違憲的法律不是法律

胡 豆

(西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院 陜西 西安 710000)

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違憲的法律不是法律

胡 豆

(西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院 陜西 西安 710000)

違憲的法律是不是法律，是否具有效力，這是需要辯證來(lái)看的。

憲法；法律；違憲

違憲的法律不是法律，這句話源于美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理治安法官訴國(guó)務(wù)卿一案時(shí)，首席法官馬歇爾在該案的判決中宣布的：違憲的法律不是法律，無(wú)任何法律效力。

但是違憲法律是否具有效力，是需要具體來(lái)分析的。對(duì)于法律之違憲,其效力的實(shí)際情形并非“違憲無(wú)效”一語(yǔ)所能涵蓋。

法律，是國(guó)家的產(chǎn)物，是指統(tǒng)治階級(jí)，為了實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治并管理國(guó)家的目的，經(jīng)過(guò)一定立法程序，所頒布的基本法律和普通法律。法律是全體國(guó)民意志的體現(xiàn)，國(guó)家的統(tǒng)治工具。

在我國(guó)，憲法是國(guó)家的根本大法，適用于國(guó)家全體公民，是特定社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)和思想文化條件綜合作用的產(chǎn)物，集中反映各種政治力量的實(shí)際對(duì)比關(guān)系，確認(rèn)革命勝利成果和現(xiàn)實(shí)的民主政治，規(guī)定國(guó)家的根本任務(wù)和根本制度，即社會(huì)制度、國(guó)家制度的原則和國(guó)家政權(quán)的組織以及公民的基本權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。在一國(guó)的法律體系中，憲法具有最高的法律效力，我國(guó)《憲法》第5條第2款規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)、和地方性法規(guī)都不得與憲法相抵觸”。憲法兼具內(nèi)容的根本性和制定、修改程序的特殊性。

違憲審查制度是由特定機(jī)關(guān)對(duì)立法行為以及其他行為進(jìn)行審查并處理的制度。它具有多重審查對(duì)象和審查方式、程序。審查模式大體可以分為以下三種：第一，普通法院模式。最早的國(guó)家的是美國(guó)，聯(lián)邦最高法院在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案中創(chuàng)立了違憲審查制。第二，專門(mén)機(jī)關(guān)模式。比如歐洲大陸國(guó)家的憲法法院和法國(guó)的憲法委員會(huì)，體現(xiàn)了司法性和專門(mén)性相結(jié)合的特點(diǎn)。第三是立法機(jī)關(guān)模式，也就是說(shuō)，對(duì)于立法機(jī)關(guān)指定的法律，其他機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)進(jìn)行的審查。在此種制度之下，違憲的法律的效力會(huì)變得低下。

凱爾森曾指出,說(shuō)一個(gè)違憲法律是沒(méi)有效力的,這是一個(gè)沒(méi)有意義的陳述,因?yàn)橐粋€(gè)沒(méi)有效力的法律根本就不是法律。凡由立法機(jī)關(guān)作為一個(gè)法律所通過(guò)的,就必須被當(dāng)作憲法意義上的法律來(lái)接受。在這種情況下,沒(méi)有一個(gè)由立法機(jī)關(guān)制定的法律可以被認(rèn)為是“違憲的”。凱爾森的這一觀點(diǎn)有點(diǎn)過(guò)于絕對(duì),他把立法權(quán)及其行使的憲法正當(dāng)性與立法內(nèi)容的正當(dāng)性等同起來(lái)了,但在肯定法律于被宣告無(wú)效前必定有效力的角度上看,其觀點(diǎn)無(wú)疑具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。違憲法律”以違憲判斷作為其前提,是指由具有憲法審查權(quán)的特定國(guó)家機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)法定程序認(rèn)定為違憲的法律,而不是一般寬泛意義上由普通國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體或者個(gè)人經(jīng)過(guò)主觀判斷為違憲的法律。從邏輯上看,一個(gè)完整的使違憲法律無(wú)效的過(guò)程,必然包括了違憲判斷與違憲無(wú)效決定兩個(gè)不同的階段。憲法審查機(jī)關(guān)在做出憲法判斷時(shí),常常面對(duì)非常復(fù)雜的價(jià)值考慮。在此,暫且不論違憲判斷做出之前憲法審查機(jī)關(guān)所受的種種困擾以及其他影響因素,只從他們做出法律為違憲的決定之后,對(duì)于違憲法律的效力,憲法審查機(jī)關(guān)仍然可能有多種處理手法,并不一定立即宣告其為無(wú)效。

