度》，第334頁。其中部分是基于對人類生活、行為、往來觀察所得，屬于常識；部分是科學研究或工商業(yè)、藝術活動的成果，屬于專門知識。

根據(jù)蓋然性強弱，日常生活經(jīng)驗大致可依劃分為成見、純粹個人經(jīng)驗、單純經(jīng)驗、經(jīng)驗定律、經(jīng)驗原則、經(jīng)驗法（自然、倫理及生活法）姜世明：《證據(jù)評價論》，第328頁。：（1）成見，如無官不貪，有刑事前科的證人證言不可靠、醫(yī)生都收受紅包等；（2）純粹個別經(jīng)驗，如因家暴而對婚姻持懷疑論等，或因偏離事實較遠且無任何學理和實證根據(jù)，或因欠缺一般性觀察基礎及可檢驗性，不能作為經(jīng)驗法則；（3）單純經(jīng)驗，又包含：個人慣性，即單一個人或部分人反復實施某一行為，因欠缺基本共同特質而不能成為經(jīng)驗法則，僅能依個案作為證據(jù)評價的一種情形，如債務人主張其信用良好，從不拖欠賒賬等；以及部分具有共同特質身份、職業(yè)、地域及宗族等人的慣性，如工會規(guī)章約束或行業(yè)交易習慣等，可視為較低蓋然性（25%）的經(jīng)驗法則；（4）經(jīng)驗定律，即較弱蓋然性（51%及部分75%以上）的經(jīng)驗法則，須與其他證據(jù)在證據(jù)評價中共同作用，因而僅適用于間接證明；（5）經(jīng)驗原則，即對行為過程作出的允許存在例外的觀察，具有高度蓋然性（85%以上），可單獨達到使法官就某一待證事實形成確信的程度；（6）經(jīng)驗法（相當或接近100%），如指紋差異性、DNA關聯(lián)性、不在場理論等，足以強制法官形成確信，無舉反證的可能，因而并無表明證明適用的余地。當然，也有德國學者將經(jīng)驗法則劃分為生活規(guī)律（亦即自然、思維和檢驗法則）、經(jīng)驗基本原則、簡單的檢驗規(guī)則、純粹偏見四種類型。參見 [德]普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，第147頁。

那么，經(jīng)驗法則包括：單純經(jīng)驗（蓋然性較低）、經(jīng)驗定律（優(yōu)越蓋然性）、經(jīng)驗原則（較高蓋然性）及經(jīng)驗法（必然性）。而表見證明中的經(jīng)驗法則，必須適于使法院對某事實主張的真實性產生完全的確信，須致介于可能性與必然性之間（如果X事實存在，那么幾乎總是發(fā)生Y結果）。據(jù)此，單純經(jīng)驗及經(jīng)驗定律蓋然性偏低，僅能適用于間接證明；生活法足以對法官形成確信產生強制性，幾乎無反證加以推翻的可能，因而并無表見證明適用的余地。而經(jīng)驗原則具有高度蓋然性，“在高度蓋然性支配下，作出相關事實認定，有其相當?shù)暮侠硇院涂尚哦取碑呌裰t：《試論表見證明的基本屬性與應用功能之界定》，《證據(jù)科學》2007年第15卷。，可作為表見證明中的經(jīng)驗法則。例如，交通事故中的可歸責性通常都能利用若干表征加以確認，如違反交通信號、路標或駛入人行道等。

3其他可能因素

表見證明的適用要件，一般認為須具備典型的事實經(jīng)過及經(jīng)驗法則兩個構成要素。不過，其他諸如舉證困難等因素能否納入表見證明的要件范圍，仍有可探討的空間。姜世明：《證據(jù)評價論》，第331頁。如上，表見證明向來被視為舉證責任減輕的方式，尤其是涉及可歸責性因素面臨證明困難時。例如，海事船舶碰撞事件，事故原因多發(fā)，相關證據(jù)可能早已石沉大海，對于負有舉證責任一方當事人即形成證明困難。又如，債務人怠于行使到期債權是債權人行使代位權的要件事實，或復制品的出版者、制作者未經(jīng)合法授權出版、制作著作權人的作品是行為違法性的要件事實，根據(jù)法律要件分類說，應當由主張代位權的債權人就債務人未要求次債務人清償債務、主張侵權賠償?shù)闹鳈嗳司统霭嬲?、制作者未取得合法授權負舉證責任；但由于這是事實在性質上均屬于消極事實，而消極事實是難以證明的，對于負有舉證責任的代位債權人、著作權人來說，很難完成舉證責任或足以讓法官形成心證。李浩：《舉證責任倒置：學理分析與問題研究》，《法商研究》2003年第4期。因此，如果從舉證責任減輕的角度考慮，應有將舉證困難納入表見證明要件范圍的可行性。但應強調，表見證明的適用應著重于事實經(jīng)過的典型化及經(jīng)驗法則兩要件，旨在助益法官形成內心確信，否則便無表見證明的可適用性。

（二）表見證明的適用范圍

一般認為，從請求權的類型來看，表見證明并不僅適用于侵權行為請求權，也可以適用于債務不履行或其他契約請求。至于具體何種要件可適用表見證明，則存在頗多爭議，但基本共識是，表見證明主要適用于責任成立的因果關系及可歸責性。德國聯(lián)邦最高法院除了因果關系和可歸責性要件外，原則上也承認表見證明可適用于其他要件，例如違反說明、指示及建議義務時，可認為若存在已履行告知義務情形，則當事人應已遵守該告知的表見。但是，實務上對此更多持較為嚴苛的態(tài)度，學界也存在諸多批評。姜世明：《舉證責任與證明度》，第355頁、第356頁。

就責任成立的立因果關系而言，德國學界存在兩分法和三分法之別。姜世明：《證據(jù)評價論》，第352頁—第353頁。兩分法具體包括：（1）加害人違反保護法規(guī)、意外防止規(guī)定或一般損害防護義務，并主張即使未違反也會發(fā)生該損害，如游泳事件、跌倒事件、交通意外事件、海灘意外事件、建筑意外事件及傳染病事件；（2）關于醫(yī)學、化學或物理上難以理解過程的評價，如醫(yī)療化學及物理因果過程、酒精影響及其他職務義務違反等事件。三分法則包括：（1）因存在某一瑕疵行為而發(fā)生損害的表見證明，此種情形強調規(guī)范保護范圍的重要性；（2）逆向推理型的因果關系表見證明，即存在某一典型結果中的實際經(jīng)驗，如建筑支柱在使用時因某一繩索瑕疵而崩塌，可推論該支柱不夠堅固；（3）過失表見證明，經(jīng)由一定損害事實進行認定，例如某一小型摩托車駕駛員于某一道路轉彎處翻覆，如果當時路況及路上行人的狀況良好，那么便可以認為該駕駛有缺失行為，無須另外證明其是否行駛過快或轉彎角度過大或單純因疲勞駕駛等。這兩種關于表見證明應用于責任成立因果關系的分類方法并不存在質的不同，而僅存在觀察角度的差異而已，前者側重于從違反的義務類型的角度觀察，而后者側重于違反義務的行為。endprint

關于可歸責性于表見證明的適用，與依據(jù)責任成立因果關系的表見證明分類相對應，如根據(jù)表見證明于責任成立因果關系兩分法，可以分為醫(yī)療過失、意外撞擊、打滑、失火、行人橫穿馬路、酒后駕駛、船舶意外事故產品責任事件、公害事件及其他事件德國及我國臺灣地區(qū)司法實踐上適用表見證明的部分重要事例。參見姜世明：《舉證責任與證明度》，第356頁—第376頁。姜世明：《證據(jù)評價論》，第296頁、第301頁以下。；對于表見證明于責任成立因果關系三分法，則如作為或不作為造成損害而具有可歸責性，因違反規(guī)則在先遭致?lián)p害而具有可歸責性，及基于某一損害事實而推論具有可歸責性。

（三）表見證明的法律效果

關于表見證明應用的法律效果，首先因表見證明屬于證據(jù)評價范疇，借助高度蓋然性經(jīng)驗法則的應用，作用于法官心證形成過程，促成法官對待證事實形成內心確信或完全證明。在這一層面上看，表見證明是一種簡便快捷的事實認定方法，某種程度上允許法官壓制或忽略部分存在的懷疑。相較之下，依據(jù)直接事實或間接事實推斷主要事實的證據(jù)評價，原則上僅要求法官心證度應達到證明度的要求，而未要求達到完全確信的程度。其次，作為舉證責任減輕的一種方式，表見證明應用并未發(fā)生舉證責任轉移，關于因果關系和可歸責性的舉證責任仍由應負有舉證責任一方當事人負擔。亦即，表見證明的應用僅減輕了應負舉證責任一方當事人提供本證的責任，將提供反證的責任置于相對方當事人，從而使負舉證一方當事人較為容易證明存在因果關系和可歸責性；相對方當事人雖被轉置要求提供反證，但因舉證責任本身并沒有轉移，不必從反面證明不存在因果關系和可歸責性，而只需提出證據(jù)動搖法官原已形成的心證，即讓法官對因果關系和可歸責性的存在與否處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即可。但仍應強調，因適用表見證明而遭受不利負擔的當事人，應就法官所形成的心證提出反證證明存在例外或非典型的事實表征，或者存在其他非典型的事實經(jīng)過的重大可能性。如果所提反證能達到這種程度，那么由負舉證責任的當事人繼續(xù)舉證證明，以使法官對該待證事實形成確信。

三表見證明的中國圖景

表見證明本質上是證明評價的一部分，它既不改變證明責任，也不改變證明尺度，更不是實體法上的制度。表見證明是根據(jù)日常生活中反復出現(xiàn)的典型或定型化事件經(jīng)過而呈現(xiàn)出來的具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則，從客觀存在的事實（無爭議或已被確認的事實）推斷出待證事實，在強化法官內心確信，緩解當事人關于因果關系及可歸責性的證明困難，維護武器平等、程序公平及法律適用統(tǒng)一等具有重要的實踐價值。

關于未來我國民事證據(jù)立法是否有必要引入表見證明，在現(xiàn)有為數(shù)不多的討論中存在兩種截然不同的見解。其中，以畢玉謙教授、周翠教授為代表的學者持肯定的立場，主張應當直接以表見證明取代事實推定。其主要理由在于：一方面事實推定規(guī)則所依據(jù)的經(jīng)驗法則多樣，蓋然性程度不一，如果法官以較低蓋然性的經(jīng)驗法則作為推論根據(jù)，可能導致程序不公正、判決信服力較低、法官恣意以及司法不統(tǒng)一等問題，而法官自身可能也會陷入與法律續(xù)造相伴而來的所謂“灰色地帶”之風險；另一方面是因為表見證明具有“確保民事判決具有較高的信服力”和“確保法律適用統(tǒng)一”兩個優(yōu)點，以及具備引入表見證明的訴訟基礎與環(huán)境。周翠：《從事實推定到表見證明》，《現(xiàn)代法學》2014年第6期。而胡學軍教授則反對引入表見證明規(guī)則，主要理由在于：表見證明的概念及其適用仍存在諸多不確定性，而我國現(xiàn)有理論與司法實踐中事實推定應用普遍，這種語境下引入表見證明將造成現(xiàn)有概念體系的混亂，形成“疊床架屋”的效果；事實推定完全可以吸收表見證明的功能加以完善。胡學軍：《表見證明理論批判》，《法律科學》2014年第4期。

以上兩種立場均認識到了事實推定的固有缺陷及表見證明價值和功能之所在，但是在路徑選擇上卻產生“取代論”和“吸收論”兩種完全截然不同的立場。之所以如此，本文認為主要原因在于：“取代論”關注到事實推定在理論和實踐運作面臨或可能造成的種種問題，并在表見證明語境下不自覺地放大了這些問題。近十年來，全國各地方法院應用經(jīng)驗法則進行事實推定的內涵、外延及法律效果等方面確實存在極大的模糊性、不確定性和不統(tǒng)一，也產生了不少諸如彭宇案這種廣為關注和爭議的裁判，進而引發(fā)人們對“自由心證”“司法造法”等問題的普遍懷疑。然而，這不（應）是事實推定的全部面相，也未必完全是事實推定自身造成的，也可能與法官的法律素養(yǎng)、社會閱歷、生活經(jīng)驗、識別能力、價值偏好等因素有極大的關系，因為法官在個案中難免需借助價值判斷或利益權衡完成事實推定。更為重要的是，人類日常生活中形成的經(jīng)驗因蓋然性程度高低而呈現(xiàn)出不同的層次，對于表見證明而言，其僅能適用高度蓋然性的經(jīng)驗法則，否則無法真正強化法官的內心確信。但對于較低蓋然性的經(jīng)驗法則而言，其個案中的事實認定上仍有經(jīng)由事實推定而被妥善應用的必要和可能。

相較之下，“吸收論”過于強調法概念的體系性，并受制于理論和實踐習慣用法。實際上，表見證明本身的概念界定及其與事實推定概念的區(qū)別并不存在較大問題，畢竟德國學界及司法實務界已基本達成共識，日本及臺灣地區(qū)學者也已有較為深入的研討，我們完全可以借以進行審慎的研究和準確的界定。盡管法律移植不可避免要考慮本土或語境因素，卻不能完全受制于此，瞻前顧后、束手縛腳。任何法概念的應用及制度的開展，均需經(jīng)歷從陌生到熟悉再形成傳統(tǒng)的過程，而現(xiàn)存的存有缺失的傳統(tǒng)或做法也應當適時加以修正。更為重要的是，表見證明的引入未必會產生所謂“疊床架屋”效果，如果設計得當，也可能起到良性互動的局面。因為從根本上看，表見證明以定型化的事件發(fā)生為前提，并在高度蓋然性的經(jīng)驗法則支配下適用，客觀有助于降低法官適用事實推定的難度和風險。而且，從目前德國及我國臺灣地區(qū)的司法實踐來看，確實也是存在事實推定與表見證明共存的局面。

基于此，本文認為“取代論”過于絕對，它可能導致高度蓋然性以下經(jīng)驗法則在事實認定上毫無作為，而“吸收論”較“取代論”似乎更契合國情論及一般化研究思維，但顯得過于固步自封?；谫|的不同及要求，事實推定的固有缺陷并非簡單“吸收表見證明的功能”即可治愈，較為可行做法應是引入表見證明，并以蓋然性的強度為標準對經(jīng)驗法則進行類型化，構建事實推定與表見證明“二元”并軌機制，即高度蓋然性的經(jīng)驗法則適用于表見證明；在不能依據(jù)直接證據(jù)并應用高度蓋然性經(jīng)驗法則證明案件事實時，則依據(jù)較低蓋然性經(jīng)驗法則的事實推定認定案件事實仍值得期待，并可通過完善辯論主義、心證公開原則等加以規(guī)制。誠如普維庭教授所言：“為什么對如此重要和頻繁使用的證明法學概念至今沒有一個令人滿意的解釋，我認為問題的癥結在于，人們總是試圖對表見證明使用的各種不同的經(jīng)驗規(guī)則用同一個內涵來統(tǒng)領，實際上是根本做不到的。尤其是法院把各式各樣的經(jīng)驗規(guī)則統(tǒng)統(tǒng)歸入表見證明。”[德]普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，第132—133頁。申言之，經(jīng)驗法則在民事訴訟法上具有多樣性、歧義性以及應用的主觀性，實有必要必須借助于類型化，通過區(qū)別其蓋然性強度而賦予不同適用可能的評估及效果，從而紓解經(jīng)驗法則抽象概念的“空洞化”和個別方法論的“碎片化”問題，也有助于法適用的安定性。endprint

在我國學界，關于經(jīng)驗法的分類主要存在二分法、三分法和五分法。二分法系根據(jù)經(jīng)驗法則所述知識領域，將其分為一般經(jīng)驗法則和特殊經(jīng)驗法則。一般經(jīng)驗法則是人們從日常社會生活或者法律生活中所體驗、感知的事實，由于這類事實構成要素之間的因果關系經(jīng)過長期的反復驗證，代表著一種類型事物發(fā)展的通常趨勢或規(guī)律；特別經(jīng)驗法則則是基于特別知識或經(jīng)驗所取得的事實。此說認為，法官依此一般經(jīng)驗所形成的規(guī)則，可以直接用以認定事實或適用法律；但對于特殊經(jīng)驗法則，必須適用較為嚴格的證明程序以使認識的內容更為客觀化和可接受性，因而不能徑行作為認定事實的基礎；為此，在訴訟證明上，經(jīng)驗法則常指一般經(jīng)驗法則而言。畢玉謙：《試論民事訴訟中的經(jīng)驗法則》，《中國法學》2000年第6期。法院在實踐中依職權所適用的經(jīng)驗法則亦多為此一般經(jīng)驗法則。張亞東：《經(jīng)驗法則：自由心證的尺度》，北京：北京大學出版社，2012年，第169頁。而三分法主張從“常識、常情、常理”概括客觀世界與主觀世界中的經(jīng)驗性存在，結合二分法及根據(jù)蓋然性分類，共同劃分經(jīng)驗法則的外延。陳俊康：《論民事訴訟中的經(jīng)驗法則》，西南政法大學2004年碩士學位論文。所謂常識、常情、常理，是指一個社會的普通民眾長期認同，并且至今沒有被證明錯誤的基本經(jīng)驗、基本道理以及為該社會民眾所共同享有的基本感情。常識主要是指自然科學知識和社會科學知識，既包含大眾所普遍認知的知識，也包括專家學者所掌握的專門、但已經(jīng)實踐反復檢驗及專門們共同認知的專業(yè)知識；常情主要是指人們共同擁有或認同的情感體驗、倫理道德、價值取向、風俗習慣等；常理即大眾所認同的事物之間一般因果關系。陳忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社，2003年，第37頁。五分法則將經(jīng)驗法則分為自然法則或自然規(guī)律；邏輯（推理）法則；道德法則、商業(yè)交易習慣；日常生活經(jīng)驗；專門科學領域中的法則。張衛(wèi)平：《認識經(jīng)驗法則》，《清華法學》2008年第6期。無論是二分法、三分法還是五分法所界定的經(jīng)驗法則，其內涵與外延均不甚明晰，實踐上也較難把握，無助于法官對于經(jīng)驗法則判斷或心證的客觀化及裁判的實質或內在正當性。更為可行的方案或是以蓋然性的大小強弱為標準，將經(jīng)驗法則類型化為：較低蓋然性的經(jīng)驗法則（30%）、較高蓋然性的經(jīng)驗法則（51%及部分75%以上）、高度蓋然性的經(jīng)驗法則（85%以上）和排除合理懷疑的經(jīng)驗法則（相當或接近100%蓋然性）。其中，能夠適用于表見證明的經(jīng)驗法則應當具有高度蓋然性，可單獨達到使法官就某一待證事實形成確信或全面心證的程度。而由于較高蓋然性的經(jīng)驗法則、較低蓋然性的經(jīng)驗法則通常須與其他證據(jù)在證據(jù)評價中共同作用，因而僅可作為事實推定的經(jīng)驗法則加以適用。至于排除合理懷疑的蓋然性，因其足以強制法官形成確信，通常不存有反證之可能，因而也沒有適用表明證明的余地。

當然，表見證明的應用仍須遵守兩個基本原則：其一，作為舉證責任減輕的重要一環(huán)，表見證明僅能在法官窮盡一切可供使用的手段或資源之后、并基于武器平等與程序公平考量方可適用；其二，法官應當審慎地適用表見證明，原則上不允許進行價值權衡或利益評價。另外，在德國，下級法院是否審慎地適用表見證明，可能構成德國聯(lián)邦最高法院上告審（第三審）的審查理由。這種做法實際與第三審的功能地位有關。如果將第三審定位為法律審，不涉及事實，而表見證明主要作用于認定事實的范圍，那么可能就有悖法理。就我國現(xiàn)行兩審終審的程序架構而言，上訴審（第二審）既是事實審也是法律審，如果引入表見證明，那么關于表見證明適用的審查，勢必也將成為上訴審的審由。

On Prima Facie Proof

CHEN Xian-gui

Abstract：As a proof way developed from the German Judicial precedent，the prima facie proof is of great significance on strengthening the judge in free evaluation of evidence，relieving the party in the proof difficult in terms of causality and fault and maintaining the procedural fairness and the stabilization of lawDue to the problems in the factual presumption，the discussion in scholars about the free evaluation of the evidence has two distinct points in introducing the prima facie proof to replace the factual presumption or absorbing the prima facie proof to improve the factual presumptionBut the points are somehow insurmountable limitTo build the system of prima facie proof with an empirical rule of probability as a standard and the coexisting system of factual presumption and prima facie proof will be help to the free evaluation of the evidence objectification

Key words：prima facie proof；empirical rule；evidence evaluation；factual presumption；free evaluation of the evidence objectification

【責任編輯龔桂明】endprint