在我國(guó)，按照憲法規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)解釋?xiě)椃ú⒈O(jiān)督憲法的實(shí)施，有權(quán)撤銷國(guó)務(wù)院及各部委制訂的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，《立法法》中則有更加具體的規(guī)定，這明確了全國(guó)人大常委會(huì)是違憲審查的法律主體。全國(guó)人大的各專門(mén)委員會(huì)可以審議審議全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)交付的被認(rèn)為同憲法、法律相抵觸的國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定和命令，國(guó)務(wù)院各部、各委員會(huì)的命令、指示和規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)和它的常務(wù)委員會(huì)的地方性法規(guī)和決議，以及省、自治區(qū)、直轄市的人民政府的決定、命令和規(guī)章，提出報(bào)告。并且,無(wú)論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界,一般都認(rèn)同我國(guó)法律的違憲判斷權(quán)是屬于我國(guó)憲法關(guān)于全國(guó)人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法實(shí)施中的內(nèi)容。然而問(wèn)題在于,無(wú)論是憲法還是立法法,都沒(méi)有對(duì)“倘若抵觸又該如何”的違憲無(wú)效處理方式做出明確規(guī)定,而于實(shí)踐中,由于全國(guó)人大及其常委會(huì)一直怠于行使監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力,因此亦未能形成靈活而豐富的判決手法。同時(shí)，法律無(wú)效的裁量總是存在一定的空間，法律整體無(wú)效和部分無(wú)效。

一般而言,法律的違憲理由無(wú)非就是兩種:立法者曾以憲法規(guī)定以外的方式創(chuàng)造了這種法律,或者給這種法律以憲法允許規(guī)定以外的內(nèi)容。我國(guó)憲法第62、67條中規(guī)定全國(guó)人大及其常委會(huì)有權(quán)“監(jiān)督憲法的實(shí)施”,學(xué)者大多把“監(jiān)督憲法的實(shí)施”權(quán)力等同于憲法審查權(quán)力。然而,問(wèn)題在于,“監(jiān)督憲法的實(shí)施”權(quán)力到底該包括哪些權(quán)力呢?從一般意義上理解,一個(gè)完整的“監(jiān)督憲法的實(shí)施”權(quán)力至少應(yīng)該包括上述“違憲判斷權(quán)”與“違憲無(wú)效決定權(quán)”兩方面的內(nèi)容。倘若依此反思我國(guó)憲法第62、67條之規(guī)定,在法律的違憲方面,我國(guó)的憲法有關(guān)“違憲無(wú)效決定權(quán)”的規(guī)定上可能存在著內(nèi)在邏輯問(wèn)題。

違憲法律無(wú)效,是一種應(yīng)然之原則要求,而非一種實(shí)然之事實(shí)狀態(tài)。違憲法律是否具有效力,并不能從違憲判斷中得出結(jié)論,而是完全取決于違憲法律無(wú)效決定權(quán)的行使與否。違憲法律與其說(shuō)是自始無(wú)效的,還不如說(shuō)是可以無(wú)效的,它只是可以因特殊的理由而無(wú)效,也就是說(shuō),對(duì)于違憲法律,相關(guān)機(jī)關(guān)是否享有無(wú)效之決定權(quán)力,事實(shí)上還與違憲的理由有莫大的關(guān)系。

因此，我們應(yīng)該辯證的看待這句話。

[1] [英]丹寧勛爵.法律的訓(xùn)誡[M].北京:法律出版社,1999.13,24.

[2] [美]諾內(nèi)特,塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì):邁向回應(yīng)型法[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004.60,79,131,68.

[3] [英]梅因.古代法[M].北京:商務(wù)印書(shū)館,1959.8.

[4] 丘鎮(zhèn)英.西洋哲學(xué)史[M].北京:北京師范大學(xué)出版社,1986.109.

胡豆(1993.09-)，女，漢族，山西運(yùn)城人，西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院2016級(jí)碩士研究生，法律碩士(非法學(xué))專業(yè)。

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1672-5832(2017)07-0185-